وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم الميلودي (غ.) بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه بتاريخ 27/01/2021 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 29/03/2021 عدد 3218 في الملف عدد 1720/8205/2021 والقاضي بعدم قبول طلبها شكلا.

في الشكل:

حيث سبق البت في الاستئناف بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 20/01/2022.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و الحكم المطعون فيه أن السيد الميلودي (غ.) تقدم بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه بتاريخ 15/02/2021 عرض فيه انه يشغل من المدعى عليه على وجه الكراء المحل التجاري الكائن بتجزئة [العنوان] الدروة ، بسومة كرائية شهرية قدرها 750 درهما يستغله في إصلاح السيارات حسب الرخصة المسلمة له من المصالح المختصة. و أن المدعى عليه عمد بتاريخ 04/03/2019 بمنعه من استغلال محله وفق ما أعد له وبدون مبرر قانوني مشروع ، وقام بوضع أقفال على المحل وتلحيم بابه مانعا اياه من الولوج إليه ، وانه رغم جميع المساعي الحبية، مما حدا له بتاريخ 12/06/2019 الى تقديم مقال في إطار ما تسمح به مقتضيات الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية رامي إلى رفع اليد واسترجاع حيازة محل، انتهت بصدور أمر استعجالي عدد 3653/2019 قضى بعدم الاختصاص، فتقدم بمقال افتتاحي للدعوى من اجل رفع اليد والتمكين من استرجاع حيازة محل، انتهت بصدور حکم عدد 11400/2019 في الملف التجاري عدد 8866/8205/2019 قضى بالحكم على المدعى عليه برفع يده عن المحل التجاري الكائن بتجزئة [العنوان] الدروة وتمكين العارض منه ورفض باقي الطلبات ، ايد استئنافيا بموجب القرار عدد 1082 الصادر بتاريخ 05/03/2020 في الملف عدد 507/8205/2020 وأن المدعي بادر إلى سلوك مسطرة التبليغ والتنفيذ في مواجهة المدعى عليه ، الا انه امتنع عن الامتثال لمقتضيات القرار الإستئنافي ولم يسترجع العارض محله إلا بعد تسخير القوة العمومية، واستصدار أمر بفتح محل عن طريق الكسر و بتاريخ 19/10/2020 ، وان العارض حرم من استغلال المحل كما هو مثبت من محضر المعاينة مند تاریخ 04/03/2020 إلى تاريخ التنفيذ في 19/10/2020 ، خلاله تكبد خسائر فادحة ليس فقط في الحرمان من الاستغلال بل فقدان زبناء المحل القارين والمحتملين وانهيار سمعة المحل التجاري مما كان له أثر كبير على قيمة الأصل التجاري. و أن الأفعال التي قام بها المدعى عليه ألحقت ضررا كبير بالمحل والمدعي على حد سواء ناهيك عن تكبده لمصاريف باهظة متمثلة في المساطر القضائية المتعددة التي سلكها العارض من أجل استرجاع المحل ، وأن الضرر لايجبر إلا بالتعويض، ملتمسا الحكم عليه بأدائه له تعويضا مسبقا قدره 2500.00 درهم مع الأمر تمهيديا بإجراء خبرة لتحديد ما لحقه من ضرر جراء حرمانه من استغلال محله من تاريخ التوقف في 04/03/2019 و تحديد ما فاته من کسب من جراء توقفه عن استغلال الى تاريخ التنفيذ 19/10/2020 وحفظ حقه بالإدلاء بمطالبه الختامية على ضوء الخبرة المرتقبة و شمول الحكم بالنفاد المعجل وجعل الصائر على عاتق المدعى عليه .

