في الأمر بالأداء يستعمل القاضي سلطته التقديرية في ثبوت الدين أوعدم ثبوته بناءا على السند المعتمد في طلب الأمر بالأداء إذا ادعى المدعى عليه أنه أمي لا يعرف فحوى ما وقع عليه فإن الأصل الذي هوالأمية يشهد له وعلى من يدعي خلافه أن يثبت ما يدعيه.

قرار رقم 412،  بتاريخ 21 /2/1990، ملف مدني : 377 / 85
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون،
حيث يؤخذ من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه: أن الطاعن الناصري بناني عبدالحق تقدم بتاريخ 26-11-1982 أمام السيد رئيس المحكمة الابتدائية بفاس ضد المطعون ضدها امسيلوراضية بمقال من أجل الأمر بأداء مبلغ 00، 000. 55 درهم المترتب بذمتها بمقتضى اعتراف بدين مؤرخ في 17-6-1982 فصدر الأمر القاضي على المدعي عليها بأدائها للمدعي مبلغ 55025 درهم استؤنف من طرف المحكوم عليها بناء على أنها تنكر بكل قواها كونها وقعت للمستأنف عليه أية وثيقة تقضي بمديونيتها حيث إن المستأنف عليه هوصهر للعارضة زوج ابنتها وقد استغل سذاجة المستأنفة وأميتها وطلب منها منح الإذن لابنتها قصد تهيىء جواز السفر فما كان منها إلا أن استجابت له وذهبت معه إلى المصالح البلدية من أجل هاته الغاية ووقعت له على الوثيقة المدلى بها من طرفه على أساس أنها إذن لابنتها بتهيىء جواز السفر. وقد فوجئت عندما علمت أن المستأنف عليه ظللها وجعلها توقع على وثيقة تقضى بمديونيتها دون علم منها ومن دون أن يكون لهذه المديونية أي أساس وأي مبرر قانوني فوضعت شكاية بالنصب بتاريخ 18-1-1983 أمام السيد وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية بفاس ملتمسة إيقاف البت في النازلة ريثما تقول المحكمة الجنائية كلمتها في الموضوع واحتياطيا إلغاء الأمر المستأنف وأجاب المستأنف عليه بأنه كان متزوجا ببنت المستأنف وفارقها بطلاق وأثناء الزواج وبحكم العلاقة التي كانت تربطه بهما أقرض المستأنفة المبلغ المذكور على وجه السلف والإحسان ووقعت له اعترافا بذلك حررته ابنتها بيدها خلافا لما زعمته المستأنفة في مقال استئنافها ومما يكذب مزاعمها أن الزوج له الصلاحية القانونية في إقامة جواز السفر لزوجته دون إذن من أمها ملتمسا تأييد الأمر المستأنف فأصدرت محكمة الاستئناف بفاس قرارها القاضي: بإلغاء الأمر المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب بعلة: أن الأمر المستأنف اعتمد فيما قضى به على وثيقة عرفية وموقعة من طرف المستأنف التي طعنت فيها مدعية الأمية كونها وقع التغرير بها.وأمام ادعاء الأمية من طرف المستأنف وعدم منازعة المستانف عليه في أميتها يتعين تطبيق مقتضيات الفصل 427 من قانون الالتزامات والعقود وأمام كون الالتزام الوارد بسند الدين لم تحترم فيه مقتضيات الفصل 427 المذكور يكون الأمر بالأداء الصادر تبعا له في غير محله ويتعين رفضه وهذا هوالقرار المطعون فيه.
فيما يتعلق بالوسيلة الأولى المتخذة من عدم كفاية التعليل المنزل منزلة انعدامه وخرق مقتضيات الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية ذلك أن القرار المطعون فيه جاء معللا بكون المستأنفة ادعت الأمية وكونها وقع التغرير بها وهذا الادعاء يقتضى الإدلاء بالحجة عليه عملا بمقتضيات الفصل 400 من قانون الالتزامات والعقود واستمرت الوسيلة في مناقشة الوثيقة العرفية وتوقيعها من طرف المستأنفة بخط يدها المصادق عليه من طرف المصالح البلدية وكونها محررة بخط يد ابنتها إلى ان انتهت إلى القول بأن المستأنفة لم تثبت ما ادعته وأن قلب عبء الإثبات على الطاعن مع أن الادعاء لم يصدر عنه بل صدر عن خصمه مما يكون معه القرار مشوبا بنقصان التعليل المنزل منزلة انعدامه ومعرضا للنقض.
لكن حيث إن المحكمة عللت قرارها – وعن صواب – بالعلل المشار إليها أعلاه وهي في نطاق مسطرة الأمر بالأداء لها الصلاحية الكاملة طبقا للفصل 158 من قانون المسطرة المدنية في تقدير ثبوت الدين أوعدم ثبوته.وقد استخلصت من المنازعة المثارة من طرف المستأنفة عدم ثبوت الدين في نطاق هذه المسطرة وطبقت عن صواب الفصل 427 من قانون العقود والالتزامات فحينما ادعت الأمية وهي الأصل كان على الطالب أن يثبت العكس ورفضت الطلب مما يكون معه القرار معللا بما فيه الكفاية وتبقى الوسيلة بدون أساس.
وفيما يتعلق بالوسيلة الثانية المتخذة من خرق الشكليات الجوهرية للمسطرة خرق مقتضيات الفصلين 158 و345 من قانون المسطرة المدنية خرق القانون – انعدام الأساس القانوني ذلك أن القرار المطعون فيه جاء معللا بالعل المشار إليها أعلاه ويتبين من خلال هذا التعليل أن محكمة الاستئناف تجاوزت اختصاصها لأنها ملزمة بالقول: بأن الأمر بالأداء له ما يبرره أوبأن هناك نزاعا جوهريا يتعين عرضه على قضاة الموضوع وهي إذ لم تفعل تكون قد أخلت بمقتضيات الفصلين المذكورين وعرضت قرارها للنقض.
لكن حيث إن المحكمة طبقت – وعن صواب – مقتضيات الفصل 158 من قانون المسطرة المدنية التي تنص الفقرة الأخيرة منه: على أن القاضي إذ أظهر له خلاف ذلك رفض الطلب بأمر معلل وأحال الطالب على المحكمة المختصة تبعا للإجراءات العادية وهي وإن لم تصرح بإحالة الطالب على المحكمة المختصة فإن ذلك يعتبر لازما لتصريحها برفض الطلب في نطاق الفقرة المذكورة مما يكون معه القرار غير خارق لمقتضيات الفصل 158 المذكور بل طبقه تطبيقا سليما وتبقى الوسيلة بدون أساس.

لهذه الأسباب

قضى برفض الطلب وعلى صاحبه الصائر.

الرئيس:               السيد بوزيان

المستشار المقرر:     السيد افلال

المحامي العام:        السيد شواطة

الدفــاع:            ذ. بنسعيد