وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 13/07/2020 تستانف صراحة جميع المقتضيات التمهيدية والقطعية للحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 12671 بتاريخ 23/12/2019 في الملف عدد 10593/8234/2019 والقاضي في الشكل بقبول الطلب و في الموضوع برفضه وبإبقاء الصائر على رافعه .

في الشكل :

حيث إنه لا دليل على تبليغ الحكم المستأنف للطاعنات مما يجعل الاستئناف مقبول شكلا لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء وأجلا.

في الموضوع :

حيث تقدمت الطاعنات بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه تعرض من خلاله انها أمنت بطلب من شركة (A.) بضاعة متكونة من " MAIS " وأن هاته البضاعة نقلت بمقتضی سند شحن على ظهر الباخرة (S. V.) التي وصلت إلى ميناء الدار البيضاء بتاريخ 03/10/2017 ، وأنه وجد خصاص في البضاعة عند جعلها رهن إشارة الشركة المؤمن لها بتاريخ 06/10/2017 ، وأنه وقع معاينة هذا الخصاص من طرف الخبير السيد التهامي عبد العالي (و.) في تقريره الحضوري بالنسبة لجميع الأطراف والمؤرخ في 24/11/2017 والذي حمل فيه الناقل البحري مسؤولية الخصاص الحاصل للبضاعة.

وأن الشركة العارضة أدت احتراما لالتزاماتها التعاقدية ما قدره :

- من قبل الخسارة : 75.444,76 درهم

- من قبل صائر تصفية العوار 4.000,00 درهم

- من قبل صائر الخبرة: 48.700,00 درهم

المجموع 12.8144,76

وأنها طالبت غير ما مرة بصفة حبية الناقل البحري الممثل من طرف شركة (G. M.) بضرورة أدائه لها المبلغ الإجمالي المذكور أعلاه بصفته المسؤول عن أي خصاص طبقا لمستنتجات الخبرة المشار إليها أعلاه، ولكن بدون جدوى، وأنها أصبحت مضطرة للجوء إلى القضاء قصد المطالبة بالتعويض المستحق لها طبقا عقد الحلول الذي تتوفر عليه.

وبعد جواب الناقل البحري و بعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على أن المحكمة الإبتدائية لم تصادف الصواب فيما قضت به من رفض الطلب محددة من تلقاء نفسها أن عرف نسبة ضياع الطريق المعفية للمسؤولية، هي بنفس نسبة الخصاص في الملف الحالي 0,28%، والحال أنه إذا كان العرف هو بمثابة قانون، وهو بهاته الصفة مصدر رسمي له، فإنه لا يمكن إثباته عن طريق مصدر غير رسمي للقانون والذي يشكله الاجتهاد القضائي، مهما تواتر هذا الأخير، بناءا على مبدأ تراتبية القوانين وبالتالي أسبقية العرف كمصدر رسمي للقانون، على الاجتهاد القضائي كمصدر غير رسمي للقانون ، وانه بالرجوع إلى كتاب بعنوان " الوجيز في المدخل لدراسة القانون '' الجزء الأول -نظرية القانون للدكتور الطيب الفصالي، فإنه جاء في الصفحة 111 بعنوان " الفصل الثاني العرف LA COUTUME" إلى كتاب بعنوان " الوجيز في المدخل لدراسة القانون" الفصل الثاني العرف وبالضبط في الصفحتين 123 و124، و أنه ينبغي من اجله أساسا : الحكم لها وفق مطالبها المفصلة في مقالها الافتتاحي للدعوى و كذا مقالها الإدخال الغير في الدعوى، واحتياطيا : الأمر بإجراء خبرة تقنية لتحديد عرف نسبة عجز الطريق المطبقة في النازلة الحالية و مبلغ التعويض الذي يفوق النسبة المذكورة، مع حفظ حقها في التعقيب على مستنتجاتها. مرفقة مقالها بنسخة من الحكم المطعون فيه.

