و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه المذكور أعلاه ان المطلوبة جميلة (ز.) تقدمت بمقال مفاده: أنها تملك الأصل التجاري الكائن (...) المسمى مقهى (ح.)، وتكتري المحل المتواجد به من (د. م.)، وسبق لها تكليف زوجها السيد الحسن (ت.) بأن يجلب لها مسيرا للمقهى، وفعلا كلفت المسماة رجاء (م.) وزوجها مصطفى (س.) بتسيير المقهى مقابل مبلغ شهري قدره= 28.000 درهم الا أنهما توقفا عن الآداء ابتداء من أبريل 2010 رغم توصلها بإنذار بتاريخ 2011/4/1، وأشعرتهما برغبتهما في استرجاع أصلها التجاري وفسخ عقد التسيير، ملتمسة الحكم بآداء المدعى عليهما لفائدتها مبلغ 364.000 درهم كواجبات الاستغلال عن المدة من فاتح أبريل 2010 الى متم أبريل 2011 وتعويضا عن المطل قدره = 7000 درهم، وبفسخ عقد التسيير والاستغلال للأصل التجاري المذكور وإفراغ المدعى عليهما هما ومن يقوم مقامهما، وبعد جواب المدعى عليها رجاء (م.) بأنها لا تربطها أية علاقة تعاقدية مع المدعية، ولم تدل بما يثبت وجود عقد التسيير أو الكراء.

كما ادلى مصطفى (س.) المدعى عليه الثاني بمقال بإدخال الغير في الدعوى عرض من خلاله أنه استأجر المحل التجاري من السيد الحسن (ت.) وسلمه شيكين بمبلغ 100.000 درهم كضمانة للكراء، ملتمسا ادخاله في الدعوى، وبعد جواب المدخل في الدعوى أوضح فيه أنه تسلم من المدعى عليها شيكين بمبلغ 30.000 درهم والثاني بمبلغ 70.000 درهم لفائدة زوجته المدعية، وتم الاتفاق بينه وبين المدعى عليهما على تسيير المقهى، ملتمسا اخراجه من الدعوى وعقبت المدعية بأن الشيك الأول ضمانة لشهر كراء والثاني ضمانة للمعدات يسترجعه المدعى عليهما عند مغادرة المحل وتعداد التجهيزات الموجودة به. وبعد تمام الاجراءات صدر الحكم بآداء المدعى عليهما تضامنا للمدعية مبلغ 364.000 درهم قيمة كراء المحل عن المدة المطالب بها مع تعويض عن المطل قدره 5000 درهم، وبإفراغ المدعى عليهما هما ومن يقوم مقامهما من المقهى موضوع الدعوى ورفض باقي الطلبات. استأنفه المدعى عليهما وبعد جواب المستأنف عليها التي أوضحت أن مقال الاستئناف لم يوقع عليه من طرف الأستاذ النائب عنهما وادلاء المستأنفة رجاء (م.) بمذكرة توضيحية مع مقال الطعن بالزور الفرعي، فقضت محكمة الاستئناف التجارية بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به في مواجهة المستأنفة رجاء (م.) والحكم من جديد بعدم قبول الطلب وتأييده في الباقي بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.

حيث ينعى الطاعن على القرار في وسائل النقض الثلاثة مجتمعة خرق مقتضيات الفصلين 1 و 32 ق م م. خرق لمقتضيات الفصول 630.629.230 ق ل ع نقصان التعليل الموازي لانعدامه، بدعوى أنه قضى بالآداء والافراغ خلافا لما جاء في الطلب الأصلي اذ التمس المطلوب فسخ العقد وتبعا لذلك الحكم بالافراغ. وبالرجوع الى محتويات الملف والمرفقات المدلى بها فلا وجود لأي عقد سواء تعلق الامر بعقد التسيير او عقد الكراء وهي الحجة التي على أساسها تقام الدعوى وتشكل الصفة مناطها كقاعدة عامة مما يشكل خرقا للفصلين 1 و 32 ق م م فالمطلوبة لم تثبت صفتها في التقاضي في سائر مراحل الدعوى والصفة من النظام العام. كما ان المحكمة لم تناقش القرار الطعين تحقق دعوى المطلوب واثبات صفتها هل هي مالكة للأصل التجاري وما هي وسائل الاثبات التي تؤكد عقد التسيير أو عقد الكراء الرابط بين الطرفين.

كما أن المطلوبة أقرت قضائيا كما هو ثابت من مذكرتها بوجود عقد كراء شفوي والحال انه يتعين إثبات كراء العقارات والحقوق العقارية بالكتابة، وفي غياب محرر مكتوب اعتبر الكراء قد اجري لمدة غير معينة طبقا لمقتضيات الفصل 629 ق ل ع وتبعا لذلك واعمالا لمقتضيات الفصل 630 ق ل ع فإن المطلوبة لا يجوز لها كراء العقار للغير، وأنها تقر أنها توصلت بمبلغ 100.000 درهم كما هو ثابت في الحجج المدلى بها من طرف الطالب وتبعا لذلك فإن الالتزامات المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون طبقا لمقتضيات الفصل 230 ق ل ع، والمطلوبة لا يمكنها المطالبة وإنذاره بآداء الكراء الا اذا أثبت صفتها وآداءها لالتزاماتها، وتبعا لذلك فإن القرار خرق قاعدة قانونية كرست أن المحكمة لا تقيم الحجة لأحد ومن وجهة أخرى فإن القرار خرق أيضا مقتضيات الفصول المذكورة.

كما أنه أسس تعليله على تصريحات المطلوبة وتبناها في غياب وسائل الاثبات ولم يناقش دفوعه المتعلقة بإجراء خبرة، ولم يأخذ بعين الاعتبار القاعدة التي كرست ان من تناقضت أقواله بطلت ادعاءاته. فالمطلوبة تقر قضائيا في مقالها ومذكراتها الجوابية أنها أكرت المقهى للطالب ثم تقر مرة أخرى أن الأمر يتعلق بعقد تسيير وهذا تناقض سكت عنه القرار. كما أنه أدلى بمجموعة من الشيكات أقر المدخل في الدعوى زوج المطلوبة أنهما بالفعل توصلا بالمبالغ الواردة بها الأمر الذي كان يستدعي بالضرورة إجراء خبرة للتأكد من وجود عقد بين الطرفين من عدمه وبيان تاريخ الشروع في استغلال المقهى وتحديد ما ترتب بذمة الطالب، إلا أن القرار أسس تعليله على تصريحات المطلوبة. مما يعرضه للنقض.

لكن، ردا على الأسباب مجتمعة لتداخلها فإن القرار المطعون فيه أيد الحكم المستأنف الذي قضى بالآداء والافراغ في مواجهة الطالب بعلة أن << المطلوبة (المدعية) أدلت بشهادة تقييد بالسجل التجاري عدد 311402 تثبت أنها مالكة للأصل التجاري المسمى قهوة (ح.) الكائن (...) وهو الأصل التجاري موضوع الدعوى، وأدلى الطالب بما يفيد انه مستغل للمقهى ( شهادة من الضمان الاجتماعي) وأقر في جوابه بأنه اكتراها مقابل سومة كرائية شهرية قدرها 28000 درهم، وبعدم توفره على توصيلات الكراء >> وأن محكمة الاستئناف التي استخلصت من ذلك أن المطلوبة هي المالكة للأصل التجاري المسجل بالسجل التجاري عدد 311402 الكائن (...)، وأن العلاقة الرابطة بينها وبين الطالب بخصوص المقهى ينظمها عقد تسيير حر الذي يعتبر عقد كراء المنقول معنوي يخضع لقانون الالتزامات والعقود والنصوص الخاصة المنظمة له في مدونة التجارة وباعتباره لا يتوفر على الشروط المنصوص عليها بالفصول 152 الى 158 م ت اعتبرته عقد كراء لمنقول تطبق في شأنه أحكام الفصل 627 وما بعده من ق ل ع طبقا لأحكام الفصل 309 من نفس القانون الذي ينص على << أنه إذا أبطل الالتزام باعتبار ذاته وكان به من الشروط ما يصح به التزام آخر جرت عليه القواعد المقررة لهذا الالتزام الآخر >> وباعتبار التعاقد الواقع على المقهى بإقرار الطالب في جوابه ينصرف الى كراء المقهى بسومة شهرية قدرها 28000 درهم، وأن المطلوبة ( المدعية ) تهدف من دعواها الى آداء كراء وافراغ أصلها التجاري ( المقهى ). مما تكون معه المحكمة قد ناقشت صفة المطلوبة وثبت لها أنها مالكة للأصل التجاري وأوضحت ما اعتمدته في اثبات ذلك وبقضائها بتأييد الحكم المستأنف القاضي بالآداء والافراغ في مواجهة الطالب لم تتناقض في قضائها مع ما جاء في طلبات المدعية الرامية أيضا الى الآداء وفسخ عقد التسيير والإفراغ.

كما انه لا وجود لأي تناقض مما يتمسك به الطالب في أقوال المطلوبة في مقالها ومذكراتها الجوابية بأنها أكرت المقهى وإقرارها مرة أخرى بأن الأمر يتعلق بعقد تسيير، باعتبار أن عقد كراء الأصل التجاري يعتبر عقد تسيير حر ولا تناقض في ذلك، وبما استخلصته من ثبوت علاقة كرائية لمنقول بين الطرفين من خلال الوثائق المدلى بها وإقرار الطالب القضائي الذي يؤكد فيه على كرائه للمقهى ( الأصل التجاري المنقول ) ، وباعتبارها أن الشيكات المدلى بها تشكل ضمانة للكراء والتجهيزات بإقرار الطرفين فإن المحكمة لم تكن في حاجة الى اجراء أية خبرة الموكولة لسلطتها التقديرية. مما لم تخرق معه المحكمة أيا من المقتضيات المحتج بها، وعللت قرارها تعليلا كافيا وتكون أسباب النقض فيما هو خلاف الواقع غير مقبول وفي الباقي غير جدير بالاعتبار./.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب و تحميل الطالب الصائر.