وارفق المقال بنسخة من محضر معاينة ونسخة من أمر استعجالي 3653 ونسخة من حكم ابتدائي ونسخة من قرار استئنافی ونسخة طبق الأصل لمحضر التنفيذ عدد 193/6304/2020.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 22/03/2021 جاء فيها أن الحكم المستدل به تم الطعن فيه بالنقض ، و أن المطالبة بالتعويض سابقة لأوانها ،و بالتالي يتعين الحكم بعدم قبولها، واحتياطيا في الموضوع، فإن مناقشة مقال المدعي من طرفه في الموضوع لا يعني تسليمه لما جاء فيه ، وسيما ان النزاع لازال معروضا على القضاء ولم يحز بعد قوة الشيء المقضي به، و أنه تمسك في عريضته بنفس ما تمسك به في جميع المراحل السابقة، ذلك أنه لم يقم لا بالاستلاء على المحل او تلحيمه حسب ما جاء على لسان المدعي حسب الثابت من الاشهادات وكذا مدة افراغه من طرف المكتري الأول منذ 30/04/2005 السيد جمال الدين (ب.)، و ان اغلاق المحل وتلحيمه من طرف جمال الدين (ب.) استمر بصفة دائمة منذ سنة 2005 والى حدود تاريخ 10/07/2018 تاريخ تنازله على المحل لفائدة العارض وبحضور مجموعة من الشهود سبق له أن ادلى باشهادات صادرة عنهم كما أدلى باشهادين متضمنين توقيعات لأكثر من 30 شخصا من ساكنة التجزئة المتواجد بها المحل موضوع النزاع واللذين تضمنا انهم أن المحل مغلق لعدة سنوات وذلك بسبب تعرض الجيران على النشاط الممارس، فيه كما يشهدون أن المدعو الميلودي (غ.) لم يسبق له أن استغل المحل او حازه من قبل بصفة نهائية، وان هذا المحل ظل مغلقا سنين عديدة ، وادلى العارض ايضا بمحضر صادر عن الدرك الملكي ببرشيد بناءا على شكاية مقدمة من طرف المدعى بتاريخ 7/3/2019 ضده من اجل انتزاع حيازة عقار ، و أن المحكمة اذا رجعت الى تصريحات المدعي بالمحضر رفقته بأنه لم يسبق له أن تصرف بالمحل او حازه وهو نفس التصريح الذي صرح به السيد جمال الدين (ب.) المتنازل له من قبل على المحل ، و أن السيد وكيل الملك وبعد أن تبين له عدم صحة ما يدعيه المشتكيان ونظرا لعدم توفرهما على أي دليل يؤكد مزاعمهما اصدر قراره بحفظ الشكاية لانعدام العنصر الجرمي ولسبقية البت في الموضوع تبعا للوثائق المدلى بها ، والتي تثبت بصفة قطعية ان العقد المبرم بين المدعي جمال الدين (ب.) هو فقط عقد صوري يخفي ورائه هدفا ومحاولة يائسة من طرف هذا الاخير لاسترجاع المحل الذي سبق له ان تنازل عنه للمدعى عليه حسب ما تضمنته الإشهادات، و أن ما شهد به الجيران دليل قاطع على أن المدعي لم يسبق له أن حاز او تصرف في المحل حتى يمكن المطالبة بالاستغلال ، و أن المدعي وان تعذر عليه ممارسة نشاطه المزعوم فان السلطات المختصة هي التي منعته من ذلك بعد تعرض الجيران على نشاطات المحل منذ كان بيد جمال الدين (ب.) البائع للمدعي حسب زعمه و من جهة ثانية فان الحكم تم تنفيذه في غيبته . وان السيد المنفذ لم يجد من يمنعه على تنفيذ الحكم الصادر والذي هو موضوع الطعن بالنقض من طرفه وان المدعي ضمن مقاله انه وجه للمدعى عليه انذارا من اجل اثبات عملية التفويت . و أنه لا يعرف ولم يسبق له أن تعامل مع المدعي ، و انه لوكان البيع صحيحا فان من كان عليه وقبل توقيع العقد وهو السيد جمال الدين (ب.) هو من كان عليه اخبار المدعى عليه بذلك واشعاره بحضور مجلس العقد، كما أن العقد الذي كان مبرما بين المدعى عليه والسيد جمال الدين (ب.) اشار الى ضرورة اخباره بذلك مع حقه في المطالبة بالزيادة ، وانه لم يسبق له أن تعمد الإضرار بالمدعي او حرمانه من حقوقه المحتملة حسب زعمه ، و أن من تعمد الأضرار بالمدعي فهو السيد جمال الدين (ب.) البائع له. و أن هذا الأخير لم يسلك المسطرة القانونية قبل التفويت للمدعي، ملتمسا رد مقال المدعي والحكم برفضه واحتياطيا اجراء بحث مع اطراف الدعوى وبحضور كل شهود الجوار المدلى بهم مع حفظ حقه في التعقيب مع الصائر.

و بعد تبادل المذكرات و الردود صدر الحكم المطعون فيه فاستانفه السيد الميلودي (غ.) و أبرز في أوجه استئنافه أن الحكم المطعون فيه جاء غير معلل و غير مرتكز على أساس من القانون بعلة أن الطلب المقدم من قبل الطاعن يرمي إلى الحكم له بتعويض مؤقت مع الأمر بإجراء خبرة مخالف لمقتضيات الفصل 55 من قانون المسطرة المدنية ، وهو تعليل مخالف لنص الفصل المذكور الذي جاء فيه انه يمكن للمحكمة بناء على طلب الأطراف أو أحدهم أو تلقائيا أن تأمر قبل البت في جوهر الدعوى بإجراء خبرة أو وقوف على عين المكان أو بحث أو تحقيق خطوط أو أي إجراء أخر من إجراءات التحقيق .

و أن فعل الضرر ثابت بمقتضی محضر معاينة يثبت ويؤرخ لواقعة منع الطاعن من إستغلال محله بدأ من تاريخ 04/03/2019 واستمر الوضع على ما هو عليه إلى تاريخ 19/10/2020 تاريخ التنفيذ، كما يشهد على ذلك محضر التنفيذ ، ملتمسا الحكم له بتعويض مسبق وإجراء خبرة لكون عناصر تحديد التعويض غير متوافرة في النازلة ، ويتعين تعيين خبير لتحديد حجم الخسائر والأضرار اللاحقة به والتعويض الموجب لها. لكن محكمة البداية اعتبرت أنه يريد إقامة الدليل، والحال أن فعل لضرر قائم وثابت في النازلة وحالة المنع موثقة،وبالتالي توقف الطاعن عن العمل مثبت هو الآخر بعد إغلاق المحل والمساطر القانونية التي سلكها العارض هي الأخرى شاهدة على معاناة الطاعن، مما يتعين معه إلغاء الحكم المستانف والحكم من جديد بعد التصدي وفق طلبات الطاعن الواردة بمقاله الافتتاحي .

و أجاب المستانف عليه بان المقال الاستئنافي لم يتم تضمينه لاي دفع جديد من شانه تغيير الحكم الصادر ضده او اتخاذ المحكمة أي إجراء من الاجراءات التي التمسها المستأنف، لانه طبق القانون بحذافره بعد أن اعتبر المقال يدخل في خانة الاوامر المختلفة التي يعود الاختصاص للبث فيها للسيد رئيس المحكمة، و أن محكمة الموضوع لا يمكن لها خلق حجة للمدعي والحكم له بمقال مجرد، و ان المستانف كان عليه اثبات الضرر وتحديد قيمته و أن المطالبة بخبرة من اجل ذلك هو فقط محاولة يائسة منه للحصول على تعويض ضدا في العارض وبدون حق ، و أن هذا الاخير سبق له أن ناقش في مذكراته المدلى بها ابتدائيا عدم امتناعه او اغلاقه للمراب المقدم بشانه مقال المستانف، و ارفق مذكراته بمجموع إشهادات تثبت كلها أن اغلاق المراب كان من طرف من فوته للمستانف، و ان المستانف كان عليه توجيه مقاله ضد من فوت له المرآب ، ذلك أن هذا الأخير هو من ماطله وحال بينه وبين استلام ما اشتراه حسب زعمه . وان العارض يذكر مرة ثانية بالاشهادات التي انجزت لفائدته و من دون مطالبة محرريها بها فضلا عن ادلائه في جميع المراحل بإشهادات صادرة عن ساكنة التجزئة المتواجد بها المرآب والمتضمة بان المرآب بقي مغلقا لعدة سنوات بعد أن تنازل عنه المكتري السيد جمال الدين (ب.) لمالكه السيد القاتحي (ع.) و أن المحكمة بامكانها مشكورة الرجوع لهاته الاشهادات الموجودة بالملف .

و أن جميع الشهود ضمنوا اشهاداتهم بالاستعداد للحضور امام المحكمة لتاكيدها متى طلب منهم ذلك و أن العارض اذن لا يد له في اغلاق المرآب او منع المستانف او غيره من الدخول اليه وان من هاجر المرآب هوالمكتري ولسنين عديدة حسب شهادة الجيران . و التمس رد المقال الاستئنافي و الحكم بتأييد الحكم الابتدائي.

وبتاريخ 20/01/2022 صدر قرار تمهيدي باجراء خبرة خلص بموجبها الخبير عبد الحميد (م.) إلى ان التعويض المستحق يبلغ 155250.00 درهم.

وبجلسة 7/7/2022 ادلى المستانف بواسطة دفاعه بمذكرة التعقيب على الخبرة يعرض من خلالها ان الخبرة اتسمت بطابع الحضورية ومطابقة من الناحية الشكلية ولما هو منصوص عليه في الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية.

وبخصوص المضمون فإن ما توصل إليه الخبير جاء مجحفا في حقه ، وهو الذي عانى كثيرا سواء من الكم الهائل للمساطر القضائية التي سلكها من أجل الوصول إلى حقه،والتوقف الكلي عن العمل بعد إقدام المستأنف عليه على إغلاق المحل وكان ذلك بتاريخ 04/03/2019 ولم يفرج عن المحل إلا بتاريخ التنفيذ و ذلك بتاريخ 19/10/2020 خلال هاته المدة فقد المحل قيمته التسويقية وسمعته التجارية فضلا عن فقدان العارض للكسب، وانه وتفاديا لإطالة أمد النزاع ،ارتأى المصادقة على تقرير الخبرة المنجزة في الموضوع ، ملتمسا الغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد بعد التصدي بالمصادقة على تقرير الخبرة وباداء المستانف عليه لفائدته مبلغ 155.250.00 درهما مع شمول القرار بالنفاذ المعجل والصائر والاجبار في الاداء.

وحيث ادلى المستانف عليه بواسطة دفاعه بمذكرة بعد الخبرة يؤكد من خلالها جميع مذكراته سواء تلك المقدمة ابتدائيا او استئنافيا، مضيفا بخصوص تعقيبه على الخبرة لم تكن موضوعية سواء من حيث المدة المحددة وهي الفترة الممتدة حسب الخبير من مارس 2019 واكتوبر 2020، لان الخبير تناسى ان هاته الفترة كانت بها جائحة كورونا وتم اغلاق المحلات وتم حظر التجول كما ان ما ضمنه بتقريره كمدخول يومي لا يمكن الركون اليه لموقع المحل وتواجده بمكان مغلق وخال من الحركة، ولم ياخذ بعين الاعتبار ان من فوت المحل للمستانف عليه لم يكن يتمكن حتى من توفير مبلغ كراء المحل الذي لا يتعدى 750 درهما، وان المبلغ المسطر بعقد شراء المستانف الذي تم بواسطته تفويت المحل وان كان نوعا ما مبالغ فيه ، فان المحل لو كان مدخوله السنوي 155250 درهما كما جاء في التقرير لما تم تفويته من مكتريه الاول، فضلا عن ان المحل لم يمارس فيه النشاط بعد لمعرفة نوعية المحلات التي بالامكان مقارنتهما معه او اعتماد مداخيلها كمداخيل للمحل، و عدم الادلاء على الاقل بالوثائق المثبتة للتصريح لدى الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي لمن تم اخذ صورهم بالمحل للقول بانهم يعملون حقا لدى المستانف و عدم تثبيت رقم المحل في الصور الفوتوغرافية للقول بانها تتعلق بالمحل موضوع الخبرة ام لا خاصة وان المحل المدلى بصورة منه وهو مغلق بابه ازرق والمحل الماخوذ صور له من طرف الخبير لونه اصفر، كما ان المحل يوجد بمدخل مغلق يقل فيه رواج السيارات وهو بالفعل ما تؤكده الصور نفسها للمحل المرفق صوره بالتقرير وهو فارغ ولا سيارة مركونة فيه، خصوصا وان الخبير انتقل الى المحل يوم الاربعاء وهو يوم يكثر فيه الرواج ببلدية الدروة حيث مكان تواجد المحل، فتبقى بذلك الخبرة المنجزة خبرة مجاملة ولا علاقة لها لا بالمحل ولا بالرواج المحدد للمحل بموقعه محليا ، ملتمسا اساسا رد المقال الاستئنافي وتاييد الحكم الابتدائي، واحتياطيا اجراء بحث واحتياطيا جدا استبعاد الخبرة المنجزة والحكم بخبرة مضادة مع حفظ حقه في التعقيب.

وحيث أدرج الملف بجلسة 08/09/2022 ، ادلى خلالها دفاع المستانف عليها بمذكرة بعد الخبرة، تسلم نسخة منها دفاع المستانف عليها، مما تقرر معه حجز القضية للمداولة لجلسة 22/09/2022

محكمة الاستئناف

حيث تنعى الطاعنة على الحكم انعدام التعليل، بدعوى ان المحكمة مصدرته اعتبرت ان طلبه الرامي الى الحكم له بتعويض مؤقت مع اجراء خبرة مخالف لمقتضيات الفصل 55 من ق م م، والحال انه اثبت الضرر وكذا حالة المنع.

وحيث ان الثابت من المقال الافتتاحي للطاعن انه رام من خلاله الحكم له بتعويض مسبق قدره 25000 درهم مع الامر تمهيديا باجراء خبرة لتحديد الضرر اللاحق به جراء حرمانه من استغلال محله، وهو طلب لا يرمي الى اجراء خبرة كطلب اصلي، بل يعتبر طلبا موضوعيا، مما يكون معه الحكم المستانف قد جانب الصواب فيما قضى به من عدم قبول الطلب ويتعين الغاءه.

وحيث انه بخصوص ما يتمسك به المستانف عليه بانه لم يقم بالاستيلاء على المحل او تلحيمه كما هو ثابت من الاشهادات المستدل بها، وان الدعوى سابقة لاوانها لانه طعن بالنقض في القرار المستدل به من طرف المستانف، فان الثابت من وثائق الملف ان المستانف عليه استصدر الحكم عدد 11400 بتاريخ 3/1/2020، قضى على المستانف برفع يده عن المحل موضوع الدعوى وتمكين المستانف عليه منه، ايد استئنافيا بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 1082 بتاريخ 5/3/2020 في الملف عدد 507/8205/2020، وان القرار المذكور له حجيته المقررة بمقتضى الفصلين 451 و 453 من ق ل ع، ولا ينال منه الطعن فيه بالنقض او الاشهادات المتمسك بها، مما يبقى معه الدفع المذكور مردود.

وحيث ان المحكمة وامام عدم توفرها على العناصر الكافية للبت في النزاع، قضت تمهيديا باجراء خبرة خلص بموجبها الخبير عبد الحميد (م.) الى تحديد التعويض المستحق للمستانف عليه في 155250.00 درهما.

وحيث انه بخصوص ما اثاره المستانف عليه من منازعة بخصوص الخبرة، بدعوى ان الخبير لم ياخذ بعين الاعتبار موقع المحل وتواجده بمكان مغلق وخال من الحركة مما يكون معه المبلغ المحدد مبالغ فيه سيما في غياب الوثائق المثبتة للتصريح لدى الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي، فانه بالرجوع الى التقرير المطعون فيه، يلفى ان الخبير بعد تلقيه لتصريحات الاطراف ووثائقهم والانتقال الى المحل ومعاينة موقعه و النشاط الممارس به، وزيارته للمحلات المجاورة الممارسة لنفس النشاط والمماثلة في المواصفات للمحل موضوع النزاع واخذه للمعلومات اللازمة لانجاز مهمته، حدد رقم المعاملات اليومي في مبلغ 450 درهما و حدد التعويض عن المدة الممتدة من 3/2019 لغاية 10/2020 في مبلغ 258750 درهما، ولتقدير صافي التعويض ارتكز على الربح الجزافي لمدونة الضرائب المتعلق بنشاط اصلاح السيارات، فحدده في مبلغ 155250 درهما، وفي غياب ادلاء الطاعن بما يدحض ما جاء في تقرير الخبرة يبقى دفعه المثار اعلاه غير مرتكز على اساس.

وحيث انه بخصوص ما اثاره المستانف عليه من منازعة بخصوص المدة المحددة، بدعوى ان الخبير لم ياخذ بعين الاعتبار جائحة كورونا، فانه بالرجوع الى تقرير الخبرة يلفى ان الخبير حدد التعويض المستحق عن المدة الممتدة من مارس 2019 لغاية 20 اكتوبر 2020، والحال ان المحل موضوع الدعوى كان مغلقا جراء جائحة كورونا حيث اعلنت المملكة عن سن احكام خاصة بحالة الطوارئ الصحية انطلاقا من 24/3/2020 لغاية 24/6/2022 تاريخ بدء مخطط تخفيف الحجر الصحي، مما لا محل معه لاحتساب اي تعويض عن المدة المطلوبة والبالغة 93 يوما ويتعين خصمها من المبلغ المحدد من طرف الخبير وذلك على الشكل التالي:

450 درهما × 93 يوما : 41850 درهما ثم تحديد الربح الصافي بالارتكاز على الربح الجزافي اي 14850 درهما × 0.6 = 25110 دراهم وهو المبلغ الذي يتعين خصمه من المبلغ المحدد من طرف الخبير ليصبح المبلغ المستحق للمستانف هو: 130140 درهما.

وحيث يتعين ترتيبا على ما ذكر، اعتبار الاستئناف والغاء الحكم المستانف فيما قضى به من عدم قبول الطلب، والحكم من جديد بقبوله شكلا، وفي الموضوع باداء المستانف عليه لفائدة المستانف مبلغ 130140 درهما وتحديد الاكراه البدني في حقه في الادنى وجعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا

في الشكل : سبق البث فيه بالقبول

وفي الموضوع: باعتبار الاستئناف والغاء الحكم المستانف فيما قضى به من عدم قبول الطلب ، والحكم من جديد بقبوله شكلا، وفي الموضوع، باداء المستانف عليه لفائدة المستانف مبلغ 130140 درهما وتحديد مدة الاكراه البدني في حقه في الادنى وجعل الصائر بالنسبة.