.إن الصدقة كسائر التبرعات يشترط لصحتها أن يحوزها المتصدق عليه من المتصدق سنة على الأقل قبل حصول المانع بالموت أو بالفلس أو من المرض المخوف الذي يحكم الأطباء بأنه يكثر منه الموت حوزا يكون بمعاينة شاهدين لعقد الصدقة.

محكمة الاستئناف بالدار البيضاء الغرفة العقارية
القرار عدد 832 بتاريخ1986/6/18
ملف عدد   85/1341
قضية عاكف خدوج بنت احمد ضد زهرة بنت خليفة ومن معها
باسم جلالة الملك
وبعد الاستماع إلى مستنتجات النيابة العامة والمداولة طبقا للقانون
من حيث الشكل:
حيث انه بمقتضى مقال استئنافي مؤرخ في 1985/7/30مع أداء الرسم القضائي الواجب عنه استأنفت السيدة خدوج بنت احمد المقدمة على ابنها القاصر نهر منير الحكم رقم 4187 الصادر عن ابتدائية البيضاء بتاريخ1985/3/13 في الملف رقم 83/7814 القاضي برفض الطلب.
وحيث إن الحكم المستأنف وقع تبليغه إليها بتاريخ 1985 /7/1حسبما يتجلى من غلاف التبليغ رفقته واستأنفته بتاريخ 1985/7/30
وبذلك يكون مقال استئنافها قد وقع وفق القانون أجلا وصفة وأداء فيتعين التصريح بقبوله شكلا
من حيث الموضوع:
حيث يستفاد من مقال الاستئناف والحكم المستأنف ووثائق الملف أن السيدة خدوج بنت احمد نيابة عن ابنها القاصر نهر منير بحكم التقديم المسند إليها عنه سجلت بتاريخ 1983/5/ 26 مقالا لدى كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء عرضت فيه أن زوجها المطلقة منه لها معه ابن قاصر يسمى نهر منير وان والده المتوفى كان ملازما فراضه لمدة سنة بمرض مزمن ألزمه الفراش إلى أن توفي منذ أصابته بهذا المرض الخطير وقبل وفاته وجه أخاه المعطي رسالة مضمونة إلى السيد المحافظ العقاري يشعره فيها ويثير انتباهه بان لا يسجل أي عقد عرفي أو عدلي أي من عقار من عقارات أخيه نظرا لكون أخيه في مرض شديد منذ سنة تقريبا وهو لازم فراشه لا يتحرك من مكانه ولا يتصرف في متاعه ولا يقدر عن الكلام لكثرة الآلام التي أصابته في حنجرته، غير أن السيد المحافظ أجابه بأنه لا يمكنه رفض تقييد رسم محرر بصفة قانونية.
وانه بتاريخ 1983/5/20تقدمت إلى المحافظة لطلب شهادة من الرسم العقاري ففوجئت بان زوجتي المرحوم وهما السيدتان فاطنة بنت محمد والدرمي زهرة بنت خليفة مالكتين للعقار موضوع الرسم العقاري عدد 114089 س بمقتضى عقد شراء مؤرخ في 1983/5/4 علما بان المرحوم نهر أمحمد توفي بتاريخ 83/5/8 وهو يوم الأحد، وان العقد المذكور سجل بالمحافظة العقارية بتاريخ1983/5/9أي في ظرف أربعة أيام ما بين تاريخ تحرير العقد ووفاته وتقييده بالمحافظة العقارية وان الإجراءات التي تمت بالمحافظة العقارية ومؤخرا تمت على غير أساس صحيح رغم أن البائع كان مريضا مرض الموت، ملتمسة استدعاء المدعى عليهما وبحضور باقي الورثة وسماعهم الحكم بإلغاء البيع والواقع بتاريخ1983/5/4والتشطيب عليه من الرسم العقاري عدد 114089 س.
بتاريخ 1984/5/21تقدمت بمقال إصلاحي مؤدى عنه ذكرت فيه إنها تقدمت بمقال افتتاحي طلبت فيه إبطال بيع يتعلق بعقار محفظ، في حين أن العقد المطلوب إبطاله يتعلق برسم هبة وان ذلك الخطأ كان ناتجا عن الكاتب العمومي المحرر للمقال الأصلي.
