وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدم السيد مصطفى (ح.) بمقال استئنافي بواسطة نائبه، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 22/06/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 22/04/2015 تحت عدد 4645 في الملف عدد 1436/8209/2015، القاضي :

في الشكل : بقبول جميع الطلبات .

في الموضوع : 1 – برفض طلب الطعن بالزور الفرعي .

2- الحكم على المدعى عليهم في المقال الاصلي بأدائهم للمدعية مبلغ 46.536,96 درهم مع تحميلهم الصائر و رفض باقي الطلبات .

وحيث قدم الاستئناف مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا و أداء ، فهو مقبول شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المستأنف ، أنه بتاريخ 10/02/2015 تقدمت شركة (ت.) بمقال لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها دائنة للمدعى عليها شركة (ح. ك. ل. س.) و السادة مصطفى (ح.) و مليكة (ج.) بصفتهم ضامنين بمبلغ 55.498,30 درهم ، وأن المدعى عليهم لم يؤدوا المبالغ المتخلذة بذمتهم رغم جميع المحاولات الحبية بما فيها توجيه إنذار بقي دون جدوى . ملتمسة الحكم عليهم بأدائهم لها مبلغ الدين أعلاه ، وتعويض عن المطل و الممانعة التعسفية لا يقل عن 10 في المائة من قيمة الدين ، و شمول الحكم بالنفاذ المعجل ، و تحميلهم الصائر .

وبعد إدلاء المدعى عليه مصطفى (ح.) بمقال مقابل رام إلى الطعن بالزور الفرعي في عقد الكفالة المؤرخ في 16/11/2009 لكون التوقيع و البصمة المضمنة به لا تتعلق به ، و جواب المدعية ، انتهت الاجراءات المسطرية باصدار المحكمة التجارية الحكم المشار إليه أعلاه .

استأنفه السيد مصطفى (ح.) ، و ابرز أوجه استئنافه بعد عرضه لموجز الوقائع ما يلي :

خرق القانون و فساد التعليل الموازي لانعدامه :

أولا : خرق القانون :

ذلك أن الحكم المطعون فيه بني على الحيثية التالية : « حيث إن الطاعن بالزور لم يحدد وجه طعنه بدقة في الكفالة المعتمدة في النزاع ، إذ لم يوضع ما إذا كان طعنه ينصرف إلى التوقيع أو غيره من محتويات الوثيقة ... ».

لكن عقد الكفالة المؤرخ بتاريخ 16/11/2009 و المطعون فيه بالزور الفرعي من قبل العارض يعتبر اساس الدعوى و حاسم في النزاع ، و يتماشى و مقتضيات الفقرة 2 من الفصل 92 من ق.م.م . وأن محكمة النقض ذهبت في قرارها عدد 1859 بتاريخ 21/04/99 في الملف عدد 2852/97 منشور بالتقرير السنوي للمجلس الاعلى لسنة 1999 ص 70 إلى ما يلي :

" لا تقتصر مسطرة الزور الفرعي على انكار الخط و التوقيع و إنما تشمل في التحقق من مضمون الوثيقة " .

وأن الطعن بالزور الفرعي هو دفع موضوعي يمكن اثارته لاول مرة أمام محكمة الاستئناف . وأن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد أمام محكمة الاستئناف ، وأن الطعن بالزور المقدم من قبل العارض ينص على التوقيع ومضمون الوثيقة و البصمة .

كما أن محكمة النقض ذهبت في قرار عدد 4023 بتاريخ 25/06/1997 في الملف المدني عدد 2456/94 منشور بمجلة قضاء محكمة النقض عدد 53-54 ص 99 و ما يليها إلى ما يلي:

" بناء على قاعدة أن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد أمام محكمة الاستئناف ، فإنه لما ظهر لهذه الاخيرة عكس ما انتهت إليه المحكمة الابتدائية، و اقتنعت بان اسم المطعون فيه بالزور الفرعي يتوقف عليه الفصل في النزاع فقد كان عليها أن تنذر بصفة قانونية من استدل به ليصرح بما إذا كان يريد استعماله أم لا، لما اكتفت المحكمة بما جاء بمذكرة المدعين الرامية إلى إنذار المدعى عليهم ، و اعتبرت أن سكوت هؤلاء عما جاء في تلك المذكرة بمثابة تخل منهم عن استعمال المستند المطعون فيه ، تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 92 من قانون المسطرة المدنية المحتج به " .