وأجاب الناقل البحري بواسطة نائبه بجلسة 21/09/2020 انه على العكس مما نعاه المؤمن البحري على الحكم الابتدائي، فإنه بالرجوع إلى حيثيات هذا الحكم، يتبين بأن السيد قاضي الدرجة الأولى ، لتحديد العرف الذي جرى على أساسه إعفاء الناقل البحري من المسؤولية لجأ إلى رأي الخبراء في نزاعات مماثلة، وأن السيد قاضي الدرجة الأولى لم يحدد العرف المؤدي إلى الإعفاء من تلقاء نفسه، بل استشف ذلك من خبرات أنجزت في نزاعات مماثلة، وانه و مهما يكن، فإن الحكم الابتدائي لما قضى برفض طلب المؤمن البحري، فانه جاء مصادفا للصواب، و المحكمة برجوعها إلى تقرير الخبير السيد التهامي (و.) المستدل به في النازلة الحالية ، يتجلى واضحا أن هذا الأخير ، أكد على أن عمليات إفراغ البضاعة تمت بواسطة مصاصات SUCEUSES من عنابر السفينة في اتجاه مطامير الميناء ، وأن وزن البضاعة لم يتم على ظهر السفينة للتأكد من أن الخصاص طرأ و هي تحت عهدة الناقل البحري ، وان الخصاص المطالب به لم تتم معاينته إلا بعد إخراج البضاعة من الميناء أي بعد انتقال حراسة هاته البضاعة من يده إلى طرف ثالث ، انه على العكس مما نعاه المؤمن البحري على الحكم الابتدائي، فإنه بالرجوع إلى حيثيات هذا الحكم، سيلاحظ بأن السيد قاضي الدرجة الأولى ، لتحديد العرف الذي جرى على أساسه إعفاء الناقل البحري من المسؤولية لجأ إلى رأي الخبراء في نزاعات مماثلة، وأن السيد قاضي الدرجة الأولى لم يحدد العرف المؤدي إلى الإعفاء من تلقاء نفسه، بل استشف ذلك من خبرات أنجزت في نزاعات مماثلة، وانه ومهما يكن، فإن الحكم الابتدائي لما قضى برفض طلب المؤمن البحري، فانه جاء مصادفا للصواب، و المحكمة برجوعها إلى تقرير الخبير السيد التهامي (و.) المستدل به في النازلة الحالية ، يتجلى واضحا أن هذا الأخير ، أكد على أن عمليات إفراغ البضاعة تمت بواسطة مصاصات SUCEUSES من عنابر السفينة في اتجاه مطامير الميناء ، وأن وزن البضاعة لم يتم على ظهر السفينة للتأكد من أن الخصاص طرأ و هي تحت عهدة الناقل البحري ، وان الخصاص المطالب به لم تتم معاينته إلا بعد إخراج البضاعة من الميناء أي بعد انتقال حراسة هاته البضاعة من يده إلى طرف ثالث ، وأن الناقل البحري لا يسأل عن الضرر اللاحق بالبضاعة إلا في الوقت الذي تكون فيه تحت عهدته وقبل انتقال حراستها لطرف ثالث، و ذلك استنادا إلى مقتضيات المادتين 4 و 5 من اتفاقية هامبورغ لسنة 1978 ، ومن جهة أخرى، فإن المحكمة برجوعها إلى فياتير الشراء ، سيتبين على انه تم التنصيص على هامش الضياع المتسامح بشأنه بخصوص مجموع البضاعة في حدود نسبة +/- 3% عند الإفراغ، و ذلك تماشيا مع الدورية الوزارية عدد 312/5460 التي سبق الإدلاء بها ابتدائيا، و أن المحكمة بإطلاعها على تقرير الخبرة المستدل بها من طرف المؤمن البحري ، ستلاحظ أن نسبة الخصاص المسجل على البضاعة عند إفراغها لا يتجاوز 0.28 %، و انه مادام أن هاته النسبة تقل على النسبة المتسامح بخصوصها استنادا للدورية الوزارية و ما تم التنصيص عليه في فاتورة الشراء ، فانه يكون معفي من المسؤولية ، و إضافة إلى ما سلف ، فان الناقل البحري، يستفيد من مبدأ الإعفاء من المسؤولية بمجرد توفر الشروط المستوجبة لتحقق نظرية عجز الطريق، و أن البضاعة المنقولة من طرفه ، تعتبر من المواد التي تتعرض بطبيعتها لعجز أثناء النقل و هو النقص المعتاد الذي يسجل عليها سواء لحجمها أو وزنها، وأن العمل القضائي و استنادا على عدة خبرات، استقر على تحديد نسبة الضياع التي تدخل في عجز الطريق في 1 % من مجموع الحمولة، وأن هاته النسبة تدخل في إطار العرف السائد في الموانئ المغربية و يعفي الناقل البحري من أية مسؤولية استنادا لمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارة، وانه استنادا على ما سلف و ما سار عليه العمل القضائي في مثل أحوال النازلة، فإن الحكم الابتدائي يكون قد صادف الصواب، مما يتعين معه الحكم برد استئناف المؤمن البحري و التصريح بتأييد الحكم الابتدائي.والبت في الصائر وفق القانون.

