وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم به القرض العقاري والسياحي بواسطة دفاعه بمقال استئنافي بتاريخ 25/10/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم رقم 2958 الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 23/07/2019 في الملف عدد 1167/8222/2019 ، والقاضي في الشكل : بعدم قبول الطلب، وتحميل رافعه الصائر.

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف مستوفيا للشروط القانونية، صفة وأداء وأجلا فهو مقبول.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف تقدم بواسطة دفاعه بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالرباط، مؤداة عنه الرسوم القضائية تاريخ 22/03/2019، والذي يعرض فيه أنه بمقتضی عقد مصحح الإمضاء بتاريخ 15/07/2016 و 18/07/2016، منح لشركة (ط.) قرضا مبلغه12.000.000,00 درهم، التزمت بتسديده بتاريخ 30/06/2017 بفائدة اتفاقية بنسبة 5.50% بالنسبة لمبلغ 7.000.000,00 درهم، وفائدة اتفاقية بنسبة 5.35% بالنسبة لمبلغ 5.000.000,00 درهم، إضافة إلى الضريبة على القيمة المضافة، كما أنه بمقتضی عقد آخر مصادق على إمضائه بتاريخ 24/11/2017 و 28/11/2017 اتفق الطرفان على تجديد عقد القرض والاحتفاظ بجميع شروطه، وتم منح الشركة مبلغا إضافيا قدره 3.000.000,00 درهم كتسهيلات في حسابها من اجل تغطية ديونها وتم رفع مبلغ القرض إلى 15.000.000,00 درهم، التزمت الشركة بتسديد جميع خطوط القرض المذكور بتاريخ 30/09/2018؛ وبمقتضی عقد كفالة مصححة الإمضاء بتاريخ 15/07/2016 التزم المدعى عليه بكفالة الشركة المذكورة كفالة تضامنية غير قابلة للتجزئة في حدود مبلغ 12.000.000,00 درهم من قبل الأصل، مضاف إليه الفوائد والصوائر والعمولات والتوابع طبقا لشروط عقد القرض وبمقتضى عقد كفالة ثان مصحح الإمضاء بتاريخ 27/11/2017 تم رفع مبلغ الكفالة إلى حدود 15.000.000,00 درهم من قبل الأصل مضاف إليه الفوائد والصوائر والعمولات والتوابع، طبقا لشروط عقد تجديد القرض، وبمقتضى حكم رقمه 67 صادر عن هذه المحكمة بتاريخ 25/12/2018 صدر حكم بفتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهة المدينة الأصلية، وان دین العارض على هذه الشركة بلغ إلى غاية 25/12/2018 ما مجموعه 18.997.178,38 درهم، والذي تم التصريح به لدى سنديك التسوية القضائية بتاريخ 06/03/2019،ولما كان المدعى عليه كفيلا فقد تنازل عن طلب تجريد المدين الأصلية، كما التزم تضامنيا معها بأداء الدين موضوع هذه الدعوى لذلك يحق له مقاضاته، لأجل ذلك يلتمس العارض الحكم على المدعى عليه بأدائه له مبلغ 3.310.460,86 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ اليوم الموالي لحصر الحساب، وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر، وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى.

وبجلسة 30/04/2019 أدلى نائب المدعي بالوثائق التالية: عقد قرض وعقد تجديده، عقد كفالة، كشف حساب، ونسخة الحكم القاضي بالتسوية القضائية.

وبناء على جواب المدعى عليه المدلی به بواسطة نائبته بجلسة 18/06/2019 جاء فيه أن شركة (ط.) قد فتح في مواجهتها مسطرة التسوية القضائية بمقتضى الحكم المرفق بمقال المدعي وطبقا للفصل 1140 من ق ل ع، فإن للكفيل أن يتمسك، في مواجهة الدائن، بكل دفوع المدين الأصلي، سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون، وطالما أن الشركة فتحتفي مواجهتها المسطرة المذكورة، فإنه وطبقا للفصل 695 من مدونة التجارة يمكن للكفلاء أن يتمسكوا بمقتضيات مخطط الاستمرارية، وبوقف سريان الفوائد ولا يحتج عليهم بسقوط الأجل، ولا يمكن الرجوع عليهم إلا بالنسبة للديون المصرح بها . والعارض يتمسك بهذه المقتضيات على اعتبار أن الدين سابق لتاريخ فتح مسطرة التسوية في مواجهة المدينة الأصلية، وان هذه الأخيرة في مرحلة إعداد الحل ولم يصدر في حقها بعد الحكم القاضي بحصر مخطط الاستمرارية، ملتمسا لأجل ذلك التصريح بعدم قبول الدعوى مع إبقاء الصائر على رافعها.