وأن محكمة النقض ذهبت في قرارها عدد 160 الصادر بتاريخ 31 مارس 2015 في الملف الشرعي عدد 248/2/1/2014 إلى ما يلي :

" زور فرعي – رسم اراثة – قاضي الدعوى هو قاضي الدفع - بت المحكمة دون سلوك اجراءات الزور الفرعي – خرق القانون " .

أن المحكمة عندما قضت بالغاء الحكم المستأنف و تصديا بعدم قبول الدعوى دون سلوكها لاجراءات الزور الفرعي أو مناقشتها للطعن المذكور و ما إذا كان الفصل في الدعوى يتوقف على المستند موضوع الطعن بالزور الفرعي أم لا مع الطعن في الأمر المذكور أمامها يجعلها هي المختصة باعتبار ان قاضي الدعوى هو قاضي الدفع ، تكون قد خرقت مقتضيات القانون " .

(قرار منشور بالتقرير السنوي لمحكمة النقض القضاء راسمال لا مادي سنة 2015 ص 92).

وأن الغرفة التجارية بمحكمة الاستئناف بالدار البيضاء ذهبت في قرارها عدد 1462 بتاريخ 20/06/1987 ملف عدد 513/84 إلى ما يلي :

" زور فرعي توجهيه ضد مجموع السند المنسوب برمته كتابة و توقيعا إلى الطاعن – نعم .

أن الطعن بالزور الفرعي لا يمكن اعتباره صحيحا و منتجا متى لم ينص على مجمل سند الدين المنسوب توقيعه و كتابته إلى الطاعن .

فالطعن بالزور في التوقيع – دون كتابة السند – لا يستهدف سوى التحقق من صحة التوقيع وصدوره أو عدم صدوره من الطاعن ، وبالتالي التهرب من إجراء خبرة على الخط المحرر به السند ، مما يجعل من السهل استبدال التوقيع المعتاد في حين يصعب هذا المنال إذا تعلق الأمر بالكتابة" .

الأمر الذي يتوجب بمقتضاه الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلب الطعن بالزور في عقد الكفالة بتاريخ 16/10/2009 و الحكم تصديا بانذار المستأنف عليها الأولى شركة (ت.) لتصرح بما إذا كانت تريد استعمال عقد الكفالة أم لا .

ثانيا : فساد التعليل الموازي لانعدامه :

ذلك أن الحكم المطعون فيه بني على الحيثية التالية :