وبناء على ادراج الملف بجلسة 05/10/2020 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 26/10/2020

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة بأن نسبة الخصاص المسجلة لا تندرج ضمن الخصاص الطبيعي.

وحيث تمسك الناقل البحري بانعدام مسؤوليته عملا بمقتضيات المادتين 4 و 5 من اتفاقية هامبورغ .

وحيث إنه وإن كان صحيحا وفقا لما جاء في المقال الاستئنافي ان العرف بمثابة قانون وهو بهذه الصفة مصدر رسمي له وانه لا يمكن اثباته عن طريق مصدر غير رسمي للقانون والذي يشكله الاجتهاد القاضي مهما تواتر هذا الاخير بناء على مبدأ تراتبية القوانين وبالتالي اسبقية العرف كمصدر رسمي للقانون على الاجتهاد القضائي كمصدر غير رسمي للقانون إلا ان الثابت بالرجوع الى الخبرة المنجزة أثناء الإفراغ والمدلى بها رفقة المقال الافتتاحي أن عملية افراغ البضاعة موضوع سند الشحن قد ابتدأت بتاريخ 03/10/2017 بواسطة مصاصات من عنابر السفينة مباشرة في المطامير وبأن البضاعة تم إيداعها بالمطامير ليتم إفراغها على فترات مختلفة إبتداء من 16/10/2017 لغاية 10/11/2017 ، وان الخبير حدد في تقريره الكمية موضوع الشحن في 28801800 درهم والكمية المفرغة من المطامير في 28720060 طن اي بفارق81740 طن من الذرة وهو ما يشكل 0,28%.

وحيث يترتب على ذلك أنه عند وصول الباخرة وافراغها انتقلت حراستها الى طرف ونالت بعد وضعها في المطامير ، وأنه عملا بما سار عليه العمل القضائي لمحكمة النقض وخاصة القرار الصادر عنها بتاريخ 03/01/2019 ملف 1559/3/1/2016 يتبين أنها قد اعتبرت ان المحكمة لما قضت بتحميل الناقل البحري مسؤولية الخصاص بالرغم من أنه قد تبت من معاينة التهامي (و.) ان الخصاص اللاحق بالبضاعة لم يكتشف إلا بعد افراغها بالمطامير ومن نم نقلها بواسطة شاحنات الى مكان الوزن خلال مدة ناهزت 20 يوما حملت مسؤولية الخصاص للناقل وقضت عليه بالاداء تكون قد اساءت تطبيق مقتضيات المادة 4 المنوه عليها وعرضت قرارها بالنقض.

وحيث إنه وعملا بالمادة 4 من اتفاقية هامبورغ فإن مسؤولية الناقل تنتهي بتسليم البضاعة الى المرسل اليه أو وضعها تحت تصرفه أو تسليمها الى سلطة أو طرف ثالث توجب القوانين تسليمها اليه أي ما معناه أن مسؤولية الناقل تنتهي تحت الروافع.

وحيث إن الثابت من وثائق الملف وخاصة الخبرة المنجزة ان البضاعة تم افراغها في عنابر السفينة وافراغها بالمطامير تم نقلها الى مكان الوزن خلال مدة قاربت الشهر وبالتالي فإن الناقل البحري وفي غياب أية تحفظات بشأن البضاعة تحت الروافع لا يسأل عن الخصاص والعوار ويستفيد من قرينة التسليم المطابق وفقا لمقتضيات المادة 5 من الاتفاقية وذلك ما سار عليه العمل القضائي في نوازل مماثلة قرار استئنافي عدد 256 صادر بتاريخ 23/01/2020 ملف تجاري عدد 5925/8232/2019.

مما يبقى معه الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به من رفض الطلب في مواجهة الناقل البحري لانعدام مسؤوليته عن الخصاص و يتعين معه التصريح برد الاستئناف وتأييده بعلة أخرى.

وحيث يتعين ابقاء الصائر على المستأنفات.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا.

في الشكل: قبول الاستئناف.

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفات الصائر