وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدمت فاطمة الزهراء (ب.) بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 02/7/2019 تستأنف بمقتضاه جزئيا الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 16/5/2019 تحت عدد 5225 ملف عدد 1079/8205/2019 و القاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع بأداء المدعى عليها فاطمة الزهراء (ب.) لفائدة المدعية شركة (ي.) مبلغ 45.000,00 درهم عن واجبات التسيير من فاتح شهر يناير 2018 إلى فاتح شهر شتنبر 2018 و بفسخ عقد التسيير المصادق على توقيعه في 30/01/2017 و بإفراغ المدعى عليها و من يقوم مقامها أو بإذنها من المحل التجاري الكائن ب [العنوان] الدار البيضاء و بتحميلها الصائر و رفض باقي الطلبات.

و حيث بلغت الطاعنة بالحكم المستأنف بتاريخ 20/06/2019 و بادرت الى استئنافه بتاريخ 02/07/2019 أي داخل الأجل القانون ، مما يتعين التصريح بقبول الاستئناف لاستفائه لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا و أداء .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنف عليها تقدمت بواسطة دفاعها بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه أنها أبرمت مع المستأنفة ( المدعى عليها) عقد تسيير حر للمحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء لمدة سنة تنتهي ب 31/1/2018 مقابل 5.500 درهم شهريا، و أنه رغم انتهاء العقد فقد ظلت تستغل الأصل التجاري، و المدعى عليها توقف عن الأداء منذ فاتح غشت 2017 إلى متم 09/2018 فتخلذ بذمتها 77.000 درهم ، ملتمسا أداء 77.000درهم عن المدة أعلاه، و فسخ عقد التسيير تحت طائلة غرامة تهديدية 500,00 درهم وشمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميل المدعى عليه الصائر. وأرفقت المقال ب: إنذار و محضر تبليغ و نسخة عقد كراء.

و بناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليها و التي يدفع من خلالها بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة لكون الطلب مخالف لمقتضيات الفصل 5 من القانون رقم 95/93 ، و أن المدعية سبق لها رفع نفس الدعوى و قد تم الفصل فيها من طرف المحكمة، و أن الواجب الشهري هو 5000 درهم و أن عدم الأداء لا يوجب الفسخ طبقا للعقد، و أن سكوت المدعية بعد انتهاء المدة يعد بمثابة تجديد.

و بناء على الحكم التمهيدي القاضي بالاختصاص النوعي لهذه المحكمة.

وبعد مناقشة القضية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفته فاطمة الزهراء (ب.) و جاء في أسباب استئنافها، بعد عرض موجز للوقائع:

من حيث سبقية البث:

سبق للعارضة ان دفعت خلال المرحلة الإبتدائية بسبقية البث في الدعوى نظرا لتوافر وحدة الأطراف والموضوع والسبب لكن محكمة الدرجة الأولى رأت خلاف ذلك مما يجعل حكمها مجانب للصواب، وبذلك تكون العارضة محقة في دفوعاتها المتعلقة بسبقية البث.

من حيث بطلان الإنذار:

ان الإنذار الموجه الى العارضة تضمن واجب شهري قدره 5.500 درهم في حين ان الواجب الشهري المضمن بالعقد هو 5.000 درهم الشيء الذي يعتبر اخلال شكليا من شكليات الإنذار خاصة وانه منصب على مبلغ الأداء وان العارضة تستغرب من تعليل محكمة الدرجة الأولى فيما عللت حكمها بكون المستأنف عليها لم تدل بما يفيد مبلغ 5.500 درهم وفي نفس الوقت تحدد واجبات التسيير في مبلغ 5.000 درهم مما يكون معه تعليلها مجانبا للصواب وان الإنذار يعد باطلا ويلزم الغاؤه.

من حيث فسخ عقد التسيير:

ان عقد التسيير الرابط بين العارضة والمستأنف عليها لا يشير الى أي بند ينص على فسخ العقد في حالة عدم الأداء مما يتعين معه المطالبة بالمبالغ المخلدة بذمة العارضة وليس فسخ العقد خاصة وان المبلغ المطالب به في الإنذار ليس هو المبلغ الحقيقي المضمن بعقد التسيير، ملتمسة الغاء الحكم المستأنف في شقه المتعلق بالإفراغ.