" وحيث منح المدعى عليهما الثاني و الثالث كفالة تضامنية لأداء الدين المتخلذ بذمة المدينة الأصلية بخصوص عقد القرض أعلاه حسب عقدي الكفالة المؤرخين على التوالي في 16/11/2009 و11/11/2009 و تفعيلا لأحكام عقد الكفالة يبقى طلب الموجه في حق الكفيلين مبررا ، ويتعين الحكم عليهما بالأداء إلى جانب الشركة المكفولة .... ". لكن العارض لم يسبق له بتاتا أن قدم اية كفالة تضامنية لفائدة المستأنف عليها الأولى شركة (ت.) من أجل أداء دين المستأنف عليها الثانية شركة (ح. ك. ل. س.) و الناتج بالاساس عن عقد قرض بالسلف استفادت منه هذه الاخيرة. ذلك أن عقد الكفالة المؤرخ بتاريخ 16/11/2009 و المدلى به من قبل المستأنف عليها الأولى – شركة (ت.)- و المنسوب إلى العارض فهو عقد مزور ، وأن التوقيع و البصمة المذيل بهما لا يتعلقان بالعارض اطلاقا . وان العقد المذكور تم خلقه من قبل المستأنف عليها الثالثة السيدة مليكة (ج.) و قدمته إلى شركة (ت.) و حصلت من يدها على قرض مالي من أجل اقتناء أربع سيارات ، و تم استعماله في اربعة ملفات للقرض مع العلم أن البيانات المضمنة بعقد الكفالة يختلف من ملف إلى ملف آخر للقرض المالي على الرغم من وحدة هذه الوثيقة ، وأنه غير مستساغ قانونا و واقعيا بان يوقع العارض على وثيقة واحدة وان البيانات المضمنة بها تختلف من ملف للقرض إلى آخر . وأن الحكم الابتدائي لما قضى عليه بالأداء بناء على عقد كفالة مخلوق و مصطنع و منسوب إليه زورا، يكون حكما فاسدا في تعليله المنزل منزلة إنعدامه . ملتمسا من حيث الشكل: قبول الاستئناف ، و من حيث الموضوع : إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلب الطعن بالزور الفرعي في عقد الكفالة المؤرخ في 16/11/2009 و الحكم من جديد بانذار المستأنف عليها الأولى بما إذا كانت تريد استعمالها أم لا ، و الحكم بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من أداء في مواجهته ، و الحكم من جديد برفض الطلب ، و شمول الحكم بالنفاذ المعجل ، و تحميل الطرف المستأنف عليه الصائر .

و ارفق المقال ب : نسخة من الحكم المطعون فيه – 04 صور من عقد الكفالة المؤرخ في 16/11/2009 – اصل توكيل خاص – صورة قرار عدد 4023 مؤرخ في 25/06/1997 ملف عدد 2456/1/5/1994 .

وحيث أدلت المستأنف عليها الأولى شركة (ت.) بجلسة 31/07/2018 بمذكرة جوابية دفعت بموجبها بسبقية البت ، وذلك لكون النزاع قد صدر بشأنه حكما رقم 4645 بتاريخ 22/04/2015 في الملف رقم 1436/8209/2015 قضى على المدعى عليهم بأدائهم للعارضة مبلغ 46.536,96 درهم ، و الذي تم الطعن فيه بالاستئناف فصدر بشأنه قرارا عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 08/07/2017 تحت عدد 4618 في الملف عدد 3108/8222/2016 قضى بتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعته ، وبذلك فإن هناك موجب للدفع بسبقية البت لصدور قرار نهائي حائز لقوة الشيء المقضي به يتعلق بموضوع النزاع ، و يشمل نفس الاطراف و السبب وفق أحكام الفصل 451 من ق.ل.ع . و هو ما جاء في أحد القرارات الصادر عن المجلس الاعلى بتاريخ 16/02/2005 تحت عدد 521 في الملف المدني عدد 1228/03 منشور بمجلة قضاء المجلس الاعلى عدد 66 ص 38 و ما يليها . وأنه بعد صدور القرار الاستئنافي المذكور أعلاه ، و الذي لم يسلك بشأنه المستأنف أي طريق من طرق الطعن العادية و غير العادية ، فإن طعنه بالاستئناف وبالزور الفرعي غير جدير بالاعتبار . ملتمسة: رد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف و القول بعدم قبول الاستئناف ، و تحميل المستأنف الصائر.

أرفقت المذكرة بنسخة حكم مؤرخ في 22/04/2015 ، و نسخة من قرار محكمة الاستئناف التجارية مؤرخ في 18/07/2016 .

وحيث أدلى المستأنف بجلسة 02/10/2018 بمذكرة تعقيبية أكد بموجبها أنه بالاطلاع على القرار الاستئنافي عدد 4611 الصادر بتاريخ 18/07/2016 في الملف عدد 3105/8222/2016 يتبين أن العارض ليس طرفا فيه . و بناء عليه و تأسيسا على مقتضيات الفصل 451 من ق.ل.ع ، فإن الدفع بسبقية البت لا وجود له اطلاقا، ملتمسا الحكم وفق المقال الاستئنافي .

