وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم سعيد (ج.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 14/11/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 04/04/2019 تحت عدد 3396 في الملف عدد 1800/8213/2019 والذي قضى في الشكل: قبول الطلب، وفي الموضوع: برفض الطلب، وبتحميل رافعه الصائر..

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف وفق الشكليات المتطلبة قانونا، صفة وأجلا وأداء، فهو مقبول.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف ومن معه تقدما بواسطة دفاعهما أمام كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بمقال افتتاحي مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 30/01/2019 ، يعرضان فيه أنه ب

أنهما بتاريخ 16/ 01 /2019 توصلا بإنذار عقاري تحت عدد 6108/18 /3079 من طرف بنك (ش. م.) باداء مبلغ 21.109.481,81 درهم داخل أجل 15 يوما، و أنه طبقا لمقتضيات الفصل 87 من قانون التحفيظ العقاري، فإن الإنذار العقاري غير مقبول شکلا، إذ لا يكفي أن يتضمن الاسم و الرقم و العنوان والإشارة إلى شهادة التقييد الخاصة التي تسلمها الدائن المرتهن من المحافظة العقارية، بل يتعين تبليغ نسخة من الإنذار إلى المحافظة على الأملاك العقارية، مما يجعله باطلا، كما أنه و قبل توجيه الإنذار يتعين على الدائن المرتهن توجيه إشعار بالأداء إليهما مضمون التوصل كما ينص على ذلك العقد المبرم بين الطرفين، خاصة أن عدم توجيه الإشعار في حينه يؤدي إلى الزيادة في سعر الفائدة في القسط المتأخر في الدفع، كما أن الدائن لم يفصل في الإنذار تاريخ التوقف عن أداء الأقساط المستحقة وتاريخ توقيف الحساب، ذلك أنهما أديا مجموعة من الأقساط لم يحتسبها المدعى عليه، فالمبلغ المسطر بالإنذار يتجاوز بشكل مبالغ فيه المبلغ المستحق، و أن عدم توضيح الدين و إثباته بصورة قانونية يعرض الإنذار للإلغاء، وأنه لما كانت الكفالة عقد بموجبه التزم به سعيد (ج.) بأداء ما تلتزم به شركة (ب. أ. ح.) فإنه لا يسوغ مواجهة الكفيل ما دام الدائن لم يثبت عسر المدين الأصلي، كما أنه ليس من حق الدائن الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن و دعوى الأداء في آن واحد. والتمسا الحكم ببطلان الإنذار العقاري عدد 3079/ 18/ 6108 المبلغ إليهما بتاريخ 16/01/2019 وتحميل المدعى عليه الصائر. و أرفقا مقالهما بصورة من إنذار عقاري بمثابة حجز عقاري.

و بجلسة 14/02/2019 أدلى نائب المدعيين بمقال إصلاحي التمس فيه اعتبار الدعوى موجهة بحضور رئيس كتابة الضبط قسم التبليغات والتنفيذات القضائية شعبة الحجز العقاري لدى المحكمة الابتدائية ببرشيد.

وبناء على المذكرة الجوابية التي تقدم بها المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 28/02/2019 و التي عرض فيها أنه لم يتم الإدلاء بالوثائق اللازمة، مما يتعين التصريح بعدم قبول الدعوى، و أن الأسباب المتمسك بها غير منتجة ، ذلك أن البنك واجه إشعارا لكل من الشركة و الكفيل للأداء لكن بدون جدوى فتم سلوك مسطرة الإنذار العقاري، وأن الإنذار تم وفق الشكل المتطلب قانونا ، و أن الدين المطالب به يثبته کشف حساب نظامي، و التمس رفض الطلب مع تحميل رافعيه الصائر . وأرفق مذكرته بصورة من إنذارين مع محضري تبليغهما .

وجلسة 14/03/2019 أدلى نائب الطرف المدعي بمذكرة أوضح من خلالها أن المديونية المطالب بها غير صحيحة، وما أكده الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 19/02/2019 تحت عدد 281 في الملف عدد 11399/8221/2018 ، ملتمسا الحكم وفق الطلب، وأرفق مذكرته بصورة من الحكم المذكور.

وبعد مناقشة القضية صدر الحكم المستأنف، الذي تم تبليغه للطاعن بتاريخ 31/10/2019.

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز للوقائع، أن الحكم المستأنف خرق القانون ومس بحقوق الدفاع، وجاء ناقص التعليل الموازي لانعدامه، ، ذلك أنه وفضلا على كون الدين غير ثابت بالنسبة للمدين الأصلي، وهو محل منازعة أمام محكمة الموضوع في الملف عدد 11399/8221/2018، الذي صدر فيه حكم تمهيدي قضى بإجراء خبرة حسابية خلص فيها الخبير إلى حصر المديونية في مبلغ 18.969.978,54 درهم، فإن العارض بصفته كفيلا وضامنا للقرض،لا يجوز الرجوع عليه إلا بعد رفض المستفيد الأداء، خاصة أن هناك نزاع قائم بين الدائن والمدينة الأصلية، وأنه كان ينبغي للدائن الحجز على أصول الشركة التي تعد كافية لاستخلاص دينه، وليس الضغط على العارض قصد إجباره على بيع عقاره، كما أن المستأنف عليه خرق القانون، وسايرته محكمة البداية في ذلك، لما جمع بين دعوى الأداء ودعوى تحقيق الرهن ، لأجله يلتمس إلغاء الحكم المستأنف، وبعد التصدي الحكم ببطلان الإنذار العقاري عدد 3079/18/6108 مع كل ما يترتب عن ذلك قانونا، وتحميل المستأنف عليه الصائر. وأرفق المقال بنسخة تبليغية من الحكم المستأنف، وطي التبليغ، وصورة لتقرير خبرة.

وبناء على جواب دفاع المستأنف عليها المدلى به خلال جلسة 23/01/2020 الذي جاء فيه انه الطاعن لم يدخل جميع أطراف الدعوى (نبيلة (ع.))، علاوة على كون مسطرة تحقيق الرهن بوشرت بكيفية قانونية، كما أن الطاعن لم يدل بما يفيد أداء الدين . لأجله يلتمس رد الاستئناف، وتأييد الحكم المستأنف .

وبناء على تعقيب نائب المستأنف عليه المدلى به خلال جلسة 13/02/2020 والذي جاء فيه، بأن الطاعن سبق له أن تقدم بنفس الطلب، وصدر بشأنه قرار استئنافي بتاريخ 28/01/2020 تحت عدد 352 في الملف عدد 5528/8232/2018 قضى بتأييد الحكم المستأنف القاضي برفض الطلب، كما صدر قرار بنفس التاريخ تحت عدد 351 في الملف عدد 5527/8232/2018 قضى بتأييد الحكم المستأنف القاضي برفض الطلب، لأجله يلتمس الحكم بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به.

وبناء على اعتبار القضية جاهزة للبت، وحجزها للمداولة قصد النطق بالقرار لجلسة 20/02/2020.

المحكمة

حيث تمسك الطاعن بأسباب استئنافه المبسوطة أعلاه ؛

وحيث انه ولئن كانت المحكمة التجارية التي تنظر في دعوى الأداء، قد أمرت بإجراء خبرة حسابية، فإن الخبير أودع تقريره في الملف، والذي انتهى فيه إلى أن مجموع مديونية المدينة الأصلية يصل إلى 18.969.978,54 درهم، والمحكمة مصدرة الحكم المستأنف ، والتي ذهبت إلى اعتبار لجوء المحكمة إلى خبرة حسابية في دعوى الأداء لا يفيد انقضاء الدين، تكون قد بنت حكمها على أساس سليم.

حيث إنه من المقرر قانونا طبقا للفصل 1241 من ق ل ع أن أموال المدين ضمان عام لدائنيه، وأن الدائن المرتهن على العقار يملك الحق في المطالبة بدينه عند حلول أجله بصفتين: الأولى مستمدة من حقه في استرجاع دينه الثابت بسند الدين، باعتباره دائنا عاديا كسائر الدائنين في إطار الفصل المذكور، وتبعا للقواعد العامة، والثانية مستندة من صفة كدائن مرتهن له إتباع المسطرة المقررة قانونا لتحقيق الرهن الرسمي، وليس هناك أي مقتضى يحول دون الدائن المرتهن رهنا رسميا وإمكانية إقامة دعوى الأداء، ما دام أن مآلها هو التنفيذ على المدين في حدود مبلغ الدين، وليس اقتضاؤه مرتين، والمحكمة التي ذهبت إلى أنه لا مانع من الجمع بين دعوى الأداء، ومسطرة تحقيق الرهن تكون قد بنت حكمها على أساس سليم.

وحيث أنه يسوغ للدائن الحاصل على شهادة التقييد الخاصة المسلمة له من المحافظة العقارية، أن يطلب بيع الملك المرهون عند عدم الوفاء بدينه داخل الأجل بعد توجيه إنذار للمدين. وذلك عملا بأحكام الفصلين 214 و 215 من مدونة الحقوق العينية، والثابت أن البنك المستأنف عليه قد حاز على شهادة التقييد الخاصة، والتي تتضمن تقييد رهن رسمي على عقار الطاعن ضمانا لأداء المبلغ المضمن بالإنذار، يضاف إليه فوائد التأخير استنادا إلى مقتضيات الفصل 168 من مدونة الحقوق العينية، وهو ما يؤيد صحة الإنذار العقاري، كما أن المستأنف باعتباره كفيلا عينيا لا يسوغ له الدفع التجريد، مما تكون معه أسباب الاستئناف لا ترتكز على أساس قانوني، ويتعين بالتالي رد الاستئناف، مع تأييد الحكم المستأنف، وتحميل الطاعنة صائر طعنها.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت علنيا وانتهائيا وحضوريا:

في الشكل: قبول الاستئناف.

في الموضوع: تأييد الحكم المستأنف ، وتحميل الطاعنة الصائر .