وارفقت المقال بالمقال الإفتتاحي للدعوى السابقة والحالية وصورة من الحكم الإبتدائي ونسخة حكم تبليغية وطي التبليغ.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 23/7/2019 جاء فيها ان المستأنفة تمسكت في معرض مقالها الاستئنافي بالدفع بسبقية البث نظرا لوحدة الأطراف والموضوع والسبب، وفات المستأنف عليها أن المطالبة المالية تتعلق بالمدة من فاتح غشت 2017 إلى متم شتنبر 2018 بينما المطالبة السابقة تتعلق بالمدة من فاتح غشت 2017 إلى متم دجنبر 2017 فيكون موضوع الدعوتين مختلف، هذا من جهة فإن الإنذار الذي بنيت عليه الدعوى الأولى تضمن فسخ عقد التسيير لانتهاء مدته بينما الإنذار الحالي تضمن فسخ عقد التسيير بسبب عدم أداء واجبات التسيير وهو ما يجعل موضوع الإنذارين مختلفا فضلا على أن سبقية البث لا تتبت إلا للأحكام الانتهائية أما الحكم المستدل به فلا وجود بملف النازلة ما يثبت حيازته لحجية الشيء المقضي به لعدم تبليغه لطرفي الخصومة وهو ما يجعل الدفع المثار بهذا الخصوص غير دي تأثير وهو ما يستوجب رده، و تمسكت أيضا بكون الإنذار المؤسسة عليه الدعوى الحالية باطلا لتضمنه الوجيية الشهرية بحسابه 5500 درهم بينما هي محددة في مبلغ 5000 درهم ، و أن هذا الدفع غير مؤسس قانونا لانه لم يؤد ما بذمتها سواء بحساب 5000 درهم أو 5500 درهم كما أنه لن ينال من حجية الإنذار المبلغ لها الذي يظل منتجا لآثاره القانونية ما دامت قد بلغت به ولم تبادر إلى إبراء ذمتها بالسومة التي تعتقد أنها صحيحة، وتمسكت المستأنفة ايضا بكون عقد التسيير الرابط بين الطرفين لا يتضمن بند ينص على فسخ العقد في حالة عدم الأداء، وان هذا الدفع لا يصمد بدوره بسبب توصلها بإنذار تطالبها فيه العارضة بأداء واجبات التسيير مانحة إياها لهذه الغاية اجل 15 يوما بقي بدون جدوى وهو ما يجعلها في حالة مطل تبرر فسخ العقد الرابط بين الطرفين، ملتمسا تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به.

و بناء على إدراج الملف بعدة جلسات كانت آخرها جلسة 24/09/2019 ألفي بالملف مذكرة جوابية مدلى بها من طرف الأستاذ نوفل (غ.) عن المستأنفة و حاز نسخة منها نائب المستأنف ، مما تقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 08/10/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة بأوجه استئنافها المبسوطة أعلاه .

و حيث بخصوص السبب المستمد من سبقية البث بدعوى ّأن المستأنف عليها سبق لها أن تقدمت بنفس الدعوى و صدر فيها حكم فإنه لما كان الثابت من وثائق الملف أن الدعوى السابقة كانت ترمي إلى أداء واجبات الكراء عن المدة من غشت 2017 الى متم دجنبر 2017 و بإفراغ المستأنفة لعدم أداء واجبات الكراء و لانتهاء مدة العقد ، و أن الدعوى الحالية ترمي الى أداء واجبات الكراء عن المدة من فاتح غشت 2017 الى متم شتنبر 2018 و بإفراغ المستأنفة لعدم أداء واجبات الكراء ، و أنه لما كان الثابت أيضا أن الإنذار الأول المؤسس عليه الدعوى السابقة لم يتضمن أي أجل لتمكين المستأنفة من الأداء تحت طائلة الفسخ في حين أن الدعوى الحالية مؤسسة على إنذار أخر تم فيه منح المستأنف عليها أجل 15 يوما للأداء تحت طائلة فسخ العقد و هو ما يستشف منه أن الدعوتين مؤسستين على إنذارين مختلفين و أن الإنذار الثاني يتضمن المطالبة بواجبات كراء غير منصوص عليها في الإنذار الأول و من تم تكون سبقية البث غير قائمة و يكون الحكم المستأنف قد صادف الصواب حينما استبعد الدفع المثار بهذا الخصوص .

و حيث و خلافا لما تمسكت به الطاعنة فإن تضمين الإنذار سومة شهرية قدرها 5500 درهم عوض 5000,00 درهم المتفق عليها في العقد لا يجعله باطلا لأن الأمر لا يتعلق بإنذار قد حدد له المشرع شكليات معينة و رتب جزاء البطلان عن الإخلال بها ، كما الطاعنة لم تبادر إلى أداء ما بذمتها حسب السومة الحقيقية حتى تنفي عنها واقعة التماطل .

و حيث أن تخلف المسير الحر عن أداء واجبات الكراء رغم إنذاره يبرر فسخ عقد التسيير عملا بالمادة 259 من ق.ل.ع حتى و إن لم يتفق المتعاقدان على أن العقد يفسخ عند عدم وفاء أحدهما بالتزامه و أنه في نازلة الحال فإن محكمة البداية قد قضت بفسخ العقد الرابط بين الطرفين بسبب تخلف المستأنفة عن أداء واجبات التسيير رغم الانذار الموجه إليها و الذي بقي بدون جدوى و بذلك فإنه لم تكن في حاجة للبحث ما إذا كان العقد يتضمن شرطا فاسخا لاسيما و أن الطلب لم يؤسس على تحقق الشرط المذكور و يبقى بذلك ما تتمسك به الطاعنة بهذا الخصوص في غير محله و يتعين رده .

و حيث و تأسيسا عليه يبقى مستند الطعن على غير أساس و يتعين تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من افراغ و تحميل الطاعنة الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت علنيا انتهائيا وحضوريا .

في الشكل: .

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من إفراغ و تحميل الطاعنة الصائر .