وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم بنك (ب. م. ت. خ.) بواسطة نائبه بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 08/07/2021 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 2694 بتاريخ 16/03/2021 في الملف رقم 9283/8235/2021 والقاضي في الشكل بقبول الطلب.

وفي الموضوع الحكم على المدعى عليهما بأدائهم تضامنا لفائدة المدعية مبلغ 264.843,60 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى غاية التنفيذ وتحميلهما الصائر ورفض باقي الطلبات.

في الشكل:

حيث ان الطاعنة بلغت بالحكم المطعون فيه بتاريخ 25/05/2021 , وتقدمت باستئنافها بتاريخ 08/06/2021 , اي داخل الاجل القانوني , كما ان الاستئناف قدم وفق الشروط الشكلية المطلوبة قانونا, الامر الذي يتعين معه التصريح بقبوله شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان نائب المستأنف عليها شركة (ا. ت.) تقدم بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 27/11/2020 والذي يعرض فيه انها دائنة للمدعى عليها الاولى بمبلغ 264.843,60 درهم الناتج عن استفادتها من مجموعة السلع التي وصلت قيمتها 306.536,40 درهم وادائها جزء منه، وان املدعى عليه الثاني سبق له ان وقع عقد كفالة يلتزم بموجبه بأداء جميع ديون المدينة الاصلية اتجاهه في حدود مبلغ 300.000 درهم وانه رغم جميع المحاولات الحبية المبذولة معها قصد حثهما على الاداء باءت بالفشل بما في ذلك الانذار اليهما، لذلك تلتمس الحكم على المدعى عليهما بأدائهما لفائدتها مبلغ 264.843,60 درهم عن اصل الدين وتعويض قدره 10.000,00 درهم تضامنا فيما بينهما مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل والفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحميل المدعى عليها الصائر.

وعزز المقال بانذار مع مرجوع البريد وفواتير، وصولات الطلب، وصولات التسليم وعقد كفالة.

وبناء على ادلاء نائب المدعى عليه بمذكرة جوابية بجلسة 29/12/2020 جاء فيها انه بالرجوع الى وثائق الملف يتبين ان المدعية لم تثبت مطالبتها للمدينة الاصلية بالدين واختارت توجيه الدعوى مباشرة في مواجهته باعتباره كفيلا للمدعى عليه الاول مخالفة بذلك مقتضيات الفصل 1117 من ق.ل.ع كما لم تدل بما يفيد امتناع المدينة الاصلية عن الاداء رغم مطالبتها بذلك واكتفت بالادلاء بفواتير وسندات طلب ان كانت تصح كوثائق لاثبات الدين فإنها لا تثبت بأي حال من الاحوال مطل المدينة الاصلية، لذلك يلتمس اساسا عدم قبول الطلب شكلا وحفظ حقه للجواب في الموضوع في حالة اصلاح المسطرة.

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفته المستأنفة مركزة استئنافها على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

1- بخصوص نقصان التعليل الموازي لانعدامه:

حيث جاء في تعليل الحكم الابتدائي" و حيث يتعين رد ما أثاره نائب المدعى عليه الثاني بخصوص توجيه الدعوى في مواجهة الكفيل مباشرة، وعدم الإدلاء بما يفيد امتناع المدعى عليها الأولى عن الأداء، ذلك أن المقال الافتتاحي للدعوى الحالية موجه في حق المدعى عليها شركة (ا. ا.) وكفيلها بنك (ب. م. ت. خ.)"،وان التعليل المذكور لا يستند على أي أساس قانوني اعتبارا لكون المحكمة لم تبين الاساس الذي بناء عليه ردت دفع العارضة بخصوص قيام شروط الكفالة من عدمها ، وان التحجج بالمقال الافتتاحي للمدعية المتضمن لتوجيه الدعوى في مواجهة العارضة والشركة المكفولة لا ينهض سببا لرد دفوع العارضة ما دام أن العلاقة بين الكفيل والمكفول تؤطرها مقتضيات ق.ل.ع وليس مقالات الأطراف وكتاباتهم .

2- بخصوص خرق الحكم المطعون فيه لمقتضيات الفصل 1117 و 1134 من ق.ل.ع:

حيث إن الحكم الابتدائي قضى على العارضة بأدائها للدين المتخلذ في ذمة شركة (ا. ا.) باعتبارها كفيلا للشركة المذكورة، دون تأكد المحكمة من توفر الشروط المؤطرة للكفالة والتي بدون تحققها يبقى الكفيل في حل من الالتزام بأي أداء في مواجهة دائني المكفول. وإن الفصل 1117 من ق.ل.ع نص على " الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم للدائن بأداء التزام المدين، إذا لم يؤده هذا الأخير نفسه".

وحيث انه انطلاقا من صيغة الفصل المذكور فإن التزام الكفيل بالأداء في إطار الكفالة يلزم تحقق مطل المكفول له وعجزه عن الأداء و ليس مجرد التوقف عن الوفاء بالدين.

وانه بالرجوع إلى وثائق الملف الابتدائي فالمدعي لم يثبث مطالبته للمدين الأصلي بالدين واختار توجيه الدعوى مباشرة في مواجهة العارضة باعتبارها كفيلا للمدعى عليه الأول. وإن القواعد العامة للكفالة تقتضي مطالبة المكفول بالأداء ولا يمكن تفعيل الكفالة إلا إذا رفض المكفول أو عجز عن الأداء.

وأنه فضلا عن ذلك فالمدعي لم يدل للمحكمة بما يفيد مطالبة شركة (ا. ا.) باداء الدين المستحق وثبوت امتناعها، وأنه اكتفى بالإدلاء بفواتير و سندات طلب ان كانت تصح کوثائق لإثبات الدين فإنها لا تثبت بأي حال من الأحوال مطل المدين الأصلي.

وانه فضلا عن ذلك فان الحكم الابتدائي خرق مقتضيات الفصل 1134 من قانون الالتزامات او العقود التي منعت بصفة صريحة الدائن من الرجوع على الكفيل إلا إذا أثبت مطل المدين، إذ نص الفصل المدكور على ما يلي " لا يحق للدائن الرجوع على الكفيل إلا إذا كان المدين في حالة مطل في تنفيذ التزامه".

وحيث إن الحكم الابتدائي بعدم مراعاته للمقتضيات المنظمة للدعوى الرامية إلى الرجوع على الكفيل يكون قد جانب الصواب و يتعين إلغائه.

و حيث ان المدعى عليها الرئيسية (المدينة) صدر الحكم في حقها غيابيا ولم تحضر في الدعوى ليتبين للمحكمة ما اذا كانت قد أدت للمدعية مقابل الفواتير من عدمها .وهل هي بالفعل مدينة أم أنها أدت الدين الذي بذمتها بهذا اذا سلمنا أصلا بصحة تلك الفواتير وما تحتوي عليه من بيانات.

لهذه الأسباب

يلتمس العارض إلغاء الحكم الابتدائي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 2694 بتاريخ 2021/03/16 في الملف عدد 9283/8235/2020وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب واحتياطيا التصريح برفضه .

وأدلى بأصل الحكم المطعون فيه مع أصل طي التبليغ.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المستأنف عليها بجلسة 14/09/2021 عرض من خلالها بخصوص سبب الاستئناف لانعدام التعليل انه سبق للمستأنف أن أثار خلال المرحلة الابتدائية بأن المطالبة بالدين قد وجهت في حقه مباشرة دون الشركة المدينة، كما أثار بأن الملف خال بما يفيد امتناع الشركة عن الأداء.

وأن محكمة الدرجة الأولى قد أجابت عن هذه الدفوع بتعليل صائب، حينما عاينت بأن المقال الافتتاحي قد وجه ضد الشركة المدينة وكفيلها، كما عاينت بأن المديونية ثابتة وأن الفواتير مؤشر عليها من قبل الشركة المدينة وأنها لم تبادر بالأداء خلال الأجل المسموح به قانونا.

وبخصوص السبب الثاني المستند في خرق الفصل 1117 و1134 من ق.ل.ع فإن هذا يبقى في غير محله طالما أن المحكمة عاينت تخلف المدعى عليها عن الأداء بمجرد مرور 30 يوما من تاريخ التوصل بالبضاعة، وبالتالي يحق للعارض الرجوع على الكفيل المتضامن بأداء الدين المترتب بذمة الشركة المكفولة.

لهذه الأسباب

تلتمس العارضة القول والحكم بتأييد الحكم الابتدائي.

وبناء على ادلاء دفاع الطاعنة بمذكرة اسناد النظر.

وبناء على تنصيب قيم في حق المستأنف عليها الثانية وادلائه بجوابه الذي يفيد ان الشركة المعنية انتقلت من العنوان.

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 24/10/2022 وتقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 07/11/2022.

محكمة الاستئناف

حيث عرضت الطاعنة اسباب استئنافها المشار اليها اعلاه.

وحيث انه فيما يخص تمسك الطاعنة بانعدام التعليل الموازي لانعدامه و والمؤسس على توجيه الدعوى مباشرة ضد الكفيل دون الادلاء بما يفيد امتناع المدينة الاصلية عن الاداء, فإنه بالرجوع الى عقد الكفالة المدلى به , يتضح ان الطاعنة قدمت كفالتها بشكل تضامني مع المدينة الاصلية , وانه بالرجوع الى الفصل 1137 من قلع يتضح انه ينص على ما يلي:

"ليس للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله:

أولا: إذا كان قد تنازل صراحة عن التمسك بالدفع بالتجريد، وعلى الخصوص إذا كان قد التزم متضامنا مع المدين الأصلي؛"

وانه تطبيقا للمقتضيات المذكورة , فإن الطاعنة باعتبارها كفيلة , لا يمكنها التمسك بطلب التجريد اي مطالبة المدينة الاصلية قبل مطالبتها, طالما ان المديونية ثابتة من خلال الفواتير المرفقة بوصولات الطلب ووصولات التسليم المؤشر عليها بالقبول من المدينة الاصلية. وان الدائن يمكنه مطالبتهما معا, وتبعا لذلك , فإن السبب المثار يكون مردودا.

وحيث انه فيما يخص تمسك الطاعنة بخرق الفصلين 1117 و 1134 من قلع , فإنه بالرجوع الى الفصل 1117 , يتضح انه ينص على ما يلي: "الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدين، إذا لم يؤده هذا الأخير نفسه". وانه يستفاد من التعريف المذكور ان الكفيل يكون ملزما بالاداء محل المدين عند توقف هذا الاخير عن الاداء, والثابت من وثائق الملف ان الدين موضوع الفواتير المدلى بها لم يتم اداؤه من طرف المدينة الاصلية, اما بخصوص التمسك بإثبات مطل المدين, فإنه واعتبارا لكون الكفالة قدمت بشكل تضامني, فإن الدائن يمكنه مطالبة الكفيل مباشرة ودون حاجة لتوجيه اي طلب للمدين الاصلي, اذ له الخيار في مقاضاة اي منهما,

اما بخصوص الفصل 1134 المحتج بخرقه, والذي ينص على ما يلي: "لا يحق للدائن الرجوع على الكفيل إلا إذا كان المدين في حالة مَطْل في تنفيذ التزامه.", فإن الثابت من وثائق الملف ان الدين لم يؤدى من المدينة الاصلية , ذلك ان الفواتير المدلى بها تتضمن شرط الاداء داخل اجل 30 يوما من تاريخ صدورها وهو الاجل الذي انقضى قبل رفع الدعوى. وانه طبقا للفصل الفصل 255 من قلع , فإن المدين يصبح في حالة مَطْل بمجرد حلول الأجل المقرر في السند المنشئ للالتزام. , وبذلك فإن مطل المدينة الاصلية يكون ثابتا, وفضلا عن ذلك فإن الدعوى وجهت ضد المدينة الاصلية والكفيلة , وتبعا لذلك يكون الحكم المطعون فيه مصادفا للصواب ويتعين تأييده.

وحيث ان الصائر تتحمله الطاعنة

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا ، علنيا وغيابيا بقيم في حق المستأنف عليها الثانية وحضوريا في حق الباقي.

في الشكل: بقبول الاستئناف

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعنة الصائر.