وانه من اجل ذلك تلتمس استدعاء المدعى عليهما زهرة بنت احمد خليفة وفاطنة بنت محمد. وبحضور السادة والسيدات عائشة بنت محمد وعبد بن محمد ابني الهالك من غير المدعيتين الجاعلين محل المخابرة معهما بمكتب الأستاذ بنشرقي أمحمد والحاجة بنت الجيلالي بن محمد أم الهالك وقاضي القاصرين بملحقة ابن امسيك نيابة عن ابنتي الهالك القاصرتين سومية بنت محمد ومريم بنت محمد ابنتي الهالك من إحدى المدعى عليهما الدرمي زهرة بنت خليفة، ملتمسة الإشهاد عليها بإصلاح المسطرة والحكم وأدلت بالمستندات الآتية :
·الإذن في رفع الدعوى المسلم إليها من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين بن بملحقة ابن امسيك الدار البيضاء.
· رسم التقديم المسند إليها عن ولدها القاصر نهر منير عدد .247
· رسم الاراثة عدد 246 وتاريخ 16 يبراير .1984
·نسخة موجزة من رسم وفاة السيد نهر أمحمد بن صالح محررة بتاريخ  1983/5/16  تفيد بأنه توفي يوم  .1983/5/8
·نسخة موجزة من رسم ولادة القاصر نهر منير.
·عقد الصدقة محرر باللغة الفرنسية بتاريخ .1986/5/ 4
·توصيل بتسجيل الابن نهر منير بدفاتير الحالة المدنية.
·طلب تعرض من أخ من الهالك نهر المعطي إلى السيد المحافظ العقاري يشعره ويثير انتباهه بعدم تسجيل أي عقد من عقود البيع أو غيرها من الرسم العقاري عدد 114089 نظرا لكون أخيه مصاب بمرض الموت.
·جواب السيد المحافظ بالرفض.
·إشهاد صادر عن أخ الهالك السيد نهر المعطي يشهد فيه بان أخاه كان مصابا بمرض خطير مدة سنة كاملة ألزمه الفراش إلى أن توفي بسببه.
·شهادة من المحافظة العقارية تفيد ملكية المدعى عليهما السيدتين معتوق فاطنة بنت محمد والدرمي زهرة بنت خليفة على الشياع في الرسم العقاري عدد 114089 س للملك المسمى دار نهر الكائن بالدار البيضاء قرية الجماعة.
·موجب لفيفي عدد 398 مستفسر يشهد شهوده وعلى رأسهم أخ الهالك نهر المعطي بان المرحوم السيد نهر أمحمد صالح بن رحال الخريبكي كان مصابا بمرض مزمن ألزمه الفراش وعطله عن العمل مدة سنة كاملة ولازال على ذلك إلى أن توفي بسببه مرضا متصلا بصدور الهبة المطلوب إبطالها.
وبعد إنهاء المسطرة الابتدائية اصدر قاضي النازلة بتاريخ 1985/3/13الحكم المستأنف القاضي برفض الطلب.
فاستأنفته المدعية، وتمسكت في مقال استئنافها بما تمسكت به أمام قاضي الدرجة الأولى، بينما المستأنف عليهما دفعا بعدم صفة المدعية بعلة أن الابن القاصر المقدمة عليه ليس ابن للهالكة وبالتالي ليس وارثا شرعيا وان الأحكام قضت على موروثها بأداء النفقة لابنها منه وقع الطعن فيها بالنقض من طرفهم حسب عريضة النقض المؤرخة في .1983/12/ 29
وعقبت المستأنفة على جواب المستأنف عليهما بمذكرة مرفقة بقرار المجلس الأعلى رقم 1440 الصادر بتاريخ 1985/10/2في الملف  الشرعي عدد84/4063والقاضي برفض طلب النقض المقدم من طرف خصومها ملتمسة الحكم بإبطال عقد الهبة وأمر السيد المحافظ العقاري بالتشطيب عليها من الرسم العقاري العدد 114089 س.
وبعد إحالة الملف على النيابة العامة للإدلاء بمستنتجاتها التمست هذه الأخيرة بواسطة ملتمسها الكتابي المؤرخ في 1986/1/30وتقرر في جلسة 1986/5/14جعل القضية في المداولة .
المحـكمـة
فيما يخص نسب الابن:
حيث انه فيما يخص نسب الابن نهر منير فقد أصبح ثابتا بمقتضى الحكم الصادر عن المجلس الأعلى رقم 1440 وتاريخ 1985/10/2في الملف الشرعي رقم 84/4063القاضي برفض طلب النقض الذي تقدم به ورثة نهر أمحمد بن صالح وبالتالي لم يبق محل لإثارة هذا الدفع. فيما يخص إبطال عقد الهبة.
حيث إن العقد المطلوب إبطاله هو عقد صدقة لا عقد هبة كما زعم المستأنفون في مقال استئنافهم الإصلاحي.
حيث إن النزاع بين الطرفين يدور حول ما إذا كان السيد نهر أمحمد قد رفع يده فعلا قبل وفاته عن العقار الذي تصدق به على زوجتيه زهرة بنت خليفة وفاطنة بنت محمد المستأنف عليهما وحل هاتين الأخيرتين محله في حيازته أم أن تصرفه فيه استمر حتى وفاته.
حيث انه من المتفق عليه فقها وقضاء أن الصدقة كسائر التبرعات يشترط لصحتها أن يحوزها المتبرع عليه من المتبرع سنة على الأقل قبل حصول المانع من المرض المخوف الذي يحكم الأطباء بأنه يكثر من الموت، أو بالموت أو بالفلس حوزا يكون بمعاينة الشاهدين لعقد التبرع كما يقول صاحب التحفة.
قال الشيخ التاودي : عليه وكذا سائر التبرعات من هبة وصدقة أو نحلة فان لم تحز حتى مات المحبس أو فلس أو مرض ومات منه بطل، قال ابن سلمون ولا بد من حوزة في حيازة المحبس وقبل فلسه أو مرض موته وإلا بطل وذلك أي الحوز بالشهادة على المعاينة ولا يجزئ فيه الإقرار وهذا كله إذا حبس أو أخطئ في صحته ولم تحز عنه حتى مات الخ وثانيهما معاينة حيازة الدار المتصدق بها قبل حصول المانع لقوله المتحف.
وان يكن موضع سكناه يهب                                 فان الإخلاء له حكم وجب
قال الشيخ التاودي : عليه، أي الموضع، سكناه فلابد من معاينة الدار خالية من شواغل الأب أمتعته ثم لا يعود إليها ولو بكراء عاما كاملا فمتى عاد إليها قبله بطلت الخ.
وحيث إن عقد الهبة محرر باللغة الفرنسية خال من مقتضيات الشرطين المذكورين على الوجه المطلوب فيهما ما جاء فيه من كون الموهوب عليهما يحوزان الملك موضوع العقد ابتداء من تقييده بالرسم العقاري المذكور يخالف القواعد الواجبة التطبيق في مثل النازلة.
وحيث من كالثابت من أن عقد الهبة مؤرخ1983/5/4 وان الواهب السيد نهر محمد بن صالح توفي بتاريخ1983/5/8بينما الموهوب عليهما المستأنف عليهما سجلاه بالمحافظة العقارية بتاريخ 1983/5/9كما يشهد بذلك طابعها على صورة وذلك بعد موت الواهب بيوم واحد مما يدل على أن حيازة المدعى عليهما لم تتحقق، وانه لا يجوز التبرع ممن هو في الاحتضار وفي حالة مرض الموت المزمن عملا بقول صاحب التحفة :
صدقة تجوز إلا مع المرض                                           موت وبالدين المحيط تعترض
أي فمن تصدق وهو مريض واستمر على مرضه الذي لا يقدر معه على التصرف بان يكون ملازما للفراش إلى أن مات فان الهبة تبطل لحق الورثة في المال وتصير وصية تخرج من الثلث بعد إن كانت صدقة تخرج من رأس المال وتجري عليها أحكام الوصايا فان كان بالثلث فاقل لغير وارث نفدت بلا شرط الحوز وإذا كانت بأكثر من الثلث فإنها على إجازة الورثة فان صح من مرضه ذلك صحة ظاهرة لزمته فصحته بشرط الحوز.
وحيث إن الحقوق المسجلة بالرسم العقاري بناء على عقد الصدقة تعتبر باطلة عملا بمقتضيات الفصل 41 من ظهير 1913/8/12المتعلق بالتحفيظ العقاري الذي ينص على أن كل ما ضمن بالرسم العقاري مع تسجيل وتقييد احتياطي يمكن أن يشطب عليه بموجب حكم عقاري أو حكم اكتسب قوة الشيء المقضى به.
وحيث انه بناء على ذلك فان الحكم المستأنف لم يصادف الصواب فيما قضى به ويتعين لذلك إلغاؤه.
لهـذه الأسبـاب
إن محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا سريا حضوريا انتهائيا.
في الشكـل  :قبول الاستئناف .
و في الموضوع : بإلغاء الحكم الابتدائي رقم 4187 الصادر عن ابتدائية البيضاء بتاريخ 1983/3/13 في الملف رقم 3/83/7814وبعد التصدي الحكم بإبطال عقد الهبة المؤرخ في 1985/5/4وأمر السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالدار البيضاء الشرقية بالتشطيب عليه من الرسم العقاري عدد 114089 س.
ويجعل الصائر ابتدائيا واستئنافيا على عاتق المستأنف عليهما.
الرئيس والمستشار المقرر : السيد سعود الحسين رئيس غرفة.
المحاميان الأستاذان      : رشيدة بنموسى وبنشرقي أمحمد.