وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم بنك (ش. م.) بواسطة دفاعه الأستاذتان بسمات (ف. ف.) وأسماء (ع. ح.) بمقال لدى محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء مؤدى عنه الرسم القضائي بتاريخ 02/06/2017 يستأنف بموجبه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء بتاريخ 10/04/2017 تحت عدد 62 في الملف 42/8303/2017 و القاضي برفض الطلب وإبقاء صائره على رافعه.

في الشكل:

حيث سبق البت في الاستئناف شكلا بمقتضى القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 28/3/2018 .

وفي الموضوع:

بناء على المقال المقدم من طرف المدعية بواسطة دفاعها لدى المحكمة التجارية بالدارالبيضاء و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 06/03/2017 والذي تعرض فيه أنها دائنة لشركة (ش. ف.) بمبلغ 5.954.520.65 درهم ثابت بموجب الحكم عدد 3250 الصادر بتاريخ 19-03-2015 في الملف عدد 190/8201/2015 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء القاضي بأداء شركة (ش. ف.) لها المبلغ المذكور و أن هذا الحكم تم تأييده إستئنافيا بموجب القرار الإستئنافي عدد 5329 بتاريخ 27-10-2015 في الملف عدد 2975/8221/2015 و أن البنك باشر إجراءات التنفيذ ضد الشركة بواسطة المفوض القضائي السيد جمال (أ.) الذي حرر محضر حجز تنفيذي على منقولات عبارات عن مكاتب و متلاشيات و تعذر بيعها لعدم تقديم عروض و انه أثناء مباشرة تنفيذ الحكم في مواجهة كل من السيد محمد (ل.) وكمال (ل.) فوجئ بكون المحكوم ضدهما لم يعودا يتواجدان بعنوانهما حسب المحضرين الاخباريين المؤرخين في 18-3-2016 و انه تبعا لذلك فإن الشركة لم تتخد الإجراءات الواجبة من أجل الحفاظ على إستمراريتها و أنه بالرغم من وجودها في حالة توقف عن الدفع فإن المسير لم يباشر الإجراءات القانونية داخل أجل 15 يوما و أنه عملا بمقتضيات المادة 704 من مدونة التجارة و المادة 706 من نفس القانون يتعين تمديد المسطرة للمسير و التمست الحكم بفتح مسطرة التصفية القضائية في مواجهة شركة (ش. ف.) و الحكم بتمديد مسطرة التصفية إلى مسيريها كمال (ل.) ومحمد (ل.) و سقوط أهليتهما التجارية لمدة 5 سنوات و تعيين سنديك وقاضي منتدب و شمول الحكم بالنفاد المعجل و أدلى بنسخة حكم و نسخة من محضر إخباري و نسخة من محضر بعدم تقديم عروض و نسخة حكم و نسخة من محضر حجز تنفيذي على منقولات مع إعلان البيع .

وبعد استنفاذ الاجراءات صدر الحكم المشار إليه أعلاه إستأنفه الطاعنة بواسطة دفاعها وعرضت في مقالها الإستئنافي ان الحكم المستأنف خرق مقتضيات الفصل 50 من ق م م ولم يعلل تعليلا صحيحا بإعتبار أن المستأنف عليها شركة (ش. ف.) أغلقت مقرها التجاري الكائن بدوار [العنوان] الدارالبيضاء وإنتقلت منه منذ مدة وهذا ما إتضح لمأمور الإجراءات ودونه بتاريخ 20/03/2017 في شهادة التسليم وأن إغلاق الشركة يشكل حجة على كونها أوقفت نشاطها التجاري بالإضافة إلى مديونيتها الخانقة والمرتفعة بمقتضى أحكام نهائية تعذر تنفيذها لعدم توفرها على سيولة أو غيرها قابلة للتنفيذ عليها مما يشكل دليلا لوجودها في حالة التوقف المزمن عن الأداء وعدم قدرتها على تسديد ديونها ويفيد وجود العجز والإختلال المالي وشروط المادة 560 من مدونة التجارة ناهيك على أن القوائم التركيبية المدلى بها تفيد كون المقاولة خلال سنوات 2013 / 2014 / 2015 سجلت خسائر مالية متتالية ومرتفعة فاقت سنة 2014 مبلغ 4.000.000.00 درهم كما أن الدين المستحق للعارض المتخلد بذمة المقاولة وكذا في ذمة كفيليها المستأنف عليهما السيد محمد (ل.) والسيد كمال (ل.) هو دين ضخم يقارب 6.000.000 درهم في الأصل فقط بقطع النظر عن الفوائد لكون مبلغه الأصلي يصل إلى 5.954.520,65 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب كما تعذر التنفيذ في مواجهة الكفيلين كما يتجلى من المحضرين الإخباريين المؤرخين في 18/03/2016 بسبب عدم تواجدهما في المحل بعدما إختفيا عن الأنظار وبذلك تكون العارضة محقة في المطالبة قضائيا بفتح مسطرة التصفية القضائية في مواجهة المستأنف عليها طبقا لمقتضيات المادة 563 و 619 من مدونة التجارة مضيفة أن الحكم المستأنف خرق مقتضيات المادتين 704 و 706 من مدونة التجارة عندما رفض فتح المسطرة في مواجهة المسيرين والحال أن شروط التمديد المنصوص عليها في القانون متوفرة بإعتبار أن مواصلة رئيس المقاولة إستغلال الشركة في حالة العجز عن الأداء أدى إلى توقفها عن الدفع يوقعه تحت طائلة المادتين المذكورتين ملتمسة في الأخير إلغاء الحكم المستأنف في جميع ما قضى به والحكم من جديد بالحكم وفق الطلبات الورادة في المقال الإفتتاحي للدعوى وفتح المسطرة في مواجهة المستأنف عليها وتمديد التصفية القضائية إلى مسيريها السيدين محمد (ل.) وكمال (ل.) وتحميلهما شخصيا خصوم وديون الشركة والحكم بسقوط أهليتهم التجارية وتعيين أحد السادة الخبراء سنديكا للتصفية القضائية وشمول الحكم بالنفاذ المعجل.

و بناء على ملتمس النيابة العامة الكتابي الرامي إلى إجراء خبرة حسابية للوقوف على حقيقة الأمر وترتيب الأثار القانونية على ضوء ذلك .

و بناء على القرار التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 28/03/2018 تحت عدد 252 و القاضي بإجراء خبرة بواسطة الخبير السيد فوزي (ب.) استبدل بالخبير السيد رشيد (س.) هذا الأخير الذي استبدل بالخبير السيد عبد الرحمان (أ.) .

و بناء على تقرير الخبير المنتدب الذي اوضح في تقريره بانه انتقل الى مقر الشركة المستانف عليها مرتين بتاريخ 7/3/2019 وبتاريخ 19/3/2019 غير ان الشركة كانت مغلقة وانه لم يتمكن من الحصول على المعلومات المتعلقة بالشركة وانه تقدم بطلب الى المحكمة التجارية قصد الحصول على القوائم التركيبية وانه توصل بتاريخ 9/4/2019 بالبيان الختامي لسنة 2015 ومحضر جمع عام عادي منعقد بتاريخ 6/6/2016 وانه قد تبين له من خلال الاطلاع على النموذج " ج" ان الاصل التجاري مثقل بعدة رهون كما ثبت له بعد دراسة القوائم التركيبية لسنة 2015 وكافة الوثائق المحصل عليها من المحكمة التجارية ما يلي :

- أن مجموع الأصول المتداولة إلى غاية 31/12/2015 تبلغ ما قدره 31.351.501,15 درهم .

- أن مجموع الخصوم المتداولة إلى غاية 31/12/2015 تبلغ ما قدره 27.621.899,54 درهم.

- أن مجموع الأصول المتداولة التي تبلغ 31.351.501,15 درهم يمكن أن تغطي الخصوم المتداولة التي تبلغ إلى نفس التاريخ ما قدره 27.621.899,54 درهم و أن البنية المالية للشركة سليمة وأن الرساميل الصافية تسجل رصيدا إيجابيا 6.459.970,03 درهم وأنها تدهورت بصفة ملحوظة خلال سنة 2015، إلا أنها لا تزال ملائمة مع القوانين الجاري بها وخاصة القانون رقم 5-96 الخاص بالشركات ذات المسؤولية المحدودة - أن الخزينة الصافية سلبية بما قدره 9.427.755,79 درهم.

- أن الإحتياطي المتداول إيجابي بمبلغ 3.729.601,67 درهم

أن الخصاص في الإحتياطي المتداول سلبي بمبلغ 13.157.357,40 درهم وهو مبلغ الخزينة .

أنه لم يتمكن من معرفة عدد عمال الشركة ووضعيتهم اتجاه الصندوق الوطني للضمان الإجتماعي لكون الشركة مغلقة وأن نشاط الشركة متوقف وأنه لم يتمكن من معرفة هل الشركة تمسك محاسبة وفق الضوابط المعمول بها أم لا.

و بناء على مذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة دفاعه بجلسة 08/05/2019 جاء فيها أن الخبير المنتدب السيد عبد الرحمان (أ.) انجز تقرير حدد من خلاله أن شركة (ش. ف.) مغلقة منذ مدة طويلة ولا تمارس أي نشاط و لا تتوفر على أي عامل مضيفا أنه نتيجة عجزه عن الحصول على القوائم التركية للشركة لسنة 2015 لعدم وجود أي شخص يتخاطب معه لدى المقاولة فانه عمل على سحبها من السجل التجاري للمحكمة التجارية بالدار البيضاء و على ضوء ذلك خلص الى ما يلي :

أن مجموع الاصول المتداولة إلى غاية 31/12/2015 تبلغ ما قدره 31.351.501,15 درهم.

أن مجموع الخصوم المتداولة إلى غاية 31/12/2015 تبلغ ما قدره 27.621.899,54 درهم .

أن مجموع الأصول المتداولة التي تبلغ 31.351.501,15 درهم يمكن أن تغطي الخصوم المتداولة التي تبلغ الى نفس التاريخ ما قدره 27.621.899,54 درهم .

ان الرساميل الصافية تسجل رصيدا ايجابيا 6.459.970,03 درهم وانها تدهورت بصفة ملحوظة خلال سنة 2015 الا انها لا تزال ملائمة مع القوانين الجاري بها و خاصة القانون رقم 5-96 الخاص بالشركات ذات المسؤولية المحدودة والذي يحث على أن تفوق الرساميل الصافية 4/1 راسمال الشركة .

ان الخزينة الصافية سلبية بما قدره 9.427.755,79 درهم .

ان الاحتياطي المتداول ايجابي بمبلغ 3.729.601,67 درهم .

ان الخصاص في الاحتياطي المتداول سلبي بمبلغ 13.157.357,40 درهم و هو مبلغ الحزينة .

انه لم يتمكن من معرفة عدد عمال الشركة و وضعيتهم اتجاه الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي لكون الشركة مغلقة وانه لم يتمكن من معرفة هل الشركة تمسك محاسبة وفق الضوابط المعمول بها ام لا موضحة ان تقرير الخبير السيد (أ.) يثبت أن شركة (ش. ف.) اغلقت مقرها التجاري الكائن بدوار [العنوان] بالدارالبيضاء وانتقلت منه منذ مدة بعد أن أوقفت نشاطها التجاري كليا و ان توقيف نشاطها التجاري بالاضافة لمديونيتها الخانقة والمرتفعة الثابتة بمقتضى احكام نهائية تعذر تنفيذها لعدم توفرها على سيولة منقولة او غيرها قابلة للتنفيذ عليها مما يشكل دليلا لوجودها في حالة توقف مزمن عن الأداء وهذا يفيد ايضا عدم قدرتها على سداد ديونها و وجود عجز والاختلال المالي لمقاولة شركة (ش. ف.) ويثبت أن شروط التوقف عن الدفع المنصوص عليها في المادة 575 من مدونة التجارة متوفرة والى ذلك و كما وقف عليه تقرير الخبير (أ.) على ان شركة (ش. ف.) عرفت خزينتها الصافية سنة 2015 خسارة مالية تقدر ب 9427755,79 درهم الشيء الذي يدل على اضطراب وضعها المالي وعدم قدرتها على الوفاء بديونها واصبحت معه غير قادرة على الاستمرارية مما تفيد كون مقاولة (ش. ف.) في حالة التوقف مزمن عن الدفع وخسائرها وصلت الى حد الاختلال ميؤوس منه في موازنتها المالية نتيجة تراكم خاسرئرها المالية واغلاق مقرها الاجتماعي وانتقالها إلى وجهة غير معلومة و ايقاف نشاطها و يضاف الى هذا ايضا ان الدين المستحق للبنك العارض المتخلد بذمة مقاولة (ش. ف.) وكذا في ذمة كفيلها المستأنف عليهما ايضا وهما السيد محمد (ل.) والسيد كمال (ل.) وهو دين ضخم يقارب 6.000.000 درهم في الأصل فقط بقطع النظر عن الفوائد لكون مبلغه الاصلي يصل إلى 5.954.520,65 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وهو متخلد بذمتها وكذا بذمة كفيلها السيدين محمد (ل.) وكمال (ل.) وثبوته مستمد من الحكم الذي قضى عليهم جميعا باداء المبلغ الانف ذكره لفائدة البنك العارض وهو الحكم عدد 3250 الصادر بتاريخ 19/03/2015 في الملف عدد 190/8201/2015 المشار اليه اعلاه وهو حكم تم تأييده استئنافيا ، واكثر من هذا تعذر على البنك العارض تنفيذه لكون المنقولات الزهيدة التي تم حجزها تنفيذيا بموجب محضر حجز تنفيذي بتاريخ 28/03/2016 تعذر بيعها لعدم تقديم اي عروض بخصوصها لتفاهتها ملتمسة في الأخير بإبطال وإلغاء الحكم المستأنف في جميع ما قضى به و الحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى .

و بناء على إدراج الملف أخيرا بجلسة 08/05/2018 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 15/05/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث ركز الطرف الطاعن استئنافه على الأسباب والموجبات المسطرة أعلاه.

وحيث ارتأت محكمة الاستئناف التجارية للوقوف على حقيقة وضعية المقاولة المستأنف ضدها المالية والاقتصادية والاجتماعية اجراء خبرة بهذا الخصوص بعد الاطلاع على القوائم التركيبية للسنوات الثلاثة الأخيرة للشركة المستأنف عليها .

وحيث أوضح الخبير المنتدب في تقريره أنه انتقل إلى مقر الشركة المستأنف عليها مرتين بتاريخ 7/3/2019 وبتاريخ 19/3/2019 غير ان الشركة كانت مغلقة وانه لم يتمكن من الحصول على المعلومات المتعلقة بالشركة وانه تقدم بطلب الى المحكمة التجارية قصد الحصول على القوائم التركيبية وانه توصل بتاريخ 9/4/2019 بالبيان الختامي لسنة 2015 ومحضر جمع عام عادي منعقد بتاريخ 6/6/2016 وانه قد تبين له من خلال الاطلاع على النموذج " ج" ان الاصل التجاري مثقل بعدة رهون كما ثبت له بعد دراسة القوائم التركيبية لسنة 2015 وكافة الوثائق المحصل عليها من المحكمة التجارية بأن البنية المالية للشركة سليمة وأن الرساميل الصافية تسجل رصيدا إيجابيا 6.459.970,03 درهم وأنها تدهورت بصفة ملحوظة خلال سنة 2015، إلا أنها لا تزال ملائمة مع القوانين الجاري بها وخاصة القانون رقم 5-96 الخاص بالشركات ذات المسؤولية المحدودة وأن الخزينة الصافية سلبية بما قدره 9.427.755,79 درهم وأن الإحتياطي المتداول إيجابي بمبلغ 3.729.601,67 درهم وأن الخصاص في الإحتياطي المتداول سلبي بمبلغ 13.157.357,40 درهم وأنه لم يتمكن من معرفة عدد عمال الشركة ووضعيتهم اتجاه الصندوق الوطني للضمان الإجتماعي لكون الشركة مغلقة وأن نشاط الشركة متوقف وأنه لم يتمكن من معرفة هل الشركة تمسك محاسبة وفق الضوابط المعمول بها أم لا.

وحيث يستشف من الخبرة المذكورة وباقي وثائق الملف ان الاصل التجاري للمقاولة المستأنف عليها مثقل بعدة رهون وانه صدر ضدها حكم بادائها تضامنا لفائدة المستأنفة مبلغ 5.954.520,65 درهم حسب الثابت من الحكم رقم 3250 الصادر بتاريخ 19/3/2015 في الملف رقم 190/8201/2015 والذي تم تاييده استئنافيا بموجب القرار الصادر بتاريخ 9/11/2015 تحت رقم 5659 في الملف رقم 3555/8221/2015 وانه وقع حجز تنفيذي على منقولات الشركة وانها متوقفة عن العمل وانه تعذر على الخبير الاطلاع على القوائم التركيبية للشركة عن سنتي 2016 و 2017 كما تعذر استدعاء ممثلها القانوني للتحقق من الوضعية المالية والاقتصادية والاجتماعية لهذه المقاولة.

وحيث قضت محكمة النقض - المجلس الأعلى سابقا - بمقتضى قرارها الصادر تحت رقم 422 بتاريخ 26/04/2006 في الملف التجاري عدد 2004.1.3.1454 بان إغلاق المقاولة وعدم أدائها لواجبات الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي المطالب بفتح مسطرة المعالجة يدل على اضطراب وضعها المالي وعدم قدرتها على وفاء ديونها مما تعتبر معه بالتالي في حالة توقف عن الدفع.

وحيث يتعين طبقا للمادة 619 من مدونة التجارة ان تفتح مسطرة التصفية القضائية اذا تبين ان وضعية الشركة مختلة بشكل لا رجعة فيه.

وحيث ليس بالملف ما يفيد تحقق أسباب تمديد مسطرة التصفية القضائية لمسيري الشركة المستأنف عليها الأمر الذي يتعين معه عدم قبول هذا الشق من الطلب .

وحيث يلزم حسب المادة 680 من مدونة التجارة ان يعين المقرر القاضي بفتح المسطرة تاريخ التوقف عن الدفع او تحديده في 18 شهرا قبل فتح المسطرة فيما اذا لم يوجد ثمة تاريخ ثابت لهذا التوقف.

وحيث ان فتح المسطرة يقتضي تعيين الاجهزة المشرفة على تسييرها من قاض منتدب وسنديك طبقا لمقتضيات المادة 637 من مدونة التجارة.

وحيث ان كتابة الضبط ملزمة بمجرد فتح المسطرة بالقيام بإجراءات شهرها ونشرها عملا باحكام المادة 569 من مدونة التجارة.

وحيث يتعين في مسطرة التصفية القضائية جعل الصوائر امتيازية.

وحيث يلزم والحالة هذه اعتبار الاستئناف وإلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم من جديد بفتح مسطرة التصفية القضائية في حق المقاولة المستأنف عليها.

وحيث يتعين إرجاع الملف إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء لتنفيذ مقتضيات هذا القرار.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا بالنسبة للطرف المستأنف وغيابيا بالنسبة للطرف المستأنف عليه:

في الشكل : سبق البت فيه بقبول الاستئناف بمقتضى القرار التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة تحت رقم 252 بتاريخ 28/3/2018.

في الجوهر : بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد :

- بفتح مسطرة التصفية القضائية في مواجهة شركة (ش. ف.).

- بتحديد تاريخ التوقف عن الدفع في الثمانية عشرة شهرا السابقة لتاريخ صدور هذا القرار.

- بتعيين السيد المهدي سالم قاضيا منتدبا.

- بتعيين السيد خالد (ب.) سنديكا.

- بأمر كتابة الضبط بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء بالقيام باجراءات الشهر والنشر المنصوص عليها في المادة 569 من مدونة التجارة.

- بجعل الصوائر امتيازية .

- وارجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء لتنفيذ مقتضيات هذا القرار.

- بعدم قبول باقي الطلب.