و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف و القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/6/7 في الملف عدد 2009/832 أن المطلوبة (ش. م. ل.) تقدمت بمقال مفاده : أنه بمقتضى عقد عرفي مؤرخ في 76/2/26 تم ادماج (أ.) و(ب. ب.)، وأنه على اثر هذا الادماج تم انشاء (ش. م. ل.)، وأنها تملك الأصل التجاري وسبق لها أن أبرمت مع المدعى عليهما عقد تسيير حر لأصلها التجاري المسمى (ح. أ.) ، ونص الفصل الأول من العقد على أن الأمر يتعلق بتسيير حر وأن المدعية علمت بأن المدعى عليهما تصرفا بالبيع في الأصل التجاري حسبما هو ثابت من الاشهار بالجريدة الرسمية ، وأجريت معاينة بتواجد المشترية بالمحل لذلك تلتمس بأن البيع الواقع على الأصل التجاري يشكل خرقاً صريحا وجوهريا لعقد التسيير الحر وأن هذا الخرق يترتب عنه فسخ العقد، والحكم بطرد كل محتل الأصل التجاري.

وبعد الادلاء بمذكرة اصلاحية بالاشهاد للمدعية بمواصلة الدعوى في مواجهة ورثة العربي (خ.) وإثارة الدفع بعدم اختصاص قاضي المستعجلات بالبيضاء وأن المختص في النزاع هو رئيس المحكمة التجارية بمراكش الذي يوجد بدائرته الأصل التجاري المدعى فيه ، وبعد تمام الاجراءات صدر الحكم بفسخ عقد التسيير الحر المؤرخ في 74/8/21 للأصل التجاري المتواجد (...) ( زنقة جان دوباك سابقا ) وبإفراغ المدعى عليهم ورثة العربي (خ.) وجورج (س.) ومن يقوم مقامهم من المحل المذكور ورفض باقي الطلبات . استأنفه الطالبون فأيد استنافيا بمقتضى القرار المطلوب نقضه.

حيث ينعى الطاعنون على القرار في الوسيلة الأولى خرق مقتضيات الفصل 344 و 345 ق م م بدعوى انه بمراجعة مقال الدعوى وكذا الحكم الابتدائي ومقال الاستناف المقدم من طرفهم ان من جملة الأطراف المستأنف عليها السيد جورج (س.) والسيدة مريم (خ.)، وأن القرار لم يشر الى المرحلة الابتدائية ومع هذا صدر القرار بصفة حضورية ، مع أن الحضورية لا تكون الا اذا قدم الطرف مذكراته الجوابية بواسطة محامي. وأن القرار وصف بأنه حضوري رغم وجود أطراف أخرى في الدعوى لم يتم استدعاؤها ولم يشر إليها في صلب وديباجة القرار . مما يعرض القرار للنقض.

لكن خلافا لما استدل به فإن الثابت لقضاة الاستناف من المقال الاستنافي أنه قدم من ورثة العربي (خ.) ورثة شقيقته حبيبة (خ.) كمستأنفين في مواجهة (ش. م. ل.) كمستأنف عليها، وبمحضر جورج (س.) ومريم (خ.) وان اشارة القرار الى الطرف المستأنف والمستأنف عليها المذكورين وعدم إشارته في ديباجته الى أسماء من تم تقديم المقال الاستنافي بمحضرهم واستدعائهم لا تأثير له عليه، وأن وصف القرار بالصفة الحضورية كان على اساس أن المستأنف عليها (ش. م. ل.) أدلت بمذكرتها الجوابية على المقال الاستنافي بواسطة محاميها وكان وصفا مطابقا للقانون. مما لم تخرق معه المحكمة المقتضيات المحتج بها والوسيلة غير جديرة بالاعتبار.

وينعون على القرار في الوسيلة الثانية نقصان التعليل، بدعوى أنه أساء تفسير موقفهم وفسر مقتضيات عقد التسيير الحر تفسيرا خاطئا في النقطة المتعلقة بالاختصاص فقد دفعوا بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء المكاني، إلا أن محكمة أول درجة وثاني درجة ردوا الدفع بكون الطرفين المتعاقدين قد اتفقا على إعطاء الاختصاص للسيد رئيس المحكمة الإقليمية بالدار البيضاء، وبالتالي فقد حلت المحكمة التجارية بالدار البيضاء محله في الاختصاص وبالتالي يكون الدفع بخرق مقتضيات الفصل 12 من القانون المنظم للمحاكم التجارية في محله، وقضت برد الدفع دون الالتفات الى بقية ما جاء في الفصل 8 من عقد التسيير الحر والذي ينص : << في حالة حصول أية منازعات فإن صلاحية البت تقتصر على السيد رئيس المحكمة الاقليمية بالدار البيضاء، وقد اسندت هذه الصلاحية اليه اسنادا صحيحا في هذا الشأن حتى فيما يتصل بالبت في الجوهر طبقا لمقتضيات الفصل 222 ق م م ما لم يصدر استثناء يقره القانون بسبب موقع الأصل التجاري >> وأن المحكمة حرفت بنود العقد وخرقت مقتضيات الفصلين 5 و 10 من القانون المحدث للمحاكم التجارية وخرقت مقتضيات الفصل12 من نفس القانون الذي حدد الاختصاص حصريا ولو في جوهر الحق للسيد رئيس المحكمة الاقليمية بالدار البيضاء أي بصفته قاضيا للمستعجلات ولم يعط الاختصاص للمحكمة الإقليمية بالدار البيضاء حتى يمكن القول بأن المحكمة التجارية بالبيضاء قد حلت محلها بل كانت تسعى لتطبيق مقتضيات هذه الفقرة من ذلك الفصل أن يعرض النزاع أمام السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بصفته قاضيا للمستعجلات وهذا هو غاية الطرفين لما أكدا الاختصاص حتى فيما يتصل بالبت في الجوهر طبقا لمقتضيات الفصل 222 ق. م.م. كما أن المحكمة لم تستجب لإرادة الطرفين النصوص القانونية بعد صدور قانون مغاير لاتفاقهم . وبما أن قانون مدونة التجارة وكذا القانون المنظم المحاكم التجارية قد صدر بعد اتفاق الطرفين وهو من النظام العام لأنه حدد بصورة حصرية محكمة موطن الأصل التجاري للبت في كل نزاع يتعلق بالأصل التجاري. وبالتالي فالطالبون لما أثاروا هذا الدفع اعتمدوا على هذه الفقرة من الفصل الثامن من عقدة التسيير الحر التي تجنبتها المحكمة مكتفية بأنه بإمكان الطرفين الاتفاق على إعطاء الاختصاص لجهة غير الجهة المتواجد بها الأصل التجاري دون الأخذ بعين الاعتبار ارادة الطرفين في هذا الاستثناء والذي أثاروه بمقتضى مقالهم الاستنافي بصورة نظامية ومع ذلك لم تجب عنه المحكمة . مما يعرض القرار للنقض.

لكن حيث انه لما كان الطالبون قد تمسكوا بكون الأصل التجاري المطلوب فسخ عقد تسييره يوجد بمدينة مراكش، وأن المحكمة التجارية بمراكش هي المختصة مكانيا ( محليا ) للبت في النزاع طبقا لقانون إحداث المحاكم التجارية. ولما كان عقد التسيير في بنده الثامن قد اسند الاختصاص للمحكمة الاقليمية بالدار البيضاء ما لم يصدر استثناء يقره القانون بسبب موقع الأصل التجاري. ولما كانت المادة 5 من قانون احداث المحاكم التجارية المتمسك بها لم ترتب أي جزاء على اتفاق الأطراف على اسناد الاختصاص المكاني لمحكمة تجارية غير المحكمة التي يوجد بها الأصل التجاري وأن المادة 12 من نفس القانون تعطي الحق للأطراف على الاتفاق كتابة على اختيار المحكمة التجارية المختصة، ولما كان الاختصاص المكاني ليس من النظام العام فإن محكمة الاستيناف المؤيد قرارها الحكم المستأنف التي ردت الدفع بعدم الاختصاص المثار بما جاء في تعليلها << ... من ان المادة 5 من القانون المحدث للمحاكم التجارية لم ترتب أي جزاء على اتفاق الأطراف على اسناد الاختصاص المكاني لمحكمة تجارية غير المحكمة التي يوجد الأصل التجاري بدائرتها فضلا أن المادة 12 تخول للأطراف ان يتفقوا كتابة على اختيار المحكمة التجارية المختصة >> تكون قد عللت ردها للدفع المذكور بما يكفي، وتكون الوسيلة على غير أساس.

وينعون على القرار في الوسيلة الثالثة نقصان التعليل، بدعوى أنهم أثاروا دفعا يتعلق بخرق مقتضيات الفصل 5 من عقد التسيير الحر التي تنص على أن موت أحد الطرفين لا يؤدي الى فسخ العقد لأن وفاة أحد المتعاقدين ينقل الحق لورثته ولا يعتبر ذلك تفويتا إراديا وهو المحضور بمقتضى الفصل الثالث من العقد. وبما أن العقد يربط المطلوبة بالسيد العربي (خ.) والسيد جورج (س.) وأن هذا الأخير لم يتوف. ولم يفوت حقوقه للغير، ومع ذلك تم الحكم بالإفراغ مع أنه شريك بمقتضى النصف. ومن جهة أخرى فإن وفاة السيد العربي (خ.) قد نقل حقه في كراء الأصل التجاري الى ورثته وهم الطالبون، وبالتالي فالكراء مسترسل وليس هناك أي مبرر للفسخ خصوصا وأن من تم الادعاء بأنه قد فوت لها الأصل التجاري هي وارثة وهي السيدة خديجة (م.)، وبالتالي فحق كراء أصل تجاري قد انتقل إليها بدورها وبالتالي فحيازتها مع باقي الورثة هي حيازة قانونية، وليس عن طريق علاقة الكراء مستمرة بين الورثة، وبكون القرار القاضي بالطرد للتفويت قد صدر في غير محله. مما يعرضه للنقض.

لكن لما كان الفصل الثالث من عقد التسيير الحر نص في فقرته السابعة، على أنه لا يمكن التصرف في الحقوق الناتجة عنه جزءا أو كلا بأي شكل من الأشكال من طرف المسيرين دون اذن صريح لمالك الأصل التجاري، وأن الفصل السادس من نفس العقد في فقرته الثانية نص على ان عدم احترام شرط واحد من شروط العقد يترتب عنه فسخه بقوة القانون بعد انصرام ثمانية أيام من توجيه انذار . ولما كانت الدعوى ترمي الى طرد محتل الاخلال بالالتزام . ولما كان عقد التفويت المدلى به يفيد بيع 50% من الأصل التجاري موضوع عقد التسيير للمسماة لطيفة (م.) بصفتها وكيلة عن السيد العربي (خ.) من طرف السيدة خديجة (م.)، فإن محكمة الاستناف المؤيد قرارها للحكم المستأنف التي اعتمدت وثائق الملف والمقتضيات المنصوص عليها بعقد التسيير الحر موضوع النزاع ومنها الفقرة السابعة من الفصل الثالث والفقرة الثانية من الفصل السادس منه تمنع على المسيرين التصرف في الحقوق الناتجة عن هذا العقد دون اذن صريح لمالكة الأصل التجاري وأن كل إخلال يخول المطلوبة فسخه بقوة القانون والتي ثبت لها من عقد التفويت المدلى به تفويت 50% من الأصل التجاري موضوع عقد التسيير. وقضت استنادا لمقتضيات المذكورة التي تعتبر شريعة المتعاقدين طبقا الفصل 230 ق ل ع بتأييد الحكم المستأنف القاضي بفسخ عقد التسيير الحر وإفراغ المدعى عليهم تكون قد اعتمدت المقتضيات المذكورة، ولم تعتمد مقتضيات الفصل 5 من نفس العقد المستدل به في الوسيلة، وعللت قرارها تعليلا كافيا، وبخصوص ما استدل به بشأن المسير جورج (س.) يتعلق بحق الغير ولا يجوز للطالبين التمسك به خصوصا وان المسمى جورج (س.) لم يستأنف الحكم الابتدائي القاضي عليه بالافراغ وفسخ عقد التسيير مما يبقى ما استدل به في هذا الشأن غير مقبول وفي الباقي على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط.