وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدمت به الطاعنة بواسطة نائبها المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 18/10/2022 تستأنف بمقتضاه الحكم رقم 3141 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 28/03/2022 في الملف عدد 542/8222/2020 وذلك في الشق المتعلق بقبول المقال المضاد والإصلاحي وهو الحكم الذي قضى في المقال الأصلي في الشكل بقبول المقال وفي الموضوع بأداء المدعى عليهما شركة م.د.د.غ. (د.غ.) ونجيب (ج.) تضامنا لفائدة المدعية مبلغ 205.306.533,93 درهم مع تحديد الإكراه البدني في حق الكفيل نجيب (ج.) في الأدنى مع تحميل المدعى عليهما الصائر وبرفض باقي الطلبات ، وفي المقالين المضاد والإصلاحي في الشكل بقبولهما وفي الموضوع ببطلان عقد الكفالة المؤرخة في 09/05/2016 مع عدم نفاذه اتجاه المدعى عليها الثانية شركة م. مع تحميل المدعية الصائر.

حيث إنه لا دليل بالملف على تبليغ الطاعنة بالحكم المستأنف .

وحيث إن المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن الشركة ع.م.ل. تقدمت بواسطة نائبها بمقال افتتاحي مسجل ومؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 26/12/2019 عرضت من خلاله أن المدعي في اطار نشاطه البنكي سبق له ان تعامل مع المدعى عيلها حيث مكنها المدعي من عدة تسهيلات مالية وبنكية ، وانه في اطار هذه المعاملات المدعى عليها مدينة للبنك المدعي بمبلغ 205.306.533,93 درهم كما هو متبث من الكشوف الحسابية وعقد القرض، وان كل المحاولات الحبية التي بذلها البنك المدعي مع المدعى عليها لأداء ما بذمته باءت بالفشل، وان دين المدعي ثابت بمقتضى الكشوف الحسابية، وان المشرع المغربي اعطى للكشوف الحسابية حجية قانونية ثبوتية وذلك استنادا الى الفصلين 20 و 492 من مدونة التجارة والفصل 434 من قانون الالتزامات والعقود، كما ان الظهير الشريف رقم 1.05178 الصادر بتاريخ 15 محرم 1427 بتنفيذ القانون رقم 34.03 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها، وأنه اضطر الى سلوك عدة مساطر من اجل استيفاء دينه الشيء الذي كلفه جهدا وعملا متواصلين، وان السيد نجيب (ج.) وشركة م. قد ضمنا الديون الممنوحة لشركة م.، ملتمسة الحكم على المدعى عليها والسيد نجيب (ج.) بأدائهم تضامنا فيما بينهم لفائدة المدعي مبلغ 205.306.533,93 درهم الذي يمثل الدين المترتب بذمتهم ، والحكم بالنفاذ المعجل وتحديد مدة الإكراه البدني ، وتحميل المدعى عليهم الصائر

وبناءا على رسالة الإدلاء بوثائق لنائب المدعية بجلسة 20/01/2020 والمرفقة برسالة إنذار وكشوف حسابية وعقد القرض وعقد الضمان.

وبناءا على مذكرة جواب مع مقال مضاد المؤدى عنها الصائر القضائي بتاريخ 20/07/2020 من طرف شركة م. جاء فيها أن المدعية أثارت كونها دائنة لها ارتكازا على ما أسمته كون هذه الأخيرة كفيلة للشركة المقترضة شركة د.غ. بناءا على عقد كفالة ، لكن حيث ولئن كان العقد المدلى به يتضمن في ديباجته إيرادا الشركة م. مع إلحاق نعث الكفيل بها فإنه في معرض التوقيع في الصفحة الأخيرة لم يرد التوقيع المعبر للإدارة منسوبا لها ولمن يمثلها بصفة قانونية ولا أيضا مذيلا بخاتم الشركة، مما يرجى معه معاينة كون هذه الأخيرة أجنبية عن العقد، لأن ما ورد في الصفحة الأولى ليس تعبيرا عن الإرادة منشئا للالتزام على كاهلها، ومن جهة ثانية وعلى فرض مجرد افترض ليس إلا أن الرئيس مديرها العام وقع على عقد الكفالة فإن ذلك وحده ليس كافيا لقيام التزامها بصفة كفيلة في غياب ترخيص من المجلس الإداري بتأسيس الكفالة على النحو الذي سيتم بيانه أدناه ، وأن الشركة فوجئت بوجود هذه الوثيقة على علتها، ولم تعلم أبدا بوجودها إلا بمناسبة استدعائها برسم نازلة الحال، وأن المدعية تطالبها بمبلغ 205.306.533 درهم عن كفالة مزعوم نشوئها على قاعدة عقد كفالة مدلى بنسخة منه في نازلة الحال لكن حيث إن العقد المدلى به لا يتضمن سوى كفالة بمبلغ 100.000.000 درهم، و بالتالي فإن المدعية تتناقض في أقولها حتى مع المستندات المقدمة، إلى جانب مجافتها الحقيقة في نسبة المدينية لها من غير وجود سند للالتزام أو على الأقل لوجوده بعلة معلولة تفقده كل قوة إلزامية أو قوة نفاذ ، و أنه من المستقر عليه أن الالتزام ينشأ عن اتفاق معبر عن الإرادة " الفصل 1 من قانون الالتزامات والعقود "، وأنه من أركان صحة الالتزام التعبير الصريح عن الإرادة و وقوع التعبير على عناصر الالتزام الفصلين 2 و19 من ق.ل.ع ، وإنه وفق المبين أعلاه فإن "عقد الكفالة المستدل به لا يتضمن ما يفيد نسبة التعبير عن الإرادة والتعبير الصحيح عنها في الكفالة إلى الشخص الطبيعي الذي يتوفر على الانتداب القانوني لتمثيلها وفق المبين أعلاه في معرض إيراد الوقائع، وبالتالي فإن المطالبة في مواجهتها غير ذات أساس من الواقع والقانون، ویرجی اعتبار الطلب الموجه ضدها طلبا موجها إلى شخص غير مدين إطلاقا بالدين محل المطالبة، مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية و على فرض قيام ما يفيد نسبة الكفالة إلى الرئيس مديرها العام والحال ليس كذلك، فإنه يتعين التأكيد على أن القوة الملزمة تنصرف فقط إلى العقود المنشئة على وجه صحيح، وتفتقد عنصر الإلزام الاتفاقات المنشئة على وجه علة وفق منتهی صراحة الفصل 230 من ق ل ع، وأن عقد الكفالة المزعوم مجردا من أي طابع الإلزام استنادا إلى الفصل 230 في ارتباطه أيضا بالفصول 1 و2 و19 من ق.ل.ع، و بالتالي يرجی اعتبار أن هذا العقد لا ينفعها ولا يضرها عملا بقاعدة الأثر النسبي للعقود المنصوص عليها الفصل 228 من قانون الالتزامات والعقود، و غیاب ترخيص من المجلس الإداري للرئيس المدير العام مما يجعل أي عقد كفالة ينسب إلى الرئيس مديرها العام بصفة صحيحة أو خلافها، غير قابلة للاحتجاج وغير قابل التمسك به في مواجهتها عملا بمنتهی صراحة مقتضى الفقرة 6 من المادة 70 من القانون17.95 المتعلق بشركات المساهمة كما وقع تغييره وتميمه، والتي تنص على التالي: " تكون موضوع ترخيص من لدن مجلس الإدارة، تحت طائلة عدم الاحتجاج ضدها، الكفالات و الضمانات الاحتياطية والضمانات التي تمنحها شركات المساهمة غير التي تستغل مؤسسا، وبناءا على المتقدم بيانه تكون الكفالة، المعتمدة من طرف البنك في تأسيس المطالبة ضدها موصومة بالبطلان ولا يحتج بها إزاءها، وبالتالي لا يمكن اعتبارها سندا للالتزام ضدها ، إذ سبق لمحكمة الاستئناف التجارية بفاس أن قضت : "وحيث تبين بالاطلاع على عقد الكفالة الحامل التاريخ 07/12/1995 المستند عليه في مطالبة الشركة ح.ل. بالأداء تضامنا للدين المترتب بذمة شركة ز.ع. أنه لا يتضمن ما يفيد كونه موضوع ترخيص لدى مجلس إدارة الشركة المواجهة به ، وطالما أن مقتضيات الفصل 70 من القانون17/95 من شركات المساهمة جاء واضحا في تحديد الأثر المترتب للكفالات والضمانات الاحتياطية الممنوحة من طرف شركات المساهمة التي لم تكن موضوع ترخيص من مجلس إدارتها في عدم إمكانية الاحتجاج بهده الكفالات والضمانات ضد الشركة ومتى كان الأمر كذلك فإن دفع المستأنفة بعدم حجية الكفالة وتمسكها ببطلانها كان على أساس سليم.." قرار عدد 836 بتاريخ2011/06/20في الملف عدد 1079/2009 مؤلف فالي علال التعليق على قانون شركات المساهمة على ضوء 20 سنة من القضاء التجاري 2018 - 1998 ، وفي المقال المضاد أن وقائع النازلة تعود جذورها إلى ما يعتبره البنك تسهیلات بنكية وقروض منحت لشركة شركة د.غ. المزعوم أنها مكفولة من طرفها المدعية فرعيا بموجب الطلب المضاد ، وأن هذه الأخيرة لم تكن على علم بتأسيس الكفالة إن كانت مؤسسة أصلا باسمها إلا في تاريخ تبليغها بعريضة المدعية أصليا، وأنها تنازع بشدة في الكفالة المنسوبة لها، مع احتفاظها بحقها في اتخاذ كافة التدابير القانونية لحماية مركزها القانوني، وتؤكد عدم تأسيس الكفالة باسمها ، وأن كافة المعطيات المتوفرة لدى مجلسها الإداري الحالي تفيد خلاف ذلك ، ولن يفلح البنك في إثبات خلاف ذلك ، وأنه بموجب طلبها المضاد الحالي تطعن بالبطلان، وتثير عدم نفاذ الكفالة ارتكازا على النصوص المبينة بعده، خاصة صريح الفقرة السادسة من المادة 70 من قانون شركات المساهمة وفق التفصيل الوارد أعلاه في المناقشة السابقة التي تحيل عليها المدعية فرعيا ابتغاء توخي الدقة والاختصار وتلافي التكرار، وأن فلسفة هذه المادة تنسجم مع قاعدة القرار التداولي في شركة المساهمة ولزوم التقيد به من طرف رئيس المقاولة، وهو التزام يسري على الأغيار الذين عليهم استحضار القاعدة تحت طائلة تحمل الجزاء القانوني، وهو جزاء البطلان عدم القابلية للاحتجاج وفق ما سنه مقتضى الفقرة 6 من المادة 70 من قانون شركات المساهمة، وأن البنك يعتبر مهنيا وتفترض احترافيته ومهنيته وبعده عن التصرفات العليلة والمريبة ومن جهة ثانية، فإن بطلان عقد الكفالة يستمد أساسه أيضا من مقتضى الفصل 307 من ق ل ع في الوجوه التالية الوجه الأول اختلال ركن الأهلية في عقد الكفالة، حيث رئيس المقاولة غير مؤهل لتأسيس الكفالة وليست له النيابة القانونية للالتزام على وجه الكفالة باسمها في غياب ترخيص المجلس الإداري عملا بالفصول 307 و3 و12 من ق ل ع في ارتباطها بالمادة 70 من ق ش م ، أما حول الوجه الثاني في البطلان المستمد من إعمال المادة 70 سالفة الذكر ولو بقطع الصلة مع باقي مقتضيات الشريعة العامة و كذا الوجه الثالث في كون البطلان الوجوبي المثار متعلق بخرق نصوص قانونية من صميم النظام على النحو المبين أعلاه، مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية ،لذلك تلتمس بخصوص الطلب الأصلي برفض الطلب لانتفاء صفة المدين لديها والأجنبية بكل المقاييس عن الدين المطالب به و بشأن الطلب المضاد ببطلان عقد الكفالة وعدم نفاده إزاءها، وعززت مذكرتها نسخة من عقد القرض و نسخة من عقد الضمان .

و بناءا على المذكرة الجوابية لنائب المدعية بجلسة 12/10/2020 جاء فيها أن المدعى عليها تمسكت بكون بروتوكول الاتفاق الموقع بين أطرافه بتاريخ 09/05/2016 إن كانت ديباجة العقد تضمن اسمها فهو غير مذيل بتوقيعها ولا بخاتمها ككفيلة للشركة المقترضة تم من جهة أخرى فإنها تتناقض مع نفسها و تقربان بروتوكول الاتفاق حتى و ان كان موقع من طرف مديرها العام بصفتها كفيلة فيبقى غير نافذ في مواجهتها و تكون الكفالة مآلها البطلان لعدم وجود اي ترخيص من المجلس الإداري للشركة بتأسيس الكفالة ملتمسة التصريح برفض الطلب، وانه لابد من تسجيل و إقرار المدعى عليها الصريح بكون بروتوكول الاتفاق محل النزاع هو موقع من طرف مديرها العام، مشيرة الى المواد 67 و 68 و 69 و 74 من القانون رقم 17.95 المتعلق بشركات المساهمة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.124، وانه وتبعا لذلك ووفقا لمقتضيات المواد أعلاه فان رئيس المدير العام للشركة المدعى عليها له كامل الصلاحية في تدبير وتسيير الشركة وتمثيلها واتخاذ جميع القرارات من اجل القيام بذلك في جميع الظروف و ان الشركة تبقي ملزمة بجميع تصرفاتها اتجاه الاغيار ومن بينهم المدعى عليها حتى بتصرفات المدير العام التي لا تدخل ضمن غرضها و لا يمكن الاحتجاج على المدعية بمقتضيات الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون رقم 95-17 و لا بقانونها الأساسي ولا بقرارات مجلس الإدارة التي تحد من سلط المدير العام و ذلك وفق أحكام المادة 74 من نفس القانون رقم 95-17 المتعلق بشركة المساهمة، وانه و فضلا عن ذلك فان الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون رقم 95-17 لا محل لمواجهة المدعى عليها به مادام ان المشرع المغربي استثنى فيها المؤسسات البنكية و المالية من وجوب الحصول على ترخيص المجلس الإداري للشركة حول مضمون الكفالة موضوع النزاع، وانه و بذلك فان الاجتهادات القضائية المستدل بها لا تنطبق على ملف النزاع القائم بينها كمؤسسة بنكية و باقي المدعى عليهم مادام أن طبيعة عمل المدير العام تقتضي أن يمارس مهامه باستقلال تام بشكل تنتفي معه علاقة التبعية بينه وبين مجلس الإدارة و بالتالي تبقى الكفالات او الضمانات محل النزاع منتجة لكافة آثارهما القانونية في مواجهة المدينة الأصلية و باقي المدعى عليهم و ذلك وفق مقتضيات الفصل 230 من قانون الالتزامات و العقود و الذي ينص على أن الالتزامات التعاقدية المنشاة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئها و لا يجوز إلغاؤها الا برضاهما معا او في الحالات المنصوص عليها في القانون ، وفي نفس السياق فلا عقد الضمان ولا بروتوكول الاتفاق هما منجزين بنفس التاريخ اي في 09/05/2016 و أن الشركة تعد في نهاية كل سنة مالية جردا مفصلا لمختلف عناصر و خصوم الشركة في تلك الفترة و تعد القوائم التركيبية السنوية طبقا للتشريع المعمول به و تعد تقريرا بالتسيير و بالتالي يبقى ادعاء المدعى عليها بكونها لم تعلم بعقد الكفالة محل النزاع الا بمناسبة استدعائها في إطار الملف موضوع النزاع غير جديرة بالاعتبار و يتعين رده، و انه مادام أن المدير العام للشركة المدعى عليها وقع عقد الكفالة و بروتوكول الاتفاق محل النزاع و هو يتوفر على سلطات واسعة في اتخاذ جميع القرارات ولم يتم عزله بأي مقتضى