وبناء على تعقيب المدعي المدلی به بجلسة 02/07/2019 جاء فيه أن المادة 686 من مدونة التجارة المتمسك بها تتعلق بالتاجر أو المقاول أو الشركة التي فتحت في شأنها مسطرة التسوية القضائية، ولا تنسحب على كفيل الشركة التي فتحت في مواجهتها هذه المسطرة، وبالتالي فالمدعى عليه لم تفتح في مواجهته مسطرة التسوية القضائية ولا يمكنه التمسك بأحكام هذا الفصل، وبالنسبة للفصل 1140 من ق ل ع، فالمشرع ضرب مثلا للدفوع التي يحق للكفيف التمسك بها التي تؤسس على نقص الأهلية المدين الأصلي، والدفوع التي هي خاصة بشخص المدين کالإبراء من الدين الحاصل به شخصيا، وفي هذه النازلة فالمدعى عليه لم يتقدم بأية دفوع من هذا القبيل، وأن فتح مسطرة التسوية في مواجهة المدينة الأصلية لا يندرج ضمن الدفوع الشخصية أو تلك المتعلقة بالدين لتبقى الدفوع على غير أساس ويتعين ردها، و بالنسبة للفصل 695 من مدونة التجارة فإن ذلك الأمر رهين بصدور حكم نهائي يقضي بتحديد مخطط الاستمرارية، وطالما أن المدعى عليه. لم يدل بهذا الحكم، فانه يتعين الحكم للعارض وفق مقاله.

وبعد مناقشة القضية، صدر الحكم المستأنف استأنفه المدعي مؤسسا استئنافه على ما يلي :

أن الحكم المستأنف قد أساء تطبيق القانون عندما استند لأحكام المادة 695 من مدونة التجارة، على الرغم من أنه لا وجود لمخطط الاستمرارية، هذا من جهة، ومن جهة أخرى فالحكم المستأنف لما استند في قضائه على مقتضيات الفصل 1140 من ق ل ع، لم يميز في قضائه بين الآثار المترتبة عن الكفالة العادية، والآثار المترتبة عن الكفالة التضامنية، مع التنازل عن التجريد، كما هو الشأن في نازلة الحال، والتي لا يحق فيها للكفيل في التمسك بالدفوع المتعلقة بالمدينة الأصلية، أو تعليق أداء الدين على مسطرة التسوية القضائية المفتوحة في مواجهة المدينة الأصلية، ولذلك، فإنه طبقا لما استقر عليه الفقه، فإن حق العارض في مواجهة الكفيل المتضامن، هو حق مطلق ما دامت مسطرة صعوبة المقاولة لم يصدر فيها حكم يقصي بتحديد مخطط الاستمرار به؛ كما ينبغي التذكير بأن المجلس الأعلى وتكريسا للمبادئ المشار إليها أعلاه، قد أصدر العديد من القرارات جاء في بعضها ما يلي :

" إن المحكمة التي تبين لها من خلال وثائق الملف أن الطاعن كفل أداء "جميع الديون المترتبة بذمة المدعية الأصلية " (س.) " من قبل "القرض الممنوح لها من طرف المطلوبة بمقتضی عقد ضمان متضمن "تنازل الطاعن عن الدفع بالتجرید مستبعدة وعن صواب الدفع المذكور " تكون قد طبقت الفصل 1137 من قانون الالتزامات والعقود وركزت قرارها على أساس ؛ قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 24/01/2001 تحت عدد 176 في الملف 1526/00 منشور بالتقرير السنوي للمجلس الأعلى لسنة 2001 ص 146؛ وفي قرار آخر جاء فيه " لما كان الثابت للمحكمة أن الطاعن كفل بمقتضی عقد الضمان أداء جميع الدين المترتب بذمة المدينة الأصلية لفائدة الدائنة المطلوبة من قبل القرض "الممنوح من هذه الأخيرة، وليس من قبل الشاحنة الممولة بمقتضى القرض "وأن عقد الضمان المذكور تضمن تنازل الطاعن عن التمسك بالدفع " بالتجريد، فإنها كانت على حق عندما استبعدت هذا الدفع استنادا على المقتضيات الفصل 1137 من ق ل ع التي لا تخول للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله إذا كان قد تنازل صراحة عن التمسك بالدفع المذكور؛ قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 24/01/2001