و ارفق المذكرة بصورة قرار عدد 26 بتاريخ 13/01/2015 .

وحيث أدلت المستأنف عليها شركة (ت.) بجلسة 27/11/2018 بمذكرة تعقيبية أكدت بموجبها أن أن الحكم عدد 4645 أعلاه صدر في مواجهة المدعى عليهم ، و الذين قاموا باستئنافه ليصدر القرار رقم 4611 بتاريخ 18/07/2016 في الملف عدد 3108/8222/2016 الذي قضى بتأييد الحكم المستأنف، مما يتعين معه عدم قبول الاستئناف لسبقية البت فيه. وأن الزعم بأن عقد الكفالة مصطنع و مزور ، وأن التوقيع و البصمة المذيل بهما لا يتعلقان به بدوره يبقى مجانيا الهدف منه التملص من أداء الدين المحكوم به لفائدة العارضة . ذلك أن العقد المذكور صحيح و مكتمل الاركان و الشروط ، و منتج لجميع أثاره القانونية مادام أنه مصحح الامضاء لدى السلطات الادارية المختصة و مذيل ببصمة المستأنف و حامل لرقم بطاقة تعريفه الوطنية . ملتمسة : التصريح بعدم قبول الاستئناف لسبقية البت ، احتياطيا : التصريح برد الطعن في صحة عقد الكفالة ، و الحكم تبعا لذلك بتأييد الحكم المستأنف .

وحيث أدلى المستأنف بجلسة 18/12/2018 بمذكرة رد على تعقيب أكد بموجبها ما جاء في مكتوباته السابقة.

وحيث أدلى المستأنف بجلسة 12/02/2019 بطلب ضم الملف الاصلي عدد 3108/8222/2016 المحكوم بتاريخ 18/07/2016 تحت عدد 4611 للملف الحالي لكون عقد الكفالة الاصلي المطعون فيه بالزور من طرفه من بين وثائقه ، و أن الفصل في النزاع الحالي بين الاطراف يتوقف على اطلاع المحكمة عليه .

وحيث أدرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 12/02/2019 حضرها الأستاذ (ع.ب) عن المستأنف و أدلى بطلب الضم أعلاه ، و حضرت الأستاذة (س.) عن الأستاذ (ع.ر) عن المستأنف عليها الأولى ، والفي بالملف جواب القيم في حق المستأنف عليها الثانية ، و تخلف الأستاذ (ت.) عن المستأنف عليها الثالثة رغم الاعلام ، فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 26/02/2019.

وحيث أدلت المستأنف عليها الثالثة مليكة (ج.) خلال المداولة بمذكرة جوابية أكدت بموجبها أن المطالبة بالأداء من طرف الدائنة بعد حيازتها الناقلات يعد تعسفا في استعمال الحق و اثراء على حساب الغير و استخلاص غير مشروع . وأن العارضة و شركة (ح. ك. ل. س.) تحللت من الأداء و اصبح السيد يوسف (ط.) ملزم بالأداء محل العارضين ، وأن السجل التجاري الخاص بالشركة المدينة خال من أي تقييد للدين المطالب به ، ملتمسة : إلغاء الحكم الابتدائي و الحكم من جديد برفض الطلب ، و إرجاع الملف إلى المحكمة مصدرته للبت فيه من جديد .

وحيث إنه بجلسة 26/02/2019 تقرر اخراج الملف من المداولة قصد إحالة الملف على النيابة العامة للادلاء بمستنتجاتها و إدراجه بجلسة 12/03/2019 .

وحيث إنه بجلسة 12/03/2019 أدلت النيابة العامة بمستنتجاتها الرامية إلى تطبيق القانون .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 09/04/2019 حضر خلالها الأستاذ (ع.ب) عن المستأنف ، والأستاذ (د.) عن الأستاذ (ع.ر) عن المستأنف عليها الأولى ، و تخلفت المستأنف عليها الثانية و تم تنصيب القيم في حقها ، و تخلف الأستاذ (ت.) عن المستأنف عليها الثالثة رغم الاعلام ، و تم ضم الملف المطلوب ضمه من طرف نائب المستأنف ، و اسند الحاضرون النظر ، فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 30/04/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث تمسك المستأنف في اسباب استئنافه بما هو مشار إليه أعلاه.

