لا تقبل الدفع بسبقية الشيء المقضى به بين قرار جنحي وآخر مدني لعدم توفر الشروط المنصوص عليها في الفصل 451 من ق  ل.ع.. والتي منها اتحاد الأطراف.

قرار رقم 806،  بتاريخ 11/4/1990، ملف مدني رقم 3770
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون،
حيث يؤخذ من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه: أنه بتاريخ 28 – 12 – 1983 صدر حكم جنحي نهائي عدد 3038 في الملف الجنحي عدد 1334 – 83 قضى بقبول الاستئناف شكلا وفي الموضوع بتأييد الحكم المستانف فيما قضى به على المتهم أحمد بن بيروك من إدانته بجريمة الهجوم على ملك الغير المنصوص عليها وعلى عقوبيتها في الفصل 570 من القانون الجنائي ومعاقبته بأربعة أشهر حبسا نافذا وغرامة 240 درهم وبأدائه لفائدة المشتكية فاطمة بنت أحمد اهلال تعويضا مدنيا إجماليا قدره ألف درهم مع إفراغ المدعى فيه وعند إرادة تنفيذ هذا الحكم انتقل مأمور التنفيذ إلى عين المكان بتاريخ    15  – 11 – 1985 حيث وجد هناك طرفي النزاع.وبعد معرفة المدعى فيه والتأكيد منه موقعا وحدودا آثار انتباهه المنفذ عليه أحمد بن بيروك المذكور ( المطعون ضده حاليا ) إلى أن موضوع الإجراء التنفيذي يقع ضمن الملك المحفظ في إسمه بصفة نهائية ونظرا لطبيعة الملك الذي عاينه المنفذ مغروسا بأشجار الليمون وصلت إلى حد الأثمار أثار صعوبة التنفيذ وأحال المحضر على السيد رئيس المحكمة الابتدائية بتارودانت بصفته قاضيا للمستعجلات الذي أصدر أمره بتاريخ 7 – 5 – 1986 والقاضي بإحالة الطرفين على المحكمة المختصة ونظرا لحالة الاستعجال يصرح بعدم وجود الأشكال في تنفيذ الحكم الاستئنافي الجنحي المشار إليه أعلاه والأمر بمواصلة إجراءات التنفيذ استؤنف من طرف المحكوم عليه ( أحمد بن بيروك ) بناء على أن مأمور التنفيذ قد اعترضته صعوبة التنفيذ المتمثلة في فتح طريق للمنفذ لها داخل عقار محفظ في اسمه وهوغير محمل بأي التزام كما أنه لا وجود لأي طريق في الرسم العقاري حسبما ورد في الخبرة لهذا تكون الصعوبة جدية لأنها ثابتة بمقتضى سند رسمي كما أنه توجد صعوبة واقعية تتمثل في غرس اشجار الليمون وأن فتح الطريق يترتب عنه إزالتها ملتمسا إبطال الحكم المستانف والحكم من جديد بوجود صعوبة قانونية ومادية في تنفيذ القرار الجنحي المذكور في جانبه المدني المتعلق بالإفراغ وأجابت المستأنف عليها بأن الأسباب التي كانت قائمة قبل صدور الحكم لا يمكن اتخاذها ذريعة لإثارة صعوبة في التنفيذ كما أن المغروسات لا تبرر مثل مفعول القرار الجنحي فأصدرت محكمة الاستئناف بأكادير قرارها القاضي: بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بوجود صعوبة قانونية في تنفيذ القرار الجنحي الاستئنافي عدد 3038 وبإيقاف تنفيذه إلى حين البت في الصعوبة القانونية من طرف الجهة المختصة بعلة: أن المحكمة ثبت لديها من خلال الخبرة المنجزة من طرف الخبير المنتدب ابتدائيا – أن الحدود التي تطالب بها المستأنف عليها توجد داخل الملك موضوع الرسم العقاري عدد 9215/س وأن الحكم المستانف عندما قضى بعدم وجود اشكال في تنفيذ القرار الجنحي الاستئنافي عدد 33038 معللا ذلك بأن إغفال محكمة الاستئناف عن الرد على كون العقار محفظا – لا يمكن أن يعد سببا من أسباب الإشكال، مع أن الفصل 436 من قانون المسطرة المدنية ينص على أنه إذا أثار الأطراف صعوبة واقعية أوقانونية لإيقاف تنفيذ الحكم إلى آخر الفصل المذكور وأن وجود المحكوم به بمقتضى القرار الجنحي الاستئنافي داخل عقار يشكل صعوبة حقيقية وقانونية في التنفيذ لهذا يكون الحكم المستأنف غير مرتكز على أساس يتعين معه الحكم بإبطاله والحكم بإيقاف تنفيذه إلى حين البت في تلك الصعوبة القانونية من الجهة المختصة وهذا هوالقرار المطعون فيه.
فيما يتعلق بالوسيلة الفريدة المستدل بها والمتخذة من خرق قاعدة حجية الأمر المقتضى وعدم الارتكاز على أساس ذلك أن المطعون ضده سبق له ان أثار الدفع المتذرع به حاليا أمام قضاة المحكمة الزجرية وأمام المجلس الأعلى عند طعنه في القرار الجنحي المذكور غير إن المجلس الأعلىاستبعد الدفع المذكور بكون الوسيلة تناقش الملكية في حين أن الطاعن متابع بانتزاع الحيازة، ولايجوز حاليا العودة إلى مناقشة نفس الدفع في طور التنفيذ بعد أن رفض صراحة بمقتضى حكم أصبح حائزا لقوة الشيء المقتضى به وقد تمسكت الطاعنة بهذه المقتضيات أمام محكمة الاستئناف إلا أنها لم تجب عنها مما يجعل قرارها ناقص التعليل ومنكرا لحجية الأمر المقضى ومعرضا للنقض.
لكن حيث إنه لا يمكن القول بوجود حجة الأمر المقتضى بين قرار جنحي وقرار مدني لعدم توفر الشروط المنصوص عليها في الفصل 451 من قانون العقود والالتزامات الشيء الذي يعتبر معه عدم جواب المحكمة على هذه النقطة لا تأثير له على ما قضت به هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن محكمة الاستئناف اعتمدت – وعن صواب – على خبرة أنجزت ابتدائيا وأثبتت محل النزاع يوجد داخل الملك المحفظ في إسم المطعون ضده موضوع الرسم العقاري عدد 9215 س هذا وأن حق الارتفاق المتنازع عليه غير مسجل بهذا الرسم طبقا للفصل 66 وما بعده من ظهير 12 غشت 1913 مما يكون معه القرار مبنيا على أسس سليمة ومعللا بما فيه الكفاية وتبقى الوسيلة بدون اساس.
لهذه الأسباب
قضى برفض الطلب وعلى صاحبته بالصائر.
الرئيس:                السيد بوزيان
المستشار المقرر:      السيد افلال
المحامي العام:         السيد شواطة