تحت عدد 204 في الملف المدني عدد 1525/99 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 56 ص 359 وما يليها ؛

وأنه لذلك فإن محكمة الدرجة الأولى تكون قد أساءت تطبيق القانون عندما اعتبرت بأن المستأنف عليه من حقه التمسك بالدفوع الشخصية المتعلقة بالمدينة الأصلية فيما يخص خضوعها لمسطرة التسوية القضائية، وبالتالي تكون قد عرضت حكمها للإلغاء مما ينبغي معه إلغاؤه، والحكم من جديد بقبول الطلب والحكم بارجاع الملف الى محكمة الدرجة الأولى للبت فيه طبقا للقانون ؛

وأما بخصوص ارتباط الدين بمسطرة التسوية القضائية، فإنه خلافا لما ذهبت إليه محكمة البداية، ينبغي التذكير بأن عقد الكفالة، هو عقد مستقل تاليا لعقد الدين، كما أكد ذلك الدكتور السنهوري في كتابه الوسيط في شرح القانون المدني الجديد الصفحة 142؛ وأنه إذا كانت محكمة الدرجة الأولى، قد علقت البت في النازلة على أنه لم يتم بعد الفصل في وجود الدين، ومقداره في إطار مسطرة صعوبات المقاولة، واعتبرت هذه الدعوى سابقة لأوانها ، فإنه من الثابت أن عقد الكفالة التضامني، قد تضمن كفالة المستأنف عليه للمدينة الأصلية في مبلغ محدد القيمة، وأن المستأنف عليه التزم بتسديد المبلغ الذي تضمنه عقد الكفالة بمجرد تقاعس المدينة الأصلية عن أدائه، ومن تم يكون المبلغ المضمون بمقتضی عقد الكفالة لا علاقة له بالدين الذي في ذمة المدينة الأصلية، ولا يتوقف على تحديد دين المدينة الأصلية، ما دام المبلغ المضمون بمقتضى الكفالة هو محدد المقدار؛ فضلا عن ذلك كله فإن الكفيل لا ينازع على الإطلاق في مبلغ الدين ومقداره ، وأن المحكمة لا يمكنها أن تنازع في الدين من تلقاء نفسها، في الوقت الذي لم ينازع فيه المعني بالأمر. لأجله يلتمس إلغاء الحكم المستأنف، والحكم من جديد بقبول الطلب والحكم بإرجاع الملف إلى محكمة الدرجة الأولى للبت فيه طبقا للقانون ؛

وبناء على جواب دفاع المستأنف خلال جلسة 02/01/2020 والذي جاء فيه أن المدينة الأصلية قد فتح في مواجهتها مسطرة التسوية القضائية بمقتضى الحكم المرفق بمقال المدعي، وطبقا للفصل 1140 من ق ل ع، فإن للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن، بكل دفوع المدين الأصلي، سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون، وطالما أن الشركة فتحت في مواجهتها المسطرة المذكورة، فإنه وطبقا للفصل 695 من مدونة التجارة يمكن للكفلاء أن يتمسكوا بمقتضيات مخطط الاستمرارية، وبوقف سريان الفوائد ولا يحتج عليهم بسقوط الأجل، ولا يمكن الرجوع عليهم إلا بالنسبة للديون المصرح بها. والعارض يتمسك بهذه المقتضيات على اعتبار أن الدين سابق لتاريخ فتح مسطرة التسوية في مواجهة المدينة الأصلية، وان هذه الأخيرة في مرحلة إعداد الحل ولم يصدر في حقها بعد الحكم القاضي بحصر مخطط الاستمرارية،

لأجله يلتمس رد الاستئناف، وتأييد الحكم المستأنف، وتحميل الطاعن الصائر.

وبناء على ملتمس النيابة العامة الكتابي الرامي لتطبيق القانون.

وبناء على إدراج القضية بجلسة 02/01/2020 ، أدلت نائبة المستأنف عليه بمذكرة جوابية، تسلم نائب المستأنف نسخة منها، واعتبرت المحكمة القضية جاهزة، فتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 09/01/2020.

المحكمة

حيث عابت الطاعنة على الأمر المستأنف الأسباب المبسوطة أعلاه.

حيث إنه وخلافا لما تمسكت به الطاعنة، فإن الأمر المستأنف علل قضاءه تعليلا قانونيا سليما، ذلك أنه من المقرر قانونا طبقا للفصل 1140 من ق.ل.ع. أن « للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون...» وفي نازلة الحال، فإن المدينة الأصلية فتحت في حقها مسطرة التسوية القضائية بموجب الحكم الصادر عن تجارية الرباط بتاريخ 25/12/2018 تحت عدد 67، لذلك فهي من حقها التمسك بالدفوع الوارد النص عليها في المادة 686 من م.ت. أي وقف الدعاوى الرامية للحكم عليها بأداء دون نشأت قبل الحكم بفتح المسطرة أو فسخ عقد عمل لعدم أداء مبلغ من المال ووقف كل إجراء تنفيذی ضدها يتعلق بما ذكر، وبالتبعية حسب صریح الفصل 1140 المذكور، فإن الكفيل بدوره يستفيد من الدفوع المذكورة دون تمييز بين كونه كفيلا عاديا أو متضامنا، ودون أن يكون هناك تعارض مع الفصل 1137 من نفس القانون، الناص فقط على الحالات التي لا يمكن فيها للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله، وليس عدم استفادته من دفوع هذا الأخير، وهذا الحق يستمر لغاية حصر مخطط الاستمرارية ليستعيد بعدها الدائنون صفتهم في مقاضاة الكفيل والتنفيذ على أمواله بدليل ما أوردته المادة 695 من مدونة التجارة التي تنص على أنه: يمكن للكفلاء متضامنين كانوا أم لا، أن يتمسكوا:

بمقتضيات مخطط الاستمرارية؛

بوقف سريان الفوائد المنصوص عليه في المادة 692 أعلاه.

لا يحتج على الكفلاء بسقوط الأجل.

لا يمكن الرجوع على الكفلاء إلا بالنسبة للديون المصرح بها.

وحيث إنه ولئن كانت مقتضيات المادة 695 المشار إليها أعلاه، قد خصت بالنص مرحلة سريان مخطط الاستمرارية، فإن التحديد المذكور، لا يكتسي طابعا حصريا، ولا يعني أن بداية سريان المخطط هو الذي ينشئ للكفيل حق التمسك بالمخطط في مواجهة الدائن الأصلي، وإنما يعني اتجاه إرادة المشرع بكيفية صريحة لتمتيع الكفيل من هذا الحق خلال مرحلة تنفيذ مخطط الاستمرارية، خلافا لما كان عليه الوضع قبل التعديل المدخل بموجب القانون رقم 73.17 الذي قام بنسخ وتعويض الكتاب الخامس من القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة، فيما يخص مساطر صعوبات المقاولة، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 6667 وتاريخ 6 شعبان 1439 (23 أبريل 2018)، ص 2345؛ من غير اعتبار أن المرحلة السابقة على تنفيذ المخطط غير مشمولة بالحق المذكور.

وحيث إنه وطالما أن التزام الكفيل هو تابع للالتزام الأصلي ويحتل نفس مركزه القانوني، فإن الرجوع عليه بالأداء يبقى مخالفا لمقتضيات الفصول والمواد المشار إليها أعلاه، وهو نفس الاتجاه الذي تبنته محكمة النقض في قرارها الصادر بتاريخ 29/04/2009 تحت عدد 644 في الملف التجاري عدد 1069/3/1/2004 . مما يكون معه الأمر المستأنف قد جاء معللا بما فيه الكفاية، ومرتكزا على أساس، وغير خارق لأي مقتضی، وما ورد بأسباب الاستئناف على غير أساس.

وحيث تبعا لذلك يتعين رد الاستئناف، وتأييد الأمر المستأنف، مع تحميل الطاعنة الصائر.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا وانتهائيا وحضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف.

في الموضوع: برده، وتأييد الأمر المستأنف وتحميل الطاعنة الصائر.