وحيث إن الثابت من مقال الاستئناف، أن المستأنف يقر في الصفحة السادسة منه بأن عقد الكفالة المؤرخ في 16/11/2009 المنسوب إليه زورا تم خلقه من طرف المستأنف عليها الثالثة السيدة مليكة (ج.) ( بصفتها كفيلة بدورها للمدينة الاصلية شركة (ح. ك. ل. س.) ) و قدمته إلى شركة (ت.) وحصلت من يدها على قرض مالي من أجل اقتناء اربع سيارات ، و تم استعماله في اربع ملفات للقرض . لكن حيث إنه بالاطلاع على وثائق الملف تبين بأنه لا يوجد ما يفيد قيام المعني بالأمر بأي إجراء بخصوص الزور المزعوم في مواجهة مقترفته السيدة مليكة (ج.) حتى يمكن للمحكمة اتخاذ الاجراءات المناسبة على ضوئه ، لاسيما وأن المستأنف عليها شركة (ت.) الدائنة لا علم لها بواقعة التزوير المزعوم، هذا من جهة . و من جهة ثانية، فإن طعن المستأنف في عقد الكفالة بالزور على اعتبار أن التوقيع و البصمة المذيل بهما لا يتعلقان به لا يرتكز على اساس قانوني و يتعين رده، لكون العقد المذكور هو ورقة عرفية موقع من طرفه ، و مصادق على نسبة التوقيع إليه بمقتضى مصادقة السلطة المختصة للاشهاد على صحة التوقيع ، و أن قضاء محكمة النقض تواثر على أنه لا يمكن للمتعاقد انكار توقيعه الوارد في العقد إذا كان مصادقا على التوقيع لدى الجهات الادارية المختصة التي تعتبر بمثابة شهادة موظف عمومي بصحة التوقيع ، و هو ما يغني المحكمة عن إجراء تحقيق الخطوط على التوقع مادام أن هذه المصادقة لم تكن محل طعن بالزور من طرف الطاعن . حيث جاء في قرارات محكمة النقض بخصوص ذلك ما يلي :

* المصادقة على التوقيع من طرف السلطات الإدارية المختصة تثبت صحة وحقيقة انجاز التوقيع من طرف الشخص المنسوب إليه ، و لا يمكن لهذا الاخير دفع الاحتجاج عليه بالورقة الحاملة لتوقيعه المصادق عليه إلا بالطعن بالزور الفرعي في عملية المصادقة على التوقيع كإجراء رسمي أنجزه موظف عمومي في نطاق صلاحياته الوظيفية. (و هو الأمر المنتفي في النازلة ) .

* انكار الطاعن لتوقيعه على عقد البيع المصادق عليه و الادعاء بأنه مزور – استبعاد العقد (لا).

- قرار محكمة النقض عدد 5117 بتاريخ 20/11/2012 ملف مدني عدد 978/1/2/2012 .

- قرار محكمة النقض عدد 3217 بتاريخ 09/08/2011 ملف عقاري عدد 2390/08 منشور بقرارات محكمة النقض عدد 9 .

- قرار محكمة النقض عدد 2729 بتاريخ 25/07/2007 ملف مدني عدد 3666/1/2/2005.

و بناء عليه ، و مادام أن المستأنف منح كفالته التضامنية لأداء الدين المتخلذ بذمة المدينة الأصلية شركة (ح. ك. ل. س.) ، فإن ما تمسك به يبقى على غير أساس و الحكم المطعون فيه في محله ويتعين تأييده .

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا و غيابيا بقيم في حق المستأنف عليها الثانية وحضوريا في حق الباقي .

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .