وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدمت شركة إ.د.س. بمقال بواسطة دفاعها مؤدى عنه بتاريخ 24/02/2023 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 11629 بتاريخ 12/12/2022 في الملف عدد 8345/8201/2022 و القاضي في منطوقه : في المقال الأصلي :

في الشكل : بعدم قبول طلب أداء التعويض وبقبول باقي الطلبات.

في الموضوع : بفسخ العقدين رقم 10674-11 و 11-10673 وبإرجاع المدعى عليها لفائدة المدعي مبلغ 853.281,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية تاريخ التنفيذ مع تحميلها الصائر وبرفض باقي الطلبات.

في المقال المضاد : بقبوله شكلا ورفضه موضوعا مع تحميل رافعته الصائر.

حيث بلغت المستانفة اصليا بالحكم المطعون فيه بتاريخ 08/02/2023، و تقدمت باستنافها بتاريخ 24/02/2023، مما يكون معه الاستئناف الأصلي والفرعي قد قدما وفق صيغهما القانونية صفة و أجلا و أداء فهما مقبولين شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن السيد محمد (ا.) تقدم بمقال بواسطة دفاعه أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء و المؤدى عنه بتاريخ 12/09/2022 يعرض فيه أنه سبق له ون تعاقد مع المدعى عليها بتاريخ 26/12/2011 من أجل شراء بقع أرضية المسماة جنان الرحمة والمتعلقة ببقعتين أرضيتين رقم 11-10673 و 11-10674 وذلك بثمن إجمالي قدره 284427000 درهم. وأنه سبق أن أدى مبلغ 853.281,00 درهم بتاريخ 03/01/2012 بشيكين رقم [رقم الشيك] و [رقم الشيك] والذي يمثل الدفعة الأولى طبقا لبنود العقدين. وأن العارض وجه إنذارا للمدعى عليها بتاريخ 27-05-2022 من اجل إتمام البيع بخصوص البقعتين لاكن دون جدوى. وحيت انه ورغم جميع المحاولات الحبية من اجل إتمام البيع العارض إلى اللجوء إلى المحافظة العقارية على الأملاك العقارية بالدار البيضاء النواصر، ليتفاجئ أن البقعتين رقم 54 و 56 تم تفويتها لشخص أخر رغم توفر العارض على العقدين المذكورين أعلاه. ملتمسا الحكم بفسخ العقدين رقم 11-10674 و 10673-11 و باسترجاع مبلغ الدفعة الأولى 853.281،00 در هم موضوع العقدين المذكورين ، مع التعويض عن الضرر مند سنة 2011 والذي لا يقل عن من قيمة المبلغ المذكور. شمول الحكم بالنفاد المعجل و الفوائد القانونية من تاريخ الطلب. %8 والصائر. وأرفق مقاله بعقدين وشهادة بنكية وشهادتي الملكية ووثائق أخرى.

وبناء على المذكرة الجوابية مع مقال مضاد لنائب المدعى عليها بجلسة 24/10/2022 جاء فيها أن هذا الأخير لم يبادر إلى المطالبة بإتمام العقدين إلا بعد أن فسخا أصلا. ذلك أنه بالرجوع للعقدين موضوع الدعوى وخاصة البند 6 سيتضح أنهما اتفقا على أن المشتري ملزم بأداء باقي الثمن داخل أجل 30 يوما من تاريخ إشعاره برسالة مضمونة الوصول أو بجميع وسائل التبليغ تحت طائلة فسخ العقد وفقا لمقتضيات البند 9 من العقدين . وحيث أنه وفقا للبند 9 المذكور فإنه يبقى من عارضة تحرير العقار لإعادة بيعه واستخلاص التعويضات المتفق عليها. و حيث أن العارضة انذرت المدعي عن طريق البريد المضمون بتاريخ 2013/05/29 .وأنها بتاريخ 2013/09/17 وجهت له رسالتين كذلك عن طريق المفوض القضائي يوسف (م.) تسلمتها والدة المدعي أصليا السيدة تحية (ع.) ووقعت على ذلك. وحيث أنه إذا اتفق الطرفان على أن العقد يفسخ عند عدم وفاء أحد الأطراف بالتزاماته وقع الفسخ بقوة القانون وفقا المقتضيات المادة 260 من ق ل ع. و تبعا لذلك فإن العقدين موضوع الدعوى قد فسخا أصلا. و حيث أنهما فسخا بخطأ المدعي ، ذلك أن البقعتين كانتا جاهزتين منذ سنة 2013 وتبعا لذلك فإنه يبقى للعارضة الحق بالاحتفاظ بالمبالغ المتفق عليها لترميم الأضرار الحاصلة وهو موضوع المقال المضاد. ومن حيث المقال المضاد حيث أنه وفقا لشواهد الملكية فإن العقارين جاهزين منذ سنة 2013 وأنه وفقا للبند 9 فإن العقد إذا فسخ بعد جاهزية العقار فإنه يبقى للعارضة الحق في الاحتفاظ بنسبة 20% من ثمن البيع ملتمسة الإشهاد بوقوع فسخ العقدين موضوع الدعوى مع الإذن للعارضة بالاحتفاظ بما يمثل نسبة %20% من ثمن البيع المبين من مجموع المبالغ المقدمة مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل مع الفوائد القانونية والصائر. وأرفقت مذكرتها برسالتين وإنذار ووثائق أخرى.

وبناء على المذكرة التعقيبية لنائب المدعي بجلسة 07/11/2022 جاء فيها حيث تمسكت المدعى عليها بفسخ العقد بسبب توجيه رسالة بالبريد المضمون بتاريخ 2013/05/29 من أجل إتمام البيع بشان البقعتين و الثابت أن الرسالة المذكورة تشير إلى الاتصال بالسادة فتيحة رشيد (س.) و نورى (م.) و ذلك من أجل المساعدة على الحصول على قرض بنكي يمكن العارض من إتمام البيع و أن العارض حاول الاتصال بالسادة المذكورين و اللجوء إلى مقر الشركة من أجل الاستفادة . هذه المحاولات باءت بالفشل و أن العارض فوجئ بتاريخ 2013/09/17 بتوجيه إنذار إليه من أجل على العقد النهائي بالرغم من كون الرسمين العقاريين لم يكونا جاهزين و أن العارض بادر إلى الجواب على الإنذار المذكور بمقتضى الكتاب الذي بلغ للمدعى عليها بتاريخ 2013/10/23 يشعرها فيها بضرورة تمكينه بنسخة من ا شهادة المحافظة العقارية و أيضا شهادة مطابقة التجزئة قصد إتمام إجراءات الحصول على القرض لإتمام البيع. الأمر الذي امتنعت المدعى من تسليمه علما أن الشواهد المدلى بها تحمل تاريخا لاحقا على الكتاب المذكور، مما يؤكد كون شهادة المحافظة العقارية لم تكن جاهزة عند توجيه الإنذارين المذكورين و أن العارض يتحدى المدعى عليها في الإدلاء بما يثبت تمكينه من الوثيقتين المذكورتين. وبالتالي فان المدعى عليها امتنعت عن الإدلاء بالرسمين العقاريين للبقعتين و قامت بفسخ نفسها او تفويت البقعتين دون علم العارض إلى الغير، مما يتبين معه أن عدم إتمام البيع يرجع إلى خطأ المدعى عليها بسبب عدم تسليم العارض بنسخة من الرسمين العقاريين قصد إتمام إجراءات القرض لدى البنك حسب الثابت من رسالة العارض أعلاه، كما أن فسخ العقد لا يتم بالإرادة المنفردة بل يتعين اللجوء حكم قضائي بالفسخ. وبخصوص المقال المضاد : حيث أن المدعى عليها التمست الاحتفاظ بنسبة 20% من ثمن البيع المبين من مجموع المبالغ المقدمة استنادا الى البند 9 من العقدين و الحال أن العارض يطعن في صحة العقدين المذكورين لعدم تحريرها وفق مقتضيات الفصل 3/618 ق ل ع الذي ينص على أنه " يجب أن يحرر عقد البيع الابتدائي للعقار في طور الإنجاز إما في محرر رسمي أو بموجب عقد ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة ويخول لها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان " وأن الثابت من العقدين المذكورين أنها لم يحررا وفقا لمقتضيات الفصل 618 أعلاه و أن المشرع رتب على مخالفة ذلك البطلان و بالتالي فإن ما تضمنه العقدين المذكورين من شرط الاحتفاظ بنسبة 620% من مجموع ثمن البيع يعد بإطلا، لأن ما بني على باطل يعتبر باطلا، الأمر الذي يتعين معه إرجاع المبالغ التي في إطار التسبيق، و إن الثابت من العقدين المذكورين انه لم يتم توثيقها من قبل إحدى الجهات المؤهلة قانونا ، و إنما تم تحريره من طرف المدعى عليها نفسها و التي ضمنته ما شاءت من الشروط التعسفية التي تدخل في نطاق عقود الإذعان إذ لا يمكن أن يترتب على فسخ العقد تمكين المدعى عليها نسبة 20% من ثمن البيع. علما أن العارض أدى ما مجموعه 853.281,00 درهم لفائدة المدعى عليها منذ سنة 2011 و أنها ظلت تستثمر هذا تاريخ يومه نونبر 2023 أي ما يزيد على مدة اثنى عشر سنة و بالتالي لا يمكن أن تطالب في نفس الوقت بنسبة من مجموع ثمن البيع و في نفس الوقت الاحتفاظ بهذا المبلغ لمدة اثنى عشر سنة. وأرفق مذكرته بنسخة من مراسلة واجتهاد قضائي.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أن المحكمة التجارية عللت حكمها كون فسخ العقد لم يتحقق بل أن العارضة لم تقم بما يلزم لتسهيل حصوله على الرسمين العقاريين للحصول على قرض بنكي قصد إتمام إجراءات البيع وهو موضوع الرسالة المبلغ للعارضة بتاريخ 2013/10/23 و بأنها بقيت بدون جواب و بأن ما أكدته العارضة كون شواهد الملكية المدلى بها كانت جاهزة تفنده شواهد الملكية المدلى بها و لتي يستفاد منها أن العقار موضوع البيع مقيد به رهن لفائدة م.م. ومؤدى ذلك أن الرسوم العقارية غير جاهزة و بأنه أنذر العارضة بتاريخ 2022/05/27 قصد إتمام إجراءات البيع لكن الإنذار بقي بدون جدوى و بأن الفصل 294 من ق ل ع ينص على أنه " يكون المدين في حالة مطل إذا تأخر عن تنفيذ التزامه كليا أو جزئيا من غير سبب مقبول و بأن الفصل 256 من ق ل ع ينص على أنه " إذا كان المدين في حالة مطل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الالتزام ما دام تنفيذه ممكنا فإذا لم يكن ممكنا صار للدائن أن يطلب فسخ العقد وله الحق في التعويض الحجز و بذلك اعتبرت المحكمة التجارية كون العارضة أخلت بالتزامها وهو يبرر فسخ عقدي الحجز إرجاع المبلغ المقدم إلا أن التعليلات المعتمدة من طرف الحكم المطعون فيه كانت مجانبة للصواب جملة وتفصيلا له فمن جهة أولى فإن الأساس و الاتجاه الذي التجارية في حكمها وهو مساعدة العارضة للمستأنف عليه لتسهيل حصوله على الرسمين العقاريين للحصول على قرض بنكي اتجاه لا يجد له أساس في القانون أو العقدين الرابطين بين الطرفين أو الواقع وما جرت به العادة ذلك أنه بالرجوع للعقدين الرابطين بين الطرفين وخاصة في البند الرابع فإن المشتري ملزم بأداء باقي عند إبرام العقد النهائي بعد استدعائه لذلك خلال ثلاثون يوما. الرسوم العقارية و حيث أنه ليس ليس هناك أي مقتضى ينص على إلزام العارضة بأن تقدم له الرس كما أنه من الناحية العملية وحتى بتسليم العارضة له شواهد الملكية و التي تخص العقارين موضوع البيع فإن ذلك لا يخول له مطلقا إمكانية الحصول على قرض ذلك أنه لا يتصور أن يحصل شخص ما على قرض بنكي بمجرد تقديمه لشواهد الملكية لعقار ينوي شراءه و هو لا زال في ملكية الغير ذلك أنه بالرغم من أن حصوله على قرض حصوله على قرض بنكي أمر لا يعني العارضة و غير ملزم لها فإنه من الناحية العملية فإنه إذا كان المشتري ينوي الحصول على قرض بنكي فإنه ملزم بإبرام وعد بالبيع أو عقد ثلاثي تكون المؤسسة البنكية الممونة طرفا فيه و يتم تضمين التزامات الأطراف الثلاثة لالتزاماتهم جميعا بما فيها التزام البائع بتطهير العقار كما أن الرهن الموجود على شواهد الملكية ليس تحملا أصليا على العقارين بل هو مجرد تحمل انتقل إلى الرسوم العقارية الفرعية من الرسم العقاري الأم وفق ما هو مضمن بشهادة الملكية وأنه يتم رفع هذا الرهن تدريجيا مع كل عملية بيع على يد الموثق الذي ينقل الملكية للمشتري و في جميع الأحوال فإن العارضة ملزمة بتظهير العقار عند تمام البيع و أنها تبقى ملزمة بضمان نقله له مطهرا عند البيع و ليس قبل ذلك و هو لا زال مملوكا لها و تبعا لذلك فإنه ليس للمستأنف عليه الاحتجاج بوجود تحمل على العقار قبل ذلك وهو لم ينفذ بعد التزاماته فالعارضة ملزمة بضمان المبيع عند البيع و ليس قبل ذلك و العقار لا زال مملوكا لها و لها كامل الخيار في أن ترفع ما به من تقييد و بناءا عليه فإن المشتري ليس له أن يحتج إلا بعد ثبوت وجود عائق في تمام انتقال الملكية له و إدراجه بالمحافظة العقارية بعد البيع النهائي وفي جميع الأحوال فإنه ما عللت به المحكمة التجارية حكمها يشكل تحريفا للوقائع ذلك أن الرسالة التي بلغتها له العارضة عن طريق بريد أمانة و المؤرخة في 2013/05/29 و التي يقر المستانف عليه بتوصله بها فإن العارضة تدعوه للتقدم لوكالتها بـ [العنوان] من أجل التوقيع على عقد الوعد بالبيع أمام موثق أو عقد البيع النهائي وأن الثابت أن المشتري إذا كان يرغب في الحصول على قرض بنكي فإن الذي يحتاج إليه هو عقد الوعد بالبيع وأن ما ورد في الرسالة المؤرخة بتاريخ 2023/10/23 و التي يطالب من خلالها من تمكينه من شهادة الملكية و شهادة مطابقة التجزئة قصد إتمام إجراءات الحصول على قرض لإتمام البيع يبقى مجرد وسيلة للتملص من تنفيذ الالتزام وغير منتج و ليست العارضة في حاجة للرد عليها وفق ما ذهب الحكم المطعون فيه عن خطأ وأنه سيكون من العبث أن كل شخص يتقدم بشواهد عقار و تصميم تجزئة يحصل على قرض بنكي ذلك أنه للحصول على قرض فإن المؤسسة البنكية إما أن تكون طرفا في العقد أو ينبغي إبرام عقد وعد بالبيع لكي يحصل المشتري على موافقة مبدئية للبنك تسلم للموثق لتتم عملية نقل الملكية وأن ادعاءه كون شواهد الملكية المدلى بها تحمل تاريخا لاحقا على تاريخ رسالته المؤرخة 2023/10/23 ادعاء مجاني لأن ذلك لا يمكن بأي حال من الأحوال أن يشكل قرينة على أن الرسم العقاري لم يكن قد أسس بعد ذلك المستأنف عليه إن كان يدعي العكس فإنه ينبغي أن يثبت ذلك بشهادة تستخرج العقارية تفيد تاريخ تأسيس الرسم العقاري ذلك بشهادة تستخرج من المحافظة ذلك أنه هو من يدعي هو من يدعي أن العارضة عند مراسلته لم تستخرج بعد الرسم العقاري فهو المدعي مما يلزمه بالبينة وأن الحكم الابتدائي جانب الصواب لما ساير المستأنف عليه واستبعد كون العقد قد فسخ أصلا و بأنه لم يتحقق على اعتبار أن العارضة لم تسهل للمستأنف عليه الحصول على قرض بنكي قصد اتمام إجراءات البيع وهو موضوع الرسالة المبلغة للعارضة بتاريخ 2013/10/23 و التي بقيت بدون جواب وفق ما هو موضح أعلاه لأن الذي يسهل الحصول على القرض هو عند الوعد بالبيع وأنه بخلاف ذلك فإن ما يؤكد سوء نية المستأنف عليه وسعيه لإخفاء تماطله فإنه توصل بالرسالة التجارية المؤرخة في 2013/05/29 من أجل إبرام عقد الوعد بالبيع لتمكينه من الحصول على القرض البنكي وفق ما هو مضمن بالرسالة كما قدموا له حتى أسماء الأشخاص الذين سيساعدونه على إتمام إجراءات نقل الملكية وأنه بخلاف ذلك فإنه لم يحرك ساكنا و لم يثبت أنه تقدم لمصالح العارضة منذ تاريخ 2013/05/29 إلى غاية أن بلغته العارضة برسالتي الإنذار و الذي تشعره من خلالهما أنها ستعمل على فسخ العقد بعد مرور 30 يوما وذلك أنه بالرجوع للرسالتين اللتان بلغتهما العارضة لوالدة المستأنف عليه السيدة تحية (ع.) سيتبين أنه أشعر بتاريخ 2013/10/02 من أجل إبرام عقد البيع النهائي ذلك أن الرسالة الأولى هي التي كانت العارضة بلغتها له من أجل التقدم لمصالحها و اقترحت عليه مساعدتها لإبرام عقد وعد بالبيع للحصول على قرض بنكي رغم أنه ليس هناك ما يلزمها. اقترحت عليه و حيث أنه بخلاف ذلك فإن الرسالتين الأخيرتين اللتان بلغتهما له العارضة عن طريق مفوض قضائي كان يجب على المستأنف عليه أن يبادر إلى التقدم لإبرام العقد داخل أجل 30 يوما و إلا أن العقدين سيفسخان لا أن يرد برسالة بتاريخ 2013/10/23 من أجل أن يطالب بتسليمه شهادة الملكية و التصميم وأن الرسالتين اللتان بلغتهما للعارضة تتضمنان الأشخاص اللذان يجب عليه الاتصال بهما كما أن أشعرته حتى بأرقامهم الهاتفية وأنه لم يثبت أنه تقدم للوكالة التجارية كما يزعم وأنه تبعا لذلك فإن العقدين قد فسخا وفق ما هو متفق عليه وأن رسالته المؤرخة في 27 ماي 2022 غير منتجة لأن العقد كان قد فسخ بذلك فإن ما ذهبت له الحكم المتخذ أن العارضة تأخرت عن تنفيذ التزامها مخالف للواقع ولا إثبات له. ذلك أن مقتضيات الفصل 254 من ق ل ع تنطبق على المستأنف عليه الذي تأخر في تنفيذ التزامه من غير سبب مقبول رغم إنذاره لمرتين . ذلك أن ادعائه أنه يحتاج شواهد الملكية و التصميم للحصول على قرض لا يعد سببا مقبولا مبررا لعدم استجابته للإنذارين المبلغ بهما عن طريق المفوض القضائي ذلك أنه لو كان فعلا يرغب في الحصول على قر بنكي لذلك ذلك بمجرد التوصل برسالة دعوته إبرام الوعد بالبيع بتاريخ 2013/05/29 لا أن ينتظر حتى يبلغ بإنذاري الفسخ ومن جهة أخرى فإن الحكم المطعون فيه قم فإن الحكم المطعون فيه قضى برفض مطالب العارضة بأحقيتها في استخلاص ما يمثل نسبة 20% من ثمن البيع بدعوى أنه طلب غير محدد و بأنه غير مستحق وفقا لمسايرة مطالب المستأنف عليه وأنه و بخلاف ذلك فإنه بالرجوع لوقائع النازلة سيتضح أن تماطل المستأنف عليه ثابت سواء من خلال الرسالة الأولى المؤرخة في 2013/05/29 أو الرسالتين الأخيرتين المؤرختين في 2013/10/02 وأنه تبعا لذلك فإن العقد قد فسخ وفقا للفصل 9 من العقد بعد أن أشعر بضرورة إبرام العقد و تماطله لمدة تجاوزت ثلاثون يوماو تبعا لذلك فإن العقد قد فسخ قانونا وفقا للمادة 260 من ق ل ع وأنه وفقا ما هو مضمن بالعقد فإن العارضة يبقى لها الحق في الاحتفاظ بما يمثل 20% من ثمن البيع تخصم مما هو مقدم بذلك فإن المحكمة التجارية كان ينبغي أن تستجيب لطلب العارضة ، ملتمسة قبول المقال الاستئنافي شكلا وموضوعا إلغاء الحكم المستأنف به و بعد التصدي رفض الطلب الأصلي و الحكم وفق المقال المضاد للعارضة وتحميل المستأنف عليه الصائر. أرفق المقال ب: النسخة التبليغية وطي التبليغ .

و بناء على إدلاء المستأنف عليه بمذكرة جواب مع استئناف فرعي بواسطة نائبه بجلسة 18/04/2023 التي جاء فيها بخصوص الجواب على المقال الإستئنافي تقدمت المستأنفة بمقال استئنافي تستأنف بموجبه الحكم الابتدائي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2022/12/12 في الملف عدد 2022/8201/8345 وأنه جوابا على ما تضمنه المقال الإستئنافي، فإن العارض يتمسك بما يلي أن الحكم المطعون فيه ذهب و عن صواب إلى فسخ العقد الرابط بين الطرفين و يارجاع مبلغ التسبيق معتمداً في ذلك على الرسالة التي تم تبليغها للمستأنفة بتاريخ 2013/10/23 و التي لم تقم بتسهيل و تمكين العارض من شهادتي الملكية للحصول على قرض بنكي، و أنه خلافا لما تمسكت به المستأنفة من كونها غير ملزمة بتسجيل عملية القرض، فإن الثابت من الرسالة المبلغة إليها ،أعلاه أن العارض يحتاج إلى شهادتي الملكية حتى يمكن معه للبنك إعطاء الموافقة المبدئية للحصول على القرض في انتظار إنجاز الوعد بالبيع و الذي سيتم على أساسه الموافقة على القرض وأنه من جمة ثانية وكما ذهب إلى ذلك الحكم المطعون فيه أن الرسوم العقارية بتاريخ تبليغ الرسالة أعلاه لم تكن جاهزة لكون العقار كان موضوع رهن مقيد لفائدة البنك م.م. وبالتالي فإن ما تمسك به المستأنف من عدم أداء باقي الثمن داخل أجل الثلاثين يوما من تاريخ توجيه الاستدعاء لإبرام العقد النهائي، يبقى غير قائم على أساس مادام العقار موضوع رهن رسمي لفائدة البنك أعلاه وأنه من جهة ثالثة فإن المستأنف بادر من تلقاء نفسه إلى فسخ عقدة شراء البقعتين الأرضيتين وقام بالتصرف فيها وبيعها إلى الغير دون إتباع مسطرة الفسخ و إشعار العارض و من جهة أخرى فإن العارض وجه انذارا للمستأنفة للمطالبة بإتمام البيع ليتبين لاحقا أن موضوع العقدين فسخا بالإرادة المنفردة دون اللجوء إلى المحكمة للحصول على حكم يقضي بذلك حسب الثابت شهادتي الملكية موضوع العقدين وهما باسم شخص أخر مما يؤكد أن عدم إتمام البيع يرجع إلى خطأ المستأنفة و أن الحكم الابتدائي كان على صواب حينما قضى بفسخ العقدين بالنظر إلى المدعى عليها من تسليم العارض الشواهد الملكية للحصول على قرض لإتمام البيع، و لكون العقارين كانا موضوع رهن رسمي لفائدة أحد الأبناك الأمر الذي يتمسك معه العارض برد دفوعات المستأنفة و تأييد الحكم المستأنف فيها قضى به من فسخ العقدين مع إرجاع مبلغ التسبيق وبخصوص الاستئناف الفرعي يستفاد من المقال ووقائع النازلة أن العارض تعاقد مع المدعى عليها من أجل شراء بقعتين أرضيتين رقم 54 - عقد رقم 11-10673 و رقم 56 - عقد رقم 11-10674 و ذلك ثمن إجمالي قدره 2.844.270,00 درهم أنه سبق أن أدى مبلغ 853.281،00 درهم و الذي يمثل الدفعة الأولى طبقا لبنود العقدين و أنه تعذر تنفيذ البيع المذكور بسبب بيع البقعتين للغير ملتمسا الحكم بفسخ العقدين و باسترجاع مبلغ الدفعة الأولى 00 ،853.281 درهم موضوع العقدين المذكورين مع التعويض عن الضرر و الذي لا يقل عن 68% من قيمة المبلغ المذكور وأنه بعد مناقشة القضية ابتدائيا صدر الحكم أعلاه و أن العارض يبادر إلى الطعن فيه بواسطة الإستئناف الفرعي للسبب التالي. حيث إن العارض تمسك خلال المرحلة الابتدائية بكون الفصل الواجب تطبيقه على نازلة الحال بخصوص فسخ العقدين هو الفصل 88-61 من ق ا ع الذي ينص على انه " يجب أن يحرر عقد البيع الابتدائي للعقار في طور الإنجاز إما في محرر رسمي أو بموجب عقد ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة ويخول لها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان يحدد وزير العدل سنويا لائحة بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود يقيد باللائحة المحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض طبقا للفصل 34 من الظهير الشريف و 1-93-162 الصادر في 22 من ربيع الأول 1414 (10) سبتمبر (1993) المعتبر بمثابة قانون يتعلق بتنظيم وأن الثابت من العقدين المذكورين انه لم يتم توقيعها من قبل إحدى الجهات المؤهلة قانونا، وإنما تم تحريره من طرف المستأنفة أصليا وأن الحكم المطعون فيه لم يستجب للطلب للعلة المذكورة، و إنما استند في فسخ العقدين على المادتين 254 و 256 من ق ا ع و اعتبار المستأنفة أصليا قد أخلت بالتزامها و المتمثل في إتمام إجراءات البيع مع العارض وأنه تمسك خلال المرحلة الابتدائية أيضا بكون القانون الواجب التطبيق على النازلة هو الفصل 8-613 من ق ا ع الذي يجعل العقد الرابط بين الطرفين باطلا ما دام انه لم يحرر طبقا لما ينص عليه الفصل المشار إليه أعلاه و هو ما أكدته محكمة النقض في قرارها الصادر بتاريخ 2015/04/01 في الملف عدد 2014/1/3/985 ضمن الحيثية التالية ''لكن حيث اذا كان يتعين على المحكمة البت في حدود طلبات الأطراف و لا يسوغ لها أن تغير تلقائيا موضوع أو سبب هذه الطلبات إلا أن الفصل 3 من ق.م.م منح المحكمة صلاحية تكييف الدعوى و البت طبقا للقوانين المطبقة على النازلة و لو لم يطلب الأطراف ذلك بصفة صريحة، و المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أوردت في تعليلها أن القانون المطبق على النازلة هو الفصل 3-618 من ق ا ع و الطالبة لم تنتقد هذا التكييف و بدلك تكون المحكمة ملزمة بالأثر الناتج عن هذا التكييف الذي يجعل العقد الرابط بين الطرفين باطلا ما دام انه لم يحرر طبقا لما ينص عليه الفصل المشار إليه أعلاه وقضت بإرجاع الأطراف إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد طبقا لما ينص عليها الفصل 306 من ق ا ع و بدالك لم يقضي القرار باكثر مما طلب و لم يخرق ا ع القرار باكثر مما طلب و لم يخرق الفصل 3 من ق م م والوسيلة على غير أساس" منشور في قرارات محكمة النقض – الغرفة التجارية وأنه اعتمادا على مقتضيات الفصل 3-61 من ق ا ع و أيضا العمل القضائي أعلاه و بالنظر إلى أن العقد الابتدائي لم يحرر من طرف الجهات المؤهلة لذلك و الذي رتب المشرع من مخالفة ذلك البطلان فان العارض يلتمس تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به و الحكم بفسخ العقدين استنادا إلى المادة 254 و 256 من قاع و أيضا اعتمادا على الفصل 613/8 من ق ا ع ، ملتمسا بخصوص الإستئناف الأصلي برده لعدم ارتكازه على أساس مع تأييد الحكم المستأنف وبخصوص الاستئناف الفرعي بقبوله شكلا وموضوعا تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به بشأن فسخ العقدين استنادا إلى المادة 254 و 256 من قاع و أيضا اعتمادا على مقتضيات الفصل 8-613 من ق ا ع وأيضا في باقي مقتضياته وتحميل الصائر لمن يجب قانونا. أرفقت ب: صورة من قرار محكمة النقض .

و بناء على إدلاء المستأنفة بمذكرة تعقيب بواسطة نائبها بجلسة 09/05/2023 التي جاء فيها في الاختصاص النوعي فإن الثابت من خلال وثائق الملف أن المدعي مجرد شخص طبيعي و أنه لا يعتبر تاجرا وفقا للمادة 6 من مدونة التجارة وأنه بذلك فإنه يعتبر مستهلكا وفقا للمادة 2 من القانون رقم 31.08 المتعلق بحماية المستهلك وأن المادة 202 من القانون المذكور تنص على أنه في حال نزاع بين المورد و المستهلك و رغم وجود أي شرط مخالف فإن الاختصاص القضائي النوعي ينعقد للمحكمة الابتدائية العادية و بناءا عليه فإنه كان ينبغي التصريح تلقائيا بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء وأن الاختصاص النوعي يعتبر من النظام العام و يمكن إثارته في أي مرحلة من مراحل التقاضي و تلقائيا من طرف المحكمة و بناءا عليه فإنه ينبغي إلغاء الحكم المطعون فيه و بعد التصدي الحكم بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء للنظر في النزاع الحالي وأن ما يراه المستأنف عليه أصليا أن حجة لاعتبار أن العارضة كانت ملزمة بتسليمه شواهد الملكية لا يستقيم و أبسط مبادئ الإثبات ذلك أن الرسالة التي يتمسك بها ويرى أنها حجة لإثبات كون تسليم شواهد الملكية كان مسألة ضرورية هي وثيقة من صنعه ووجهها للعارضة بعد أن طالبته بإتمام البيع وأنه لا يجوز للشخص أن يصنع حجة لنفسه و يتمسك بها في مواجهة الغير و بذلك فإن مجرد توجيه رسالة للزعم أن المؤسسة البنكية تطالبه بشواهد الملكية لا يمكن أن ينهض كحجة لإثبات أن العارضة كانت ملزمة بتسليمه شواهد الملكية ذلك أنه على الأقل إن كان هذا الادعاء صحيحا كان يمكن إثباته بجواب للمؤسسة البنكية بعد إيداع طلب القرض و في جميع الأحوال فإن تموين عملية الشراء بقرض أو بتموين خاص شان خاص بالمستأنف عليه و لا يعني العارضة و ليس هناك ما يلزمها بحسب العقد من أن تسهل له عملية الحصول على قرض بنكي وأن ما يتمسك به المستأنف عليه أصليا من أنه عند توصله برسالة دعوته للتعاقد لم تكن الرسوم العقارية جاهزة على اعتبار أنه كانت بها تحملات ادعاء يحمل تناقضات ذلك أنه للقول أنها غير جاهزة فمفاد ذلك أنها لم تستخرج بعد و لم يتم فصلها عن العقار الأم وأنه بخلاف ذلك فإن ما يتمسك به المستأنف عليه يحمل إقرارا على أنها جاهزة. ذلك أنه هناك فرق بين أنها غير جاهز و أنها جاهزة وبها تحملات وأن وجود تحملات بها قبل البيع هو شأن خاص بالعارضة و أن الذي يهم المشتري هو أن تنتقل إليه ملكية العقار مطهرا من أي تحمل وضمانة له عند التعاقد وبعده و ليس قبل ذلك أن هون المتواجدة على العقار تنتقل أوتوماتيكيا من العقار الأمر بعد استخراج الرسوم العقارية ذلك أن هاته هون ترفع تدريجيا مع تمام عملية بيع كل قطعة حسب زعمه وأنه يكفي بهذا الخصوص ووفق ما يتمسك به المستأنف عليه أصليا أن العقارين قد تم بيعهما للغير وأنه لو كانت التحملات التي كانت موجودة قبل البيع تحول دون انتقاله مطهرا لما انتقلت ملكيتهما لهذا الغير أما بخصوص ما ينعاه المستأنف عليه من أن العارضة لم تسلك مسطرة الفسخ فإن ادعاء مردود ذلك أن مقتضيات المادة 260 من ق ل ع واضحة وصريحة على الشروط الفاسخة يبقى لها أثر مباشر و لا حاجة للحكم بها تنفيذا لمقتضيات المادة 230 من ق ل ع ذلك أنه إذا اتفق الطرفان على أن العقد يفسخ عند عدم وفاء أحدهما بالتزاماته وقع الفسخ بقوة القانون و بناءا على فإن الحكم الإبتدائي يبقى مجانبا للصواب مما ينبغي معه إلغاؤه و أن ما يؤكد أن الحكم الإبتدائي يبقى مجانبا للصواب فإنه لم يكن مقنعا حتى للمستأنف عليه أصليا وهو ما عدى به للتقدم باستئناف فرعي احتياطيا في حالة عدم اقتناع محكمة الاستئناف بحيثيات الحكم المتخذ ومن حيث الاستنئاف الفرعي فإن المقتضيات الشكلية تعتبر من النظام العام و بناءا عليه فإن العارضة تسند النظر للمحكمة لمراقبة مدى توفر المقال الافتتاحي على الشروط المطلوبة قانونا تحت طائلة عدم القبول تمسك المستأنف فرعيا بمقتضيات المادة (613-8 من ق ع) للقول بأن العقدين يتعلقان بعقار في طور الإنجاز و بالتالي فإنه يجب أن يحرران بموجب عقد ثابت التاريخ أو عقد وأن العقدين يتعلقان بقطعتين أرضيتين مما لا يتصور معه أنهما يتعلقان بعقارين في طور الإنجاز ذلك أنه بالرجوع للقانون 44.00 المتعلق ببيع العقارات في طور الإنجاز سيتضح أنه لا يمت بصلة لبيع القطع الأرضية ما دام أنه يتحدث عن حفر الأساسات وتقدم البناء وبذلك فإن المستأنف فرعيا قد تمسك بدفوع غير منتجة و لا تنطبق على نازلة الحال كما أنه ينتج عنها البطلان و ليس الفسخ وفي جميع الأحوال فإن العقدين موضوع الدعوى ليس عقدين ناقلين للملكية حتى يمكن التمسك بضرورة تحرير هما في عقود رسمية أو عقود ثابتة التاريخ ذلك أنه بتقدم المدعي بعقد الحجز للمحافظة العقارية من أجل نقل ملكية العقار فإنه سيواجه بالرفض لأنه ليس عقدا ناقلا للملكية ولا يخول لصاحبه أي حق عيني على العقار وأنه للتأكد من ذلك فإنه يكفي الرجوع لدورية المحافظ العام على الأملاك العقارية تحت عدد 395 مؤرخة في 2013/11/27 في شأن تطبيق مقتضيات المادة الرابعة من القانون المتعلق بمدونة الحقوق العينية والتي جاء فيها ما يلي أولا أن جميع المحررات التي يكون موضوعها إبراء من شروط كناش التحملات ورفع اليد عن الشروط الناسخة والقيود المانعة من التصرف والاحتفاظ بحق الفسخ في حالة عدم تنفيذ هذه الشروط أو الإذن بالبيع مع نقل الشروط المذكورة ورفع اليد عن الحجز والحقوق الشخصية القابلة للتقييد بالسجلات العقارية لا تنطوي من حيث طبيعتها على إنشاء حق عيني أو نقله أو تعديله أو إسقاطه وبالتالي لا تسري عليها أحكام المادة الرابعة المذكورة أعلاه." وأن العقدين موضوع الدعوى غير ناقل للملكية وغير قابل للإدراج بسجلات المحافظة العقارية لنقل الملكية وأن القضاء المغربي أكد ذلك في عدة مناسبات ( طيه صورة قرار لمحكمة الاستئناف التجارية ) و عليه ومن خلال ما سبق يتبين أن ما يتمسك به المستأنف فرعيا لا أساس له ، ملتمسة من حيث الاستئناف الأصلي إلغاء الحكم الابتدائي و بعد التصدي الحكم بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء وموضوعا إلغاء الحكم المستأنف به وبعد التصدي رفض الطلب الأصلي و الحكم وفق المقال المضاد للعارضة وتحميل المستأنف عليه الصائر ورد مزاعم المستأنف عليه والحكم وفق ملتمسات العارضة المضمنة بمقاله الاستئنافي ومن حيث الاستئناف الفرعي عدم القبول شكلا وموضوعا رد الاستئناف الفرعي و الحكم وفق الاستئناف الأصلي للعارضة. أرفقت ب: شهادة تسلم القطع الأرضية ونسخة حكم في نازلة مماثلة .

و بناء على إدلاء المستأنف عليها بمذكرة تعقيب بواسطة نائبها بجلسة 30/05/2023 التي جاء فيها بخصوص الاستئناف الأصلي بخصوص الدفع بعدم الاختصاص النوعي فإن المستأنفة تمسكت بالدفع بعدم الاختصاص النوعي 2 من القانون رقم 31.08 و أن المادة 202 من نفس القانون تنص على أنه في حال نزاع العارض مستهلك وفقا للمادة المورد و المستهلك و رغم وجود أي شرط مخالف فإن الاختصاص القضائي النوعي ينعقد للمحكمة الابتدائية العادية وأن الثابت من مقتضيات الفصل 16 من ق م م أنه يتعين إثارة الدفع بعدم الاختصاص النوعي أو المكاني قبل كل دفع أو دفاع و لا يمكن إثارة هذا الدفع في مرحلة الاستئناف إلا بالنسبة للحكم الغيابي الأمر الذي أكدته أيضا محكمة النقض في الملف عدد 2021/2/1/7644 بتاريخ 2022/03/01 تحت عدد 185 الصادر عن الغرفة المدنية ضمن الحيثية التالية الحيثية التالية ... " لكن إن المحكمة ردت دفع الطاعن بعدم الاختصاص النوعي بعلة أنه لم يثر إلا في المرحلة الاستئنافية مع أن لكن حيث الحكم الابتدائي كان حضوريا بالنسبة للطاعن .... منشور بقرارات محكمة النقض، الغرفة المدنية. الأمر الذي يتعين معه رد الدفع بعدم الاختصاص النوعي لعدم اثارته خلال المرحلة الابتدائية بخصوص فسخ العقدين بالإرادة المنفردة فإن الحكم المطعون فيه ذهب وعن صواب إلى فسخ العقد الرابط بين الطرفين و بارجاع مبلغ التسبيق معتمداً في ذلك على الرسالة التي تم تبليغها للمستأنفة بتاريخ 2013/10/23 و التي لم تقم بتسهيل و تمكين العارض من شهادتي الملكية للحصول على قرض بنكي، و أنه خلافا لما تمسكت به المستأنفة من كونها غير ملزمة بتسجيل عملية القرض، فإن الثابت من الرسالة المبالغة إليها ،أعلاه أن العارض يحتاج إلى شهادتي الملكية حتى يمكن معه للبنك إعطاء الموافقة المبدئية للحصول على القرض في انتظار إنجاز الوعد بالبيع و الذي سيتم على أساسه الموافقة على القرض وأنه من جهة أخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك الأمر الذي أكدته أيضا محكمة النقض في الملف عدد 2016/4/1/884 بتاريخ 2016/02/13 ضمن الحيتية التالية: ".... وأنه على سند المادة 4 من مدونة الحقوق العينية تكون باطلة المحررات العرفية المتعلقة بنقل الملكية ما لم يتم تحريرها من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما نظرت للمحرر العرفي المصادق على صحة توقيعه في 2013/04/23 الذي استدلت به الطاعنة طلبا لاستحقاق ما تنازل عنه موروث المطلوبين موروث المطلوبين من حصة تتعلق بعقار الفته غير محرر من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض و قضت تبعا لدلك بما جرى به منطوق قرارها لبطلان العقد المذكور تأسيسا على المادة الرابعة أعلاه السارية زمان إنشائه تكون قد التزمت صحيح القانون و لم تخرق المقتضيات المحتج بها، و الوسيلة لدلك غير جديرة بالاعتبار" منشور في قرارات محكمة النقض بالغرفة المدنية وبالتالي وخلافا لما تمسك به المستأنف بشأن دورية المحافظ العام على الأملاك العقارية باعتبار أن هذه الدورية تخص التصرفات التي لا تنطوي من حيث طبيعتها على إنشاء حق عيني أونقله أو تعديله أو إسقاطه، كما هو عليه الأمر في النازلة و 4 من مدونة الحقوق الذي يبقى خاضعا لمفهوم العينية باعتباره يدخل في مفهوم العقد الناقل للملكية وأنه من جهة ثانية فإن الحكم الابتدائي ( و ليس الإستئنافي ) المتمسك به من طرف المستأنف فضلا عن كونه مجرد حكم ابتدائي و ليس نهائي فإن الثابت أن موضوعه تنازل المستفيد الأرضية و إقرار هذا الأخير باستحقاق مالكة البقع الأرضية للنسب موضوع العقد الابتدائي و أنه بالتالي قياس مع وجود الفارق و يكون معه الحكم الابتدائي لا علاقة له إطلاقا بالنزاع الحالي إلى المطالبة بفسخ العقدتين و استرجاع مبلغ التسبيق وهو الأمر الذي أكدته محكمة النقض في قرارها الصادر بتاريخ 2015/04/01 في الملف عدد 2014/1/3/985 و المرفق بالمقال الاستئنافي وأنه من جهة ثالثة فإنه يكفي الرجوع إلى الفقرة 3 من الصفحة 1 للعقدين التي أن بنود هذا العقد يخضع لقانون ظهير الالتزامات و العقود :

Etant précisé que le présent contrat dans toutes ses dispositions aussi bie

quant à leur exécution ou qu'a leur interprétation, est soumis exclusivemen aux règles du Dahir formant code des obligations et des contrats en vigueur au MAROC par abréviation « D.O.C ».

و بالتالي فإن القانون الواجب تطبيقه في نازلة الحال هو الفصل 618-3 من ظهير الالتزامات و العقود طبقا للفقرة 3 الصفحة 1 للعقدين وأنه استنادا لما ذكر فإن العارض تمسك برد الاستئناف الأصلي لعدم ارتكازه على أساس قانوني و الحكم أيضا بتأييد الحكم المستأنف وفقا للحيثيات المشار إليها في الإستئناف الفرعي مع تحميل المستأنفة الأصلية الصائر. أرفقت ب : صور من قرار محكمة النقض .

وبناء على إدراج القضية أخيرا بالجلسة المنعقدة بتاريخ 30/05/2023 ، وقررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة وجَعْلُ الملَّفِ في المداولة قصد النطق بالحكم بجلسة 06/06/2023

التعليل

في الاستئناف الأصلي والفرعي:

حيث أسس المستانفين استئنافيهما على ما سطر أعلاه من أسباب.

وحيث ان المحكمة برجوعها لوثائق الملف تبت لهاب ان المستانف عليه اصليا قام بابرام عقي حجز مع المستانف عليها بتاريخ 26/12/2023 وقام بأداء ما مجموعه 853.281,00 درهم كتسبيق لحجز بقعتين ارضيتين، وانه ملزم بأداء باقي الثمن دتخل اجل 30 يوما توصله باشعار من المستانفة اصليا .

وحيث انه طالما ان المستانفة اصليا اشعرت المستانف عليه بأداء باقي الثمن بواسطة الانذارين الموجهين اليه بتاريخ 29/05/2013 والذي لم يستجب لهما وكذا رسالتين الفسخ المتوصل بهما بواسطة والدته بتاريخ 12/10/2013 الا انه لم يقم بأداء باقي الثمن بين يدي الأشخاص المحددين من طرف المستانفة اصليا في رسالتها الموجهة اليه، ولا يسعفه ما تمسك به من توجييه لرسالة جوابية للمستانفة اصليا بتاريخ 23/10/2013 أي بعد توصله برسالتي الفسخ يطالبها فيها بتمكينه من وثائق للحصول على قرض لاداء باقي الثمن طالما ان العقد الرابط بينهما ليس بين بنوده ما يلزمها بمده بتلك الوثائق او انتظاره لمباشرة مسطرة الحصول على قرض من عدم ذلك ، مما يكون المطل ثابت في حق المستانف عليه اصليا ويكون الحكم المطعون فيه صائبا فيما قضى به من فسخ وارجاع التسبيق المؤدى من طرف المستانف عليه اصليا لرجوع الطرفين الى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد بعد فسخ العقد الرابط بينهما، ولا مجال للقول بان عقد الحجز لم يبرم وفق مقتضيات الفصل 618-8 من ق ل ع في الوقت الذي تم ابرامه قبل دخول هذه المقتضيات حيز التنفيذ (القانون رقم 107.12 بتغيير وتتميم القانون رقم 44.00 بشان العقار في طور الإنجاز بتاريخ 18/02/2016) .

وحيث ان دفع المستانفة اصليا بمقتضيات المتدة 202 من قانون حماية المستهلك واثارتها لعدم اختصاص هذه المحكمة يبقى غير واقع في محله ويتعين رده لعدم جواز الدفع به خلال المرحلة الاستئنافية الا بخصوص الاحكام الغيابية طبقا لمقتضيات المادة 16 من ق م م، في حين ان المستانف عليها نازعت في صحيفة الدعوى في المرحلة الابتدائية وكانت حاضرة لجميع مراحلها.

وحيث انه طالما ان المطل ثابت في حق المستانف عليه اصليا فان الحكم المطعون فيه يكون غير صائبا فيما قضى به من عدم قبول الطلب المقابل ويتعين الغاءه في هذا الشق والحكم من جديد بقبوله ، وتطبقيا لمقتضات الفصل 264 من ق ل ع تحدد المحكمة بما لها من سلطة تقديرية التعويض المستحق للمستأنف اصليا في مبلغ 20.000,00 درهم يؤديها فائدتها المستانف عليه اصليا، مع جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: قبول الاستئنافين الاصلي والفرعي.

في الموضوع : باعتبار الاستئنافين الأصلي والفرعي وإلغاء الحكم المستانف فيما قضى به في الطلب المقابل والحكم من جديد بقبوله شكلا ، وفي الموضوع بأداء السيد محمد (ا.) لفائدة شركة إ.د.س. مبلغ 20.000,00 درهم وتاييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.