فتبقى المدعى عليها ككفيلة متضامنة ضامنة لمجموع الدين موضوع عقد القرض و عقد الضمان و الكشوف الحسابية المفصلة، ولأنه بمقتضى الكفالة التضامنية المذكورة يحق للبنك المدعي کدائن مطالبة الكفيل بأداء مبلغ الدين على سبيل التضامن مع المدين الأصلي، وانه و تبعا لذلك يتعين رد مزاعم المدعى عليها لبطلانها ومجانبتها و الحكم وفق المقال الافتتاحي للمدعية، و حول المقال المضاد أساسا في الشكل حول عدم قبول المقال المضاد انه وفق الفصل 32 من قانون المسطرة المدنية فانه يجب أن يتضمن المقال المضاد موطن و محل إقامة كل من المدعي و المدعى عليه ، وانه وفق مقتضيات الفصل 516 من قانون المسطرة المدنية فانه تبلغ الاستدعاءات و التبليغات و أوراق الاطلاع و الإنذارات و الإخطارات و التنبيهات المتعلقة بفاقدي الأهلية و الشركات و الجمعيات و كل الأشخاص الاعتباريين الآخرين إلى ممثليهم القانونيين بصفتهم هذه ، وبذلك فان المدعية الفرعية لاصفة لها في التقاضي باسمها الشخصي لكونها تؤخذ في شخص ممثلها القانوني الأمر الذي يتعين معه التصريح بعدم قبول المقال المضاد لخرقه مقتضيات الفصول 1 و 32 و 516 من قانون المسطرة المدنية، واحتياطيا حول التقادم أن طلب المدعية الفرعية الرامي إلى التصريح ببطلان عقد الكفالة محل النزاع و عدم نفاذه إزاءها لم يقدم الا بعد مرور ما يفوق أربع سنوات على تاريخ الاتفاق موضوع عقد الضمان محل النزاع في 09/05/2016 و ذلك باعتبار تاريخ طلب المدعية فرعيا هو 20/06/2020 ، وانه وفق المادة 99 من القانون رقم 17.95المتعلق بشركات المساهمة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.124 التي تنص على أنه تتقادم دعوى الابطال بمرور ثلاث سنوات ابتداءا من تاريخ الاتفاق، وانه وتبعا لذلك يتعين التصريح بسقوط دعوى المدعية فرعيا بالتقادم، و احتياطيا جدا في الموضوع أن المدعية فرعيا لم تنازع أي منازعة جدية في بروتوكول الاتفاق و عقد الضمان محل النزاع المؤرخين معا في 09/05/2016 و لا في صحة توقيع مديرها العام ، وانه بموجب المواد 67 و 68 و 69 و 74 من القانون رقم 95.17 المتعلق بشركة المساهمة فان المدير العام للشركة المدعية فرعيا يتولى الإدارة العامة للشركة و يتمتع بأوسع السلط للتصرف باسمها ولحسابها في جميع الظروف و الكل تحت مسؤوليته و أن الشركة المدعية فرعيا تبقی ملزمة بتصرفات مديرها العام ولا يمكن مواجهتها بمقتضیات قانونها الأساسي ولا بقرارات مجلس الإدارة ، وأن مديرها العام يمارس مهمة التدبير و التسيير بشكل مستقل عن أي تبعية لمجلس الإدارة، وبذلك فان المدعية فرعيا لا يمكنها مواجهة المدعية بمقتضيات الفصل 307 من قانون الالتزامات و العقود لكون مديرها العام يتمتع بكامل الأهلية وله الصفة القانونية للتصرف باسم الشركة و لحسابها وقت إبرام بروتوكول الاتفاق و عقد الضمان ولم يصدر أي قرار بعزله و بالتالي فلا يمكن للمدعية فرعيا التحلل من التزاماتها بعدم قانونية تصرف مديرها العام مادام ان تعينه تم بصفة قانونية و مادام أن ضمانها و ضمان مديرها العام بسداد مبلغ القرض ضمان صریح و واضح و لا يعتريه أي اختلال، وانه وفق ماتم تفصيله أعلاه فلا يمكن مواجهة المدعية بمقتضيات المادة 70 من القانون رقم 95-17 الذي لا محل لتطبيقه في الملف موضوع النزاع مادام ان الرئيس المدير العام للشركة له كامل الصلاحية في تدبير و تسيير نشاط الشركة و تمثيلها و اتخاذ جميع هذه القرارات في هذا الإطار بدون الحاجة إلى ترخيص من لدن مجلس الإدارة مادام أن إرادة مديرها العام لم تعتريها اي عيب من عيوب الرضی و مادام ان المؤسسات البنكية و المالية مستثتات من ضرورة حصول على ترخيص المجلس الإداري بشان الكفالة محل النزاع، وانه من جهة أخرى فانه على خلاف ما تعرضه المدعية فرعيا فإن دين البنك المدعي ثابت بمقتضى الكشوف الحسابية المفصلة و بروتوكول الاتفاق الموقع عليه من طرف جميع الأطراف المتعاقدة و الذي جاء واضحا وصريحا في جميع بنوده و في مبلغ المديونية المسطرة به و كيفية أدائها و نسبة الفوائد المحتسبة و الضمانات موضوعها و أساس الدين و كيفية أداء الأقساط و فسخ العقد و الضرائب و الجبايات و المصاريف و التامين و المحكمة المختصة هي المعروض عليها النزاع، وانه وتبعا لذلك تبقي منازعة المدعية فرعيا في كفالتها محل النزاع منازعة عقيمة و مجانية ، ملتمسة الحكم برفض الطلب مع تحميلها الصائر.

وبناء على مذكرة جواب مع مقال إصلاحي لنائب المدعى عليها الثالثة شركة م. بجلسة 26/10/2020 جاء فيها انه اعتبر أن البنك العارضة متناقضة مع نفسها عندما أثارت أن العقد المنسوب إلى المدعى عليه ككفيلة لا يتضمن اسمها وغير مذيل بتوقيعها ولا بخاتمها، مع القول في ذات الآن أن العقد غير نافذ في حقها وان وقعه المدير العام، و إنه لا محل للحديث عن التناقض بين الأمرين من حيث استناد المدعى عليها على وجه أساسي على بيانات العقد لإثارة عدم تذييله بتوقيعها ولا بخاتمها ككفيلة للمقترضة أي العارضة تمسكت بقوة وبكل شدة بكونها ليست كفيلة، وأنه على فرض أن العقد منسوب للشركة فهو على وجه احتياطي غير نافذ في حقها، لأن شرط توقيع الرئيس المدير العام غير كاف، بل لا بد من اقتران ذلك بشرط حصول ترخيص مجلسها الإداري، و إن إثارة تناقض لا وجود له يكشف حقيقة تهرب البنك عن الخوض في انعدام ما يثبت نسبة الكفالة المزعومة للشركة المدعى عليها وهو على كل حال لن يفلح في إثبات النسبة المذكورة لأن الواقع واقع لا يرتفع، و إن البنك أجهد نفسه في سرد نصوص من قانون شركات المساهمة من قبيل المادة 67، 68، 69، 74 للإيهام بأن الرئيس المدير العام هو المسير الوحيد لشركة المساهمة، ويتخذ ما يشاء من التصرفات دون قيد أو شرط، كأن المادة 70 من ذات القانون وقع تشريعها عبثا، وانه و مادام نقاش البنك يرمي إلى تحوير وتحريف النقاش عن مساره السليم، وتلبيس الأمور، فان المدعى عليها تتوقف عند هذه النقطة لبيان قاعدة ذهبية في شركات المساهمة مفادها خضوع تسييرها لمنطق القرار التداولي وفق صريح المادة 373 من قانون شركات المساهمة، والنصوص المستدل بها من طرف البنك جاءت في غير محلها بهذا الخصوص، ولا تنفي قاعدة التداول ولا تنفي مطلقا القاعدة المنصوص عليها في المادة 70 التي تتمسك بها الشركة المدعى عليها بشدة وبكل قوة لكونها تنطبق تمام المطابقة على واقعة النازلة وهذا بصفة احتياطية وعلما بأن المدعى عليها تمسكت أساسا بعدم نسبة التزام الكفالة إليها في ظل عدم تضمين صفحة ورود التوقيعات على اسمها، مع عدم تذييله بالتوقيع وخاتم الشركة، ومن ناحية ثانية أن الفقرة 6 من المادة 70 من القانون 17.95 المتعلق بشركات المساهمة كما وقع تغييره وتتميمه، ينص بوضوح وبلا غموض على التالي تكون موضوع ترخيص من لدن مجلس الإدارة تحت طائلة عدم الاحتجاج ضدها الكفالات والضمانات الاحتياطية والضمانات التي تمنحها شركات المساهمة غير التي تستغل مؤسسات بنكية أو مالية، و يتحصل من قراءة النص في منتهى الوضوح والجلاء أن الكفالة الموقعة من طرف الممثل القانوني لشركة المساهمة يشترط فيها أيضا ترخيص المجلس الإداري لصحتها، ولم يكتف النص بسن القاعدة بل أيضا جعل من عدم ترخيص المجلس الإداري بالكفالة سببا لعدم إمكانية الاحتجاج بها ضد الشركة الكفيلة، و مهما حاول البنك تأويل النصوص وتحريف مضامينها، فإنه لن يفلح في طمس حقيقة النص وحقيقة الجزاء الوارد على عدم اشتراط البنك لترخيص المجلس الإداري، و من جهة ثانية أن البنك مهني وتاجر ويفترض أنه على درجة عالية من المهنية ما يجعل علمه بمقتضى المادة 70 قائما ويتعين احترام مقتضاها، وفي كل الأحوال لا يعذر بجهله أو على الأدق تجاهله للقانون والقاعدة القانونية لها صبغة الإلزام ، وانه أثار البنك ورود استثناء على الفقرة 6 من المادة 70 سالفة الذكر يخص الأبناك والمؤسسات المالية من قاعدة وجوب الحصول على ترخيص المجلس الإداري ، و في منطق غريب في قراءة النص القانوني حاول البنك يائسا النص القانوني للإيهام بأن الكفالات الواقع تأسيسها لفائدة البنك لا يلزم فيها ترخيص مجلس الإدارة، وبالتالي تكون الاجتهادات القضائية المستدل بها من طرف المدعى عليها غير مطابقة للحالة على حد تعبير البنك. لكن حيث إن الدفع ينطوي على إقرار صریح و واضح بوجوب ترخيص المجلس الإداري لصحة الكفالة المؤسسة، وأن هذه القاعدة يرد عليها استثناء، وهذا الاستثناء صحيح في معناه على وجه صحيح وليس في المعنى المحرف عن أصله وموضعه من طرف البنك، وهو استثناء يؤكد قاعدة وجوب ترخيص المجلس الإداري تحت طائلة اعتبار الكفالة غير قابلة للاحتجاج بها ضد الشركة، ومن ناحية ثانية وخلاف لتفسير البنك بشأن الاستثناء الوارد في الفقرة السادسة من المادة 70 من كون البنك المؤسسة له الكفالة غير معني بلزوم الترخيص المذكور، فإن المعني بقاعدة وجوب حصول ترخيص المجلس الإداري في شركات المساهمة، وهي تصدر أو تؤسس الكفالة لفائدة الغير، مع استثناء المؤسسات البنكية والمالية من الحصول على الترخيص، ويقصد المشرع بهذا الاستثناء وبوضوح وبلا غموض حالة البنك، وهي تصدر أو تمنح الكفالة لفائدة الغير أي بصفتها كفيلة وليست بصفة مستفيدة من الكفالة، ولا محل لافتعال اللبس ومحاولة التتويه لاسيما بالنظر إلى الاعتبارين التاليين ، الاعتبار الأول قطعية دلالة الفقرة السادسة التي تنص على التي تكون موضوع ترخيص من لدن مجلس الإدارة، تحت طائلة عدم الاحتجاج ضدها الكفالات والضمانات الاحتياطية والضمانات التي تمنحها شركات المساهمة غير التي تستغل مؤسسات بنكية أو مالية، و الاعتبار الثاني أن مادة إصدار الكفالات تشكل أحد أهم المنتوجات البنكية، وتشكل مجال الاشتغال اليومي للأبناك ويخضع منحها لقواعد احترازية في المادة البنكية والكل بشكل يغني عن فرض قاعدة ترخيص المجلس الإداري على المؤسسات البنكية والمالية والاستثناء يؤكد القاعدة التي حاول البنك التهرب منها ومن الجزاء الوارد ضمنها وهو جزاء يعتبر الكفالة غير نافذة أو غير قابلة للاحتجاج بها في حق الشركة المدعى عليها وما يترتب عليه من اعتباراها معدومة في حق الشركة كأن شيئا لم يكن ومن ناحية ثالثة فإن الاجتهاد القضائي المستدل به من طرف المدعى عليها في جوابها السابق له وجاهته المستمدة من كونه يشكل إنزالا لصحيح القانون على وقائع متطابقة مع الحيثيات الواقعية لنازلة الحال، وكما تمسك البنك بالفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود للقول بالصفة الملزمة لعقد الكفالة المنسوب للشركة العارضة، وان المدعى عليها تنازع بشدة في نسبة الكفالة إليها على نحو ما تقدم بيانه ، ومن ناحية أخرى وعلى وجه احتياطي فإن الاستدلال بالفصل 230 من ق ل ع هو حجة ضد البنك وليست حجة لصالحه، وقراءة النص تفيد ذلك بوضوح وفق التالي الالتزامات المنشئة على صحيح تقوم مقام القانون أي لها صبغة الإلزام والقوة القانونية وبمفهوم المخالفة فإن الالتزامات المنشئة على وجه غير صحيح لا تقوم مقام القانون، وليست لها صبغة الإلزامية، وبالتالي وعلى فرض توقيع الرئيس المدير العام للشركة المدعى عليها على الكفالة فإنه تأسيس الكفالة دون الحصول على ترخيص المجلس يجعل عقد الكفالة منشئا على علة أو وجه غير صحيح في ظل غياب ترخيص المجلس الإداري، وبالتالي لا يحتج بها ضد المدعى عليها ، بالتالي يكون الفصل 230 من ق ل ع بقراءته العادية أو بمفهوم المخالفة متوافقا تماما مع نص الفقرة 6 من المادة 70 من قانون شركات المساهمة ، ثانيا حول المقال المضاد أن البنك دفع بالفصل 32 من ق م م، ناعيا على المقال المضاد في نازلة الحال عدم تضمينه موطن ومحل إقامة كل من المدعي والمدعى عليه ، مضيفا أنه لا صفة للشركة للتقاضي باسمها، وإنما في شخص ممثلها القانوني، وإنه لا دفع بدون ضرر إعمالا لصريح الفصل 49 من ق م م واعتبار ما استقر عليه الاجتهاد القضائي في هذا المضمار، ومن ناحية ثانية أن البيانات المتمسك بها من طرف البنك قد تكون ذات وجاهة لو كان الأمر يتعلق بالعريضة الافتتاحية للدعوى حيث حسن سير العدالة يقتضي تحديد موطن ومحل إقامة كل من طرفي النزاع، وكون الشركة المدعية ممثلة في شخص ممثلها القانوني وما إلى ذلك. لكن في حالة الطلب المضاد، فإن الجدوى تنفى في ظل إيراده هذه البيانات في العريضة الافتتاحية للمدعي أصليا، انه إذا كان البنك المدعي أصليا يعتبر مقاله الافتتاحي مختلا وخاليا من هذه البيانات ومعرضا لعدم القبول بالنتيجة، ومن ناحية ثالثة فإن استدلاله بالفصل 516 من ق م م، في معرض بیانات المقال المضاد لامحل له لكون هذا النص ينظم قواعد توجيه الاستدعاءات والتبليغات والإنذارات والإخطارات والتنبيهات، و من جهة رابعة ولوضع حد لهذا الجدل العقيم، فإن المدعى عليها تعلن صراحة إصلاحها المسطرة والإشهاد على ذلك، بتقديم المقال المضاد لفائدة شركة م.ج. في مواجهة الشركة ع.ل. ودفع البنك بالمادة 99 من قانون شركات المساهمة للانتهاء إلى القول بتقادم الطلب المضاد، و إن هذا الاستدلال يؤكد دأب البنك في الاستدلال بغير صحيح القانون باعتبار أن المادة 99 تتعلق بدعوى الإبطال المتعلقة بالاتفاقات الواردة في المادة 95 من نفس القانون، وتوضع المادة 95 المحال عليها أن الاتفاقات المعنية هي تلك التي تبرم بين الشركة وأحد أعضاء إدارتها الجماعية أو مجلس الإدارة الجماعية أو احد المساهمين فيها ويتحصل مما سبق قيام اختلافين کامنين في اعتبار أن المادتين تخصان شركة المساهمة ذات مجلس الإدارة الجماعية ومجلس الرقابة وليس شركة المساهمة ذات مجلس الإدارة ، و علما بأن المدعى عليها ليست من صنف شركة المساهمة ذات مجلس الإدارة الجماعية ومجلس الرقابة التي يخاطبها المشرع بنص المادتين 95 و99 على نحو ما يلف بيانه الاتفاقات المبرمة مع أحد المساهمين أو أحد الأعضاء المنتسبين لأجهزة التسيير أو الرقابة، ومن ناحية ثانية فات البنك أن التقادم المثار في نطاق الفقرة 1 من المادة 99 السابق ذكره يقبل استثناء ورد في الفقرة الثانية من ذات المادة، انه عاد البنك في معرض مناقشة المقال المضاد إلى عرض مقتضيات المواد 67، 68، 69 و74 من قانون شركات المساهمة مع التنكر لمقتضی المادة 70 الواجبة التطبيق، وانه سبق للمدعى عليها أن بينت مجانبة موقف البنك للصواب ودحضته جملة وتفصيلا، وبالتالي تكتفي بجوابها أعلاه توخيا للدقة والاختصار وتجنب التكرار، وكما تمسك البنك بكون دينه ثابت بموجب كشوفات الحساب البنكي للشركة المقترضة وعقد القرض ونسبة لفائدة وغيرها، و إن كشوفات حساب الشركة المقترضة أو المدين الأصلي لا يواجه به الغير ولا يشكل أساسا أو سندا لقيام الدين على عاتق الأغيار بما فيهم المدعى عليها التي ليست مكتتبة لحساب البنكي ولا ينفعها ولا يضرها صافي الضلعين المدين أو الدائن من حساب الغير الذي هو الشركة المقترضة، ولعل دفع البنك في هذا المقام مشکل لحجة ضده وكاشف لهشاشة موقفه، وانه ومن جهة ثانية فإن الشركة المدعى عليها ليست مقترضة وبالتالي ليست مدينة لا بأصل الدين ولا بالفوائد التي قد ينتجها ولا أيضا بمصاريف أخرى من قبيل التأمين وغيرها لأنها أجنبية عن العملية برمتها فهي ليست مدينة أصلية ولا مدينا بالتضامن وأنه على فرض تأسيس الرئيس المدير العام لعقد كفالة فإن عدم اقتران العقد في واقع افتراضي بترخيص المجلس الإداري لا يمكن الاحتجاج بها ضد الشركة الكفيلة بمعنى أنه هذه الكفالة هي والعدم سواء بالنسبة للشركة المدعى عليها ، ملتمسة في الطلب الأصلي برفض الطلب لانتفاء صفة المدين و في الطلب المضاد ببطلان عقد الكفالة وعدم نفاده إزاءها.

و بناءا على المذكرة التعقيبية لنائب شركة م. بجلسة 23/11/2020 جاء فيها من حيث ملاحظة أولى التي مفادها أن البنك نسب إليها في كلام مرسل من غير دليل يسنده إليها اعتمادها نهج المغالطات، والحال أن الذي يسعى إلى التتويه والتغليط هو البنك في محاولة طمس حقيقة منازعتها في التوقيع المنسوب إليها في عقد الكفالة و استدلاله بطريقة ملتبسة بمقتضيات المواد69،67،68 و74 من قانون شركات المساهمة الصرف الأنظار عن صريح الفقرة 6 من المادة 70 من نفس القانون و محاولته هذه الفقرة 6 المذكورة لتحميلها ما لاتطيق بعيدا عن صراحة ألفاظها ومعانيها و مقاصد، وهي قطعية الدلالة في تعزيز مركزها ملاحظة رقم 2 مؤادها زعم البنك أنها تعمدت عدم مناقشة المادة 68 من قانون شركات المساهمة والحال أنها ناقشت المادة 68، ومعها المواد 67، 69 و74، وهي كلها مواد استدل بها البنك في غير موضعها وذلك في محاولة يائسة لتحريف النقاش عن مساره والتهرب من مقتضى الفقرة 6 من المادة 70 وهو مقتضى قانوني معبر يسمو عن إرادة الأمة مع لزوم امتثال الجميع له إعمالا لصريح الفصل 6 من الدستور، وهو فصل تثيره بكل قوة للتأكيد على الطبيعة الملزمة القاعدة القانونية، ولأنه يبدو أن البنك لايقيم وزنا للفقرة 6 من المادة 70 ليس فحسب أثناء تأسيس الكفالات بل وأثناء التقاضي أيضا ومن جهة ثانية، فإن الذي استنکف عن مناقشة نقط حاسمة هو البنك فيما آثارته عن المواد 70، 96 و99 من قانون شركات المساهمة، فضلا عن لون البنك بالصمت حيال ما أثير من دفوع بمرجعية الفصول 2، 3 و230 من ق ل ع ملاحظة رقم 3 مفادها ارتباك المدعي وتناقض تصريحاته، فتارة يقول بأنه لايمكن مواجهة البنك بالمادة 70 الفقرة الأخيرة من ص 2 من جوابه الأخير وتارة أخرى يدفع بأن المادة 70 تسير في صالح البنك وفي الوقت ذاته ذلك يقول البنك أن على المجلس الإداري مطالبة المدير العام باطلاعه على الوثائق الممسوكة بما فيها الكفالة وخلاصة الملاحظات السابقة هو أن البنك يريد أن ينكر واقعة اختلال شرط ترخيص المجلس الإداري لتأسيس الكفالة وأثر ذلك قانونيا، وبالتالي فكل أسلوب المغالطة والتلبيس في وقائع النازلة والقانون المطابق لها سيكون مآله الفشل ، وأنها ستتعقب كل وسيلة مثارة على حدة للانتهاء بخلاصات تجعل المحكمة وتطمئن لسلامة موقفها وعدم مدينيتها إزاء البنك بأي وجه من الوجوه، والكل وفق الآتي بعده وأن البنك المدعي ذهب إلى حد اعتبار أنها لم تنازع في توقيع مديرها العام على عقد الكفالة وأن هذا الأسلوب في المغالطة لن ينطلي على فطنة المحكمة باعتبار أنها أثارت بصفة أساسية أن العقد لا يتضمن توقيعها ولا خاتمها، بل جاءت عبارة الكفيل الواردة في الصفحة الأخير من العقد نكرة وغير معرف به، وبصفة احتياطية تمسكت بعدم قابلية الكفالة للاحتجاج ضد الشركة في ظل عدم ترخيص المجلس الإداري بتأسيس الكفالة عملا بموجب الفقرة 6 من المادة 70 من قانون شركات المساهمة والبنك بنفسه استدل في وقت سابق بالقوة الملزمة للعقد من مرجعية الفصل 230 من ق.ل.ع، و واجهته بالقراءة الصحيحة لهذا الفصل من حيث التأكيد على أن القوة الملزمة للعقد تكون لكل وثيقة عقدية منشئة على وجه صحيح وغير عليل، وبمفهوم المخالفة أن كل عقد معلول لا يتمتع بذات القوة، كما استدل البنك بالمادة 68 من شركة المساهمة التي تنص على عدم امكانية التمسك بعدم قانونية تعيين مدير الشركة إذا تم نشر تعيينه بصفة قانونية، و إنه في نازلة الحال لم يتم الاحتجاج ضد البنك بعدم قانونية تعيين المدير العام للشركة أو انتهاء صلاحياته، وإنما أثير عدم استيفاء شرط توفر ترخيص المجلس الإداري للشركة على تأسيس الكفالة، وما يترتب عليه من عدم جواز الاحتجاج بالكفالة في مواجهة الشركة، وبالتالي يكون استدلال البنك بالمادة 68 في غير محله، ويندرج في أسلوب المغالطة والتلبيس لصرف النظر عن واقعة عدم ترخيص المجلس بتأسيس الكفالة محل النزاع، ومحاولة ذر الرماد في العيون لتجنب جزاء عدم القابلية للاحتجاج ، كما دفع البنك بعدم جواز التمسك في مواجهته بالمادة 