وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد أحمد (ا.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 31/7/2014 يستأنف الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 13/7/2010 في الملف التجاري عدد 919794/2009 والذي قضى بإجراء خبرة حسابية والحكم التمهيدي بإجراء بحث الصادر بتاريخ 29/2/2012 والحكم القطعي عدد 9673 بتاريخ 4/6/2014 والذي قضى بأداء المدعى عليه للمدعي مبلغ 509760,00 درهم واحيد من استغلال المحل التجاري الكائن بحي [العنوان] الدار البيضاء عن المدة من 1/1/2000 إلى 19/11/2012 مع تحميله الصائر وتحديد الاكراه في الادنى ورفض باقي الطلبات.

كما تقدم السيد لحسن (ا.) بواسطة دفاعه باستئناف فرعي مؤدى عنه بتاريخ 22 دجنبر 2014 يلتمس بمقتضاه الحكم على المستأنف عليه بأداء مبلغ 112146 درهم عن المدة من 19/11/2012 الى 31/12/2014 .

وحيث قدم الاستئناف الأصلي وفق صيغه القانونية صفة وأداء فهو مقبول شكلا .

وحيث بخصوص الاستئناف الفرعي فإنه يرمي الى أداء واجبات الاستغلال عن المدة اللاحقة ما بين 19/11/2012 الى 31/12/2014 وهو ما يفيد بأن المستأنف فرعيا لم يتقدم باية مطاعن في مواجهة الحكم المستأنف ، ذلك أنه إذا كان الطعن بالاستئناف حق للطاعن في جميع الأحوال فإنه يجب أن يكون الطعن المذكور موافقا للمقتضيات المنصوص عليها قانونا وخاصة في الفصلين 135 و 142 من قانون المسطرة المدنية ، ولما لايوجد أي نعي ضد الحكم المطعون فيه بمقال الطاعن فإن الاستئناف الفرعي المقدم من طرفه يبقى غير مقبول الشيء الذي يستوجب التصريح بعدم قبوله شكلا وتحميل رافعه الصائر .

وحيث قدم الطلب الإضافي وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا مما يتعين معه قبوله .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان السيد لحسن (ا.) تقدم بواسطة دفاعه بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه انه يملك مع المدعى عليه مناصفة المحل التجاري المختص في بيع العجلات الكائن بحي [العنوان] الدار البيضاء وان الأصل التجاري في اسم الطرفين معا منذ إنشائه والمدعى عليه ينفرد باستغلاله ولم يقم بأداء مستحقاته رغم المساعي الحبية المبذولة معه، والتمس الحكم باستحقاقه لواجبات استغلال المحل التجاري وإجراء خبرة حسابية لتحديد بصيبه من عائدات الكراء واستغلال المحل التجاري ،وأداء المستحقات مند 01/01/2000 تحت غرامة تهديديه قدرها (500 درهم) عن كل يوم تأخير مع النفاد المعجل والصائر والإكراه البدني في الأقصى. وأدلى بصورة شهادة ملكية، صور عقد بيع، صور رخصة إدارية ،محضر معاينة واستجواب.

وبناء على مذكرة جواب المدعى عليه المدلى بها من قبل محاميه بجلسة 17/02/2010 يعرض فيها في الشكل ان اسم (ا.) وليس (ا.) وجميع الوثائق هي مجرد صور شمسية غير مشهود بمطابقتها للأصل وطلب اجراء خبرة حسابية يخرج عن نطاق اختصاص قضاء الموضوع عرض بان محضر المعاينة والاستجواب أنجز بتاريخ لاحق على الطلب والمحضر أكد أن لحسن (ا.) هو من يقبض واجبات الكراء وخلال سنة 2006 تم الإتفاق بين الطرفين على قسمة العقار المدعى فيه قسمة العقار المدعى فيه قسمة استغلالية والتمس لساسا عدم قبول الطلب واحتياطيا رفضه. وأدلى بنسخة مقال.

وبناء على المقال الإصلاحي مع مذكرة جوابية المدلى بها من قبل نائب المدعى بجلسة 07/04/2010 يعرض فيها أنهى وجه الدعوى ضد إبراهيم (ا.) وليس ابرايم (ا.) كما ان الوثائق المدلى بها هي وثائق أصلية وليس مجرد صور ، وواجبات الاستغلال لا يمكن معرفتها إلا في إطار خبرة حسابية والمدعى عليه ينفرد بالاستغلال ولا يؤدي له واجبات السنوية رغم أنه شريك له، والتمس الحكم وفق المقال الافتتاحي. وأدلى بنسخة محضر معاينة.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن المحكمة بتاريخ 29/02/2010 والقاضي بإجراء خبرة حسابية كلف للقيام بها عبد السلام هرموشي.

وبناء على تقرير الخبرة والذي خلص فيه الخبير إلى تحديد المداخل السنوية في 84.960 درهم والمداخيل الإجمالية الخام من 2000 إلى 2012 في 1.019.520 درهم، والمدخل الخام لكل شريك هو 509.760 درهم.

وبناء على المذكرة بعد الخبرة التي تقدم بها المدعى بواسطة نائبه بجلسة 25/09/2013، والتي أوضح فيها انه يملك في المحل التجاري نسبة 66 % فيكون نصيبه من مداخل الأصل التجاري هو 67.288,20 درهم وإلى سنة 2013 مبلغ 728.956,80 درهم، ملتمسا الحكم بالمصادق على تقرير الخبرة والحكم على المدعى عليه بأدائه له نصيبه في مداخل الأصل التجاري من سنة 2000 إلى سنة 2013 مبلغ 728.956,80 درهم مع النفاد المعجل وتحديد مدة الإكراه في الأقصى وجعل الصائر على من يجب.

وبجلسة 2013/11/20 تقدم نائب المدعى عليه بمذكرة بعد الخبرة أوضح فيها أن طلب المدعى غير مقبول شكلا كما أن تقرير الخبرة جاء مخالفا لمقتضيات المادة 63 من ق.م.م، وان الأصل التجاري في اسمه وحده كما هو ثابت من الشهادة الإدارية، ملتمسا الحكم برفض الطلب واحتياطيا إجراء خبرة مضادة.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 29/02/2012 والقاضي بإجراء بحث في القضية.

وبناء على إدراج القضية بجلسة البحث المنعقدة بتاريخ 07/05/2014 حضرها نائبا الطرفين وحضر المدعي والمدعى عليه وصرح المدعي انه يملك والمدعى عليه محلا تجاريا ولم يتسلم نصيبه من واجبات استغلاله إلى الآن وصرح المدعى عليه بأن مكلف بتسيير المحل التجاري منذ سنة 1979 باتفاق مع المدعي ولم يكن يمكنه من نصيبه في الاستغلال بل كان يقوم بأداء مصاريف أولاده لأن المدعي كان يتواجد خارج أرض الوطن.

وبجلسة 14/05/2014 أدلى نائب المدعى عليه بمذكرة بعد البحث عرض فيها انه تم الاتفاق بين الطرفين على قسمة العقار قسمة استغلالية حسب نسبة تملك كل طرف , وان المدعي لم يدل بما يثبت انه يملك نصف الاصل التجاري الذي هو ملك خالص للمدعى عليه حسب محضر المعاينة والاستجواب المدلى به و ملتمسا الحكم برفض الطلب

وبعد استفاء كافة الاجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إليه أعلاه استأنفه الطاعن مؤسسا استئنافه على ما يلي :

ان الاحكام المستأنفة التمهيدي الاول الصادر بتاريخ 13/7/2010 القاضي باجراء خبرة والتمهيدي الثاني الصادر بتاريخ 29/02/2012 القاضي بإجراء بحث والقطعي الصادر بتاريخ 04/06/2014 القاضي باداء العارض لاخيه وشريكه المدعي مبلغ 509.760,00 درهم واجبه من استغلال المحل التجاري المشترك عن المدة من 01/01/2000 إلى 19/11/2012 مع الصائر وتحديد مدة الاجبار في الادنى لم تصادف الصواب وخالفت القانون وما استقر عليه القضاء في جميع ما قضت به.

وان الثابت في جميع وثائق الملف ان العارض يستغل فعلا المحل التجاري موضوع الدعوى المشترك بينه وبين اخيه لحسن (ا.) باعتباره يتواجد باستمرار مند سنوات خارج المغرب بمناسبة عمله وابناؤه يسكنون في العقار الذي يوجد اسفله المحل التجاري ويسكن فيه العارض.

وحيث ان أيا من الأخوين الشريكين لم يسبق له ان طالب الآخر بإجراء المحاسبة وتمكينه من نصيبه في الاستغلال طيلة المدة السابقة، وانه لذلك وطبقا للفصل 103 من ق.ل.ع، فإن العارض من جهته يعتبر في حكم الحائز لحسن نية الذي يمتلك الثمار ولا يلزم إلا برد ما يكون منها موجودا في تاريخ رفع الدعوى خاصة وان المستأنف عليه شريك العارض عندما سكت هو الآخر عن المطالبة بنصيبه من واجب الاستغلال حوالي سنين يكون قد أجاز استغلال شريكه للمحل التجاري موضوع الدعوى خلال المدة السابقة في الاستغلال وهو 29/10/2009، لذلك يتعين أساسا تعديل الحكم القطعي المستأنف وذلك بالاقتصار على الحكم لفائدة المستأنف عليه بواجبه في الاستغلال للمدة من تاريخ الطلب 29/10/2009 إلى 19/11/2012 أي مدة 3 سنوات و22 يوما، وحسب ما حدده الخبير السيد عبد السلام هرموشي في خبرته الغير القانونية بمعدل 84.960,00 درهم مدخول سنوي للمحل التجاري المشترك يكون المستأنف عليه محقا في واجبه عن مدة 3 سنوات و22 يوما في مبلغ :

84.960,00 درهم × 3 = 127.440,00 درهما

2

وبإضافة نصيبه عن مدة 22 يوما 84.960,00 درهم × 22 = 5.120,87 درهم ÷ 2

365

= 2.560,42 درهم أي ما مجموعه 127.440,00 درهم + 2.560,42 درهم = 130.000,42 درهم بدلا من 509.760,00 درهم الذي قضى به الحكم المستأنف لفائدة المستأنف عليه يثير الدفع بالتقادم طبقا للفصل 5 من مدونة التجارة وبناء على هذا الدفع الوجيه فإن المستأنف عليه يكون محقا احتياطيا في الاستجابة لطلبه حدود مدة 5 سنوات قبل تاريخ تقديم طلبه المقدم بتاريخ 29/10/2009 أي ابتداءا من 29/10/2004 إلى 19/11/2012 أي مدة 8 سنوات و 22 يوما حسب العملية التالية : 84.960,00 درهم × 8 ÷ 2 = 339.840,00 درهم وبإضافة نصيبه عن مدة 22 يوما 84,960,00 درهم × 22 = 5.120,85 درهم ÷ 2 = 2.560,42 درهم

365

أي ما مجموعه 339.840,00 درهم + 2.560,42 درهم = 342.400,42 درهم بدلا من 509.760,00 درهم الذي قضى به الحكم القطعي المستأنف لفائدة المستأنف عليه بالنسبة لعدم قانونية خبرة السيد عبد السلام هرموشي ان أوضح ان الخبرة المنجزة والتي أمرت بها المحكمة التجارية غير موضوعية خصوصا وان الخبير لم يدخل في الاعتبار المصاريف المنفقة على المحل التجاري وكذا الضرائب المؤداة عنه طيلة السنوات المحددة في التقرير اضافة إلى ان تقديرات الخبير جزافية وجد مبالغ فيها مما تعتبر معه خبرته باطلة وجد مبالغ يتعين تبعا لذلك استبعادها والأمر باجراء خبرة مضادة مع حفظ حق العارض في التعقيب عليها وتحميل المستانف عليه الصائر، ملتمسا تعديل الحكم القطعي المستأنف الصادر بتاريخ 04/06/2014 وذلك بحصر واجب المستأنف عليه اخي وشريك العارض في استغلال المحل التجاري المشترك في مبلغ 130.000,42 درهما بدلا من مبلغ 509.760,00 درهما اعتمادا على ما ينص عليه الفصل 103 من ق.ل.ع. واحتياطيا تعديل الحكم المستأنف أخدا بالدفع المثار من طرف العارض بخصوص التقادم طبقا للمادة 5 من مدونة التجارة وذلك بحصر واجب المستأنف عليه في الاستغلال في مبلغ 342.400,42 درهم عن المدة من 29/04/2004 إلى 19/11/2012 بدلا من 509.760,00 درهم الذي قضى به الحكم القطعي المستأنف واحتياطيا جدا إلغاء الاحكام المطعون فيها والحكم من جديد بعد التصدي بإجراء خبرة مضادة لتحديد المداخيل والمصاريف الحقيقية للمحل التجاري وحفظ حق العارض في التعقيب عليه وتحميل المستأنف عليه الصائر. وأدلى بنسخة طبق الاصل للحكم اقطعي المستأنف, غلاف التبليغ.

وحيث أجاب دفاع المستأنف عليه بجلسة 22/11/2014 مع استئناف فرعي أن تمسك المستأنف بمقتضيات المادة 103 من ق.ل.ع. دفع لا ينبني على أساس لان طلبه يرتكز على المطالبة بأداء نصيبه من استغلال من المشترك يتمثل في الأصل التجاري الذي يملك فيه 66 ويسيره المستأنف بصفة منفردة ويستحوذ على مداخيله وان الدفع بالتقادم هو من الدفوع الاولية التي ينبغي اثارتها قبل أي دفع أو دفاع وفيما يخص الاستئناف الفرعي فإنه محق في المطالبة بمدة الاستغلال اللاحقة عن المدة المحكوم بها والمختصة بالحكم الابتدائي مع تحديد مداخيل السنوية في مبلغ 84.960 درهم وذلك باداء مبلغ 112.146,00 درهم عن المدة 19/11/2012 إلى 31/12/14 مع النفاذ المعجل وتحديد الاكراه في الاقصى والصائر.

وحيث عقب دفاع المستأنف بجلسة 19/1/15 مؤكدا ما جاء في مقاله الاستئنافي وان التمسك بالتقادم يمكن إثارته في كل مراحل الدعوى والمستأنف عليه لم يجب على الدفوع الموضوعة في الاعتبار ولم تجر الخبرة بشأنها وبناء على الظروف تتغير من وقت وجيز لآخر.

وبناء على ان ما يطالب به الطاعن فرعيا يعد مرحلة أخرى مستقلة لها خصوصيتها، مما يتعين رد الاستئناف الفرعي وتحميل رافعه الصائر. وأدلى بنسخة قرار عدد 1396 الذي اعتبر التقادم دفع موضوعي يتمسك اثارته في اية مرحلة.

وحيث أجاب دفاع المستأنف عليه بجلسة 16/2/2015 مؤكدا ما جاء في مذكرته السابقة بخصوص الاستئناف الأصلي ومؤكدا ملتمساته بالنسبة للاستئناف الفرعي.

وحيث أكد دفاع المستأنف عليه بجلسة 16/3/2015 ما سبق مؤكدا ملتمساته السابقة مدليا بنسخة لقرار محكمة الاستئناف التجارية.

وبناء على القرار التمهيدي عدد 396 بتاريخ 21/05/2015 الذي قضى بإجراء خبرة حسابية عهد القيام بها إلى الخبير السيد سعيد الراجي الذي خلص في تقريره إلى ان الربح الصافي للفترة المتنازع عليها هو 543.120,00 درهم.

وحيث عقب دفاع المستأنف بجلسة 10/03/2016 ان الخبير أنجز خبرته وفق ما أمرت به المحكمة في القرار التمهيدي المذكور، وانه عند انتقاله إلى المحل التجاري موضوع الدعوى عاين العارض يستغله في بيع وإصلاح العجلات القديمة وبعد ان تبين له ان التجارة المزاولة في المحل بسيطة جدا مما أدى بالعارض إلى عدم امساكه لسجلات المحاسبة التجأ السيد الخبير إلى تقديراته الخيالية زاعما انه اعتمد على بحثه ومعايناته للمحلات المماثلة التي يزاول أصحابها نفس النشاط وتوصل في عملياته التقديرية الجزافية إلى تحديده الربح الصافي السنوي الإجمالي الخيالي في مبلغ 45.260 درهم ثم الربح الصافي السنوي الإجمالي عن مدة 12 سنة ابتداء من سنة 2000 إلى 2012 في مبلغ 543.120 درهم وهذا المبلغ حسب الخبرة نفسها يعتبر مشتركا بين العارض والمستأنف عليه بنسبة 50 % لكل واحد منهما حسب العملية التالية :543.120 ردهم ÷ 2 = 271.560 درهم.

وانه بالرغم من نتيجة هذه الخبرة الواضحة إلا ان العارض يثير مرة أخرى ويتمسك بكل إلحاح بدفوعاته الجدية والقانونية التي أثارها على الخصوص في أسباب استئنافه وفي مذكرته تعقيبية مع جوابه على الاستئناف الفرعي التي أدلى بها بجلسة 19/01/2015 وفي مقدمتها تمسكه بمقتضيات الفصل 103 من ق.ل.ع. أولا ثم بالتقادم طبقا للفصل 5 من مدونة التجارة.

وانه في حالة استجابة المحكمة لطلب العارض المتعلق بالفصل 103 من ق.ل.ع. وهذا هو الأهم فانه حتى في حالة اعتبار المستأنف عليه أخ العارض وشريكه بنسبة 50 % محق في المبلغ المحدد في الخبرة الحالية، فانه سيقضي له بمستحقاته ابتداء من تاريخ الطلب 29/10/2009 أي بمبلغ 45.260 درهم ÷ 2 = 22.630 درهم في السنة.

وانه على سبيل الاحتياط وفي حالة اقتصار المجلس على الأخذ فقط بالتقادم الذي تمسك به العارض طبقا للفصل 5 من مدونة التجارة، فان المستأنف عليه أصليا يستحق نفس نصيبه أي مبلغ 22.630 درهم في السنة ابتداء من 29/10/2004 إلى سنة 2012 المضمن في تقرير الخبرة الحالية أي لمدة 8 سنوات حسب العملية التالية : 22.630 درهم × 8 = 181.040 درهم.

وانه وأخذا بعين الاعتبار أسباب العارض وطلباته المبسوطة في مقاله الاستئنافي وما بعده بخصوص ما يقضي به الفصل 103 من ق.ل.ع. أصلا، ودفعه المتعلق بالتقادم احتياطيا، واعتبارا لنتائج الخبرة الحالية المنجزة من طرف السيد سعيد الراجي على علاتها فان من حق العارض تعديل الحكم القطعي المستأنف الصادر بتاريخ 04/06/2014 وذلك بحصر واجب المستأنف عليه أصليا في استغلال المحل التجاري المشترك ابتداء من تاريخ الطلب 29/10/2009 في مبلغ 22.630 درهما في السنة وعند الضرورة حصره في مبلغ 181.040 درهم ابتداء من 29/10/2004 إلى 19/11/2012 وتحميل المستأنف عليه أصليا الصائر.

وحيث عقب دفاع المستأنف عليه بجلسة 10/03/2016 بان ما جاء في الخبرة لا ينبني على أي أساس قانوني واقعي سليم، وان ما خلص إليه جاء مخالفا لما حدده الخبير الأول في خبرته 149.760,00 درهم، مما تكون الخبرة قد أنجزت بصفة تقديرية واعتباطية وان ما خلص إليه فيما يخص المصاريف المتعلقة بالنشاط المزاول به فقد حدد في مبلغ 104.500,00 درهم دون ان يوضح المستندات التي اعتمدها فيما خلص إليه، ملتمسا الحكم وفق ما جاء في الحكم الابتدائي.

بناء على القرار التمهيدي عدد 335 المؤرخ في 24/03/2016 والذي قضى بإرجاع المهمة للخبير قصد تحديد واجد الأرباح عن المطلوب في الاستئناف الفرعي والذي حدده الخبير في مبلغ 95.532,00 درهم عن الفترة من 19/11/2012 إلى 31/12/2014.

وحيث تقدم دفاع المستأنف عليه بجلسة 30/06/2016 بمذكرة بعد الخبرة مع مقال إضافي يكون مجموع الربح الصافي المستحق للعارض عن استغلال المحل التجاري منذ سنة 2000 إلى متم شهر يوليوز 2016 هو 707.320,00 درهم.

وأن بالرجوع إلى ما قام به الخبير من تحديد لمداخيل المحل ومصاريف وما استنتجه من أرباح سيتبين على أنه أنجز المهمة دون الركون إلى المستندات القانونية المبرر لتصريح المستأنف والذي جاء مجرد من أية فواتير تثبت شراء العجلات وإصلاحها أو حدد مصاريف المحل المبالغ في تقديرها من مصاريف المستخدمين ومصاريف المسيرين ومصاريف الضرائب ومصاريف الصيانة ودون أن يوضح المستند الذي اعتمده فيما خلص إليه. وعليه تكون نتائج الخبرة المنجزة متضاربة ومبنية على خطأ في التقدير واحتساب المداخل والأرباح. لذلك يلتمس تأييد الحكم المستأنف جزئيا مع تعديله والحكم والقول بأداء الواجبات المستحقة للعارض عن المدة الاضافية من 19/11/2012 إلى متم 31/07/2016 التي وجب فيها مبلغ 169.740 درهم كما هو مسطر بالمقال الإضافي الفرعي مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم وجعل الصائر على المستأنف الأصلي.

وحيث عقب دفاع المستأنف بجلسة 21/07/2016 أن العارض إضافة إلى أن هذا المبلغ خيالي لا يمت إلى الواقع بصلة فإن العارض تمسك في أسباب استئنافه ويتمسك دائما أولا بمقتضيات الفصل 103 من ق ل ع ثم بالتقادم بناء على المادة 5 من مدونة التجارة ولذلك فإن المحكمة إذا ما طبقت الفصل 103 من ق ل ع المتمسك به فإن المستأنف عليه يستحق نصيبه في الأرباح ابتداء من تاريخ الطلب 29/10/2009 وعند الضرورة القصوى فإن التقادم الذي تمسك به العارض يفرض نفسه في النازلة بمعنى أن المستأنف عليه أصليا يمكن أن يستحق نصيبه في الأرباح عن مدة الخمس سنوات قبل تقديمه لدعواه بتاريخ 29/10/2009 أي ابتداء من 29/10/2004 وليس من سنة 2000 وبذلك فإن المدة السابقة لتاريخ 29/10/2004 طالها التقادم.

وحيث إنه بخصوص المقال الإضافي فإنه لا يمكن الاستجابة له لأن أية مدة تتم المطالبة بإرجاعها فلا بد من تعيين خبير لتحديدها. السيد الذي يكون معه المقال الإضافي في غير محله ويلتمس رده من أساسه.

و حيث و بعد أن اعتبرت المحكمة القضية جاهزة ،أصدرت قرارا تحت رقم 5052 تاريخ 22/9/2016 في الملف عدد 4020/8205/2014 قضى في الشكل سبق البت فيه بقبول الاستئنافين الاصلي و الفرعي و بقبول الطلب الإضافي و في الجوهر برد الاستئناف الاصلي و تحميل رافعه الصائر وباعتبار الاستئناف الفرعي و تأييد الحكم المستأنف في مبدئه مع تعديله و ذلك برفع المبلغ المحكوم به الى 676.960,00 درهم و تحميل المستأنف الاصلي كافة الصوائر .

و حيث طعنت المستأنفة بالنقض في القرار الاستئنافي المذكور ، فأصدرت محكمة النقض قرارا تحت رقم 301/3 مؤرخ في 13/6/2018 في الملف التجاري عدد 1002/3/3/2017 قضى بنقض القرار المطعون فيه و إحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة للبت فيه من جديد طبقا للقانون تبعا للعلة التالية :

'' حيث تمسك الطالب ضمن مقالة الاستئنافي بتقادم الطلب بالنسبة للمدة السابقة عن خمس سنوات من تاريخ تقديمه ، إلا أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت الدفع المذكور في قرارها رقم 335 الصادر بتاريخ 24-3-2016 القاضي بإرجاع المأمورية للخبير بعلة " أن الأمر يتعلق بتحديد نصيب الاستغلال في مال مشترك و انه بالتالي لا مجال للقول بالتقادم بشأنه ما دام المتنازع بشأنه هو مال مشاع و لا يسري عليه التقادم وفقا للمادة 5 من مدونة التجارة"، وتبنت نفس التعليل في قرارها القطعي عدد 5052 الصادر بتاريخ 22-9- 2016 و اعتمدته لتحديد المبلغ المحكوم به ؛ في حين أن الدعوى التي كانت معروضة عليها رفعت ضد تاجر و تتعلق بعمله التجاري وترمي إلى الحكم عليه بتنفيذ التزام ناتج عن صفته تلك و أن المادة 5 من مدونة التجارة تنص على أنه " تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري بين التجار أو بينهم وبين غير التجار، بمضي خمس سنوات، ما لم توجد مقتضیات مخالفة " و هذا المقتضى يسري على النزاع الذي يتعلق باستخلاص نصيب المطلوب من عائدات الأصل التجاري المشترك بينه و بين الطالب وليس بقسمة الأصل التجاري و بذلك لا يعتبر في هذه الحالة الفصل 981 من قانون الالتزامات و العقود فيما نص عليه من انه " دعوى القسمة لا تسقط بالتقادم نصا مخالفا للمادة 5 من مدونة '' .

و حيث أدرجت القضية بجلسة 02/04/2019 ألفي خلالها بالملف بمذكرة بعد النقض لنائب المستأنف التمس بمقتضاها خصم المبلغ المشمول بالتقادم من المبلغ المتبقى بذمته و اعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 16/04/2019 مددت لجلسة 23/04/2019 .

التعليل

أولا – من حيث الاستئناف الأصلي :

حيث تمسك الطاعن السيد أحمد (ا.) بأوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرارا تحت رقم 5052 بتاريخ 22/9/2016 في الملف عدد 4020/8205/2014 يقضي برد الاستئناف الأصلي وتحميل رافعه الصائر ، وباعتبار الاستئناف الفرعي وتأييد الحكم المستأنف في مبدئه مع تعديل وذلك برفع المبلغ المحكوم به الى 676960 درهم وتحميل المستأنف الأصلي كافة الصوائر ، إلا أن محكمة النقض أصدرت قرارا تحت رقم 301/1 مؤرخ في 13/6/2018 في الملف التجاري عدد 1002/3/3/2017 يقضي بنقض القرار التمهيدي عدد 335 الصادر بتاريخ 24/03/2016 والقرار القطعي المطعون فيه وإحالة الملف الى نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون وذلك وفق العلة المشار إليها أعلاه .

وحيث إنه من المقرر حسب الفقرة الثانية من الفصل 369 من قانون المسطرة المدنية أنه إذا بتت محكمة النقض في قرارها في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي أحيل عليها الملف أن تتقيد بقرار محكمة النقض في هذه النقطة .

وحيث إن تمسك الطاعن بالتقادم يجد سنده في إطار المادة 5 من مدونة التجارة التي نصت على أنه تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري يبين التجار أو بينهم وبين غير التجار بمضي خمس سنوات ما لم توجد مقتضيات خاصة مخالفة ، وهذا المقتضى يسري على النزاع الحالي الذي يتعلق باستخلاص نصيب المستأنف عليه أصليا من عائدات الأصل التجاري المشترك بينه وبين المستأنف .

وحيث إن المستأنف عليها أصليا السيد لحسن (ا.) تقدم بمقال رام الى أداء واجب استغلال المحل التجاري موضوع النزاع عن المدة من 1/1/2000 ، وان المقال المذكور مؤدى عنه بتاريخ 29 أكتوبر 2009 ، و عليه فإن المدة المستحقة لفائدته هي تلك الغير المشمولة بالتقادم وأنه باعتبار التقادم الخمسي فإنه يكون محقا فيما قضى له الحكم التجاري المستأنف الصادر بتاريخ 4/6/2014 ابتداء من 29/10/2004 وليس من 1/1/2000 .

وحيث إنه باعتبار المدة من 1/1/2000 الى 29/10/2004 الغير المستحقة فإن عدد شهورها 50 شهرا و هي المدة الزائدة التي شملها التقادم الخمسي .

وحيث إن مبلغ 509760 درهم الذي قضى به الحكم المطعون فيه يتعلق بالمدة من 1/1/2000 الى 19/11/2012 ، أي 143 شهرا و بقسمة المبلغ المذكور على عدد الشهور المذكورة يكون مبلغ كل شهر محدد في 3564,75 درهم .

وحيث إنه باعتبار المدة التي شملها التقادم تساوي 50 شهرا يكون المبلغ الذي لا يستحقه المستأنف عليه أصليا لتقادمه هو 50 شهرا x 3564,75=178237,50 درهم .

وحيث إنه بخفض المبلغ المذكور من المبلغ الإجمالي المحكوم به يصير مبلغ 331522,5 درهم هو المبلغ المستحق لفائدة المستأنف عليه أصليا الى غاية 19/11/2012 .

وحيث استنادا الى ما ذكر يتعين اعتبار الاستئناف الأصلي جزئيا وتأييد الحكم المطعون فيه مع خفض المبلغ المحكوم الى المبلغ الغير المشمول بالتقادم و هو 331522,5 درهم .

وحيث بخصوص ما تمسك به الطاعن من كونه في حكم الحائز حسن النية ، فإنه مادام الأمر يتعلق بعقد شراكة في محل تجاري فإن مطالبة أحد الشركاء بنصيبه في الاستغلال تخرج عن نطاق الفصل 103 ق ل ع وبالتالي لا مجال للتمسك بمقتضيات الفصل المذكور في النازلة الحالية ، و هو ما يستوجب رد السبب المتمسك به بهذا الخصوص مع جعل الصائر بالنسبة .

ثانيا : من حيث الطلب الإضافي :

حيث يرمي الطلب الإضافي الى الحكم بالواجبات المستحقة للمستأنف فرعيا عن المدة الإضافية الى متم 31/7/2016 .

وحيث إن الطلب المذكور يجد سنده في إطار الفقرة الثانية من الفصل 143 من قانون المسطرة المدنية التي نصت على أنه يجوز للأطراف أيضا طلب الفوائد وريع العمرة و الكراء و الملحقات الأخرى المستحقة منذ صدور الحكم المستأنف وكذلك تعويض الأضرار الناتجة بعده .

وحيث باعتبار أن المدة المتبقية الى غاية 31/7/2016 تمثل 45 شهرا ، لذلك فإن المبلغ المستحق عن المدة المذكورة أي من 19/11/2012 الى متم يوليوز 2016 هو 3564,75 x 45 = 160413,75 درهم .

وحيث وتأسيسا على ما ذكر يتعين الحكم على المستأنف عليه فرعيا بأداء المبلغ المذكور مع جعل الصائر بالنسبة

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي ثبت علنيا و حضوريا :

*بعد النقض و الإحالة *

في الشكل: بعدم قبول الاستئناف الفرعي و إبقاء الصائر على رافعه وبقبول الاستئناف الأصلي و الطلب الإضافي .

في الموضوع : باعتبار الأصلي جزئيا و تأييد الحكم المستأنف مع تعديله بخفض المبلغ المحكوم به الى 331522,5 درهم و جعل الصائر بالنسبة .

وفي الطلب الإضافي الحكم على المستأنف عليه بأدائه لفائدة المستأنف مبلغ 160413,75 درهم واجب استغلال المدة من 19/11/2012 الى 31/7/2016 وجعل الصائر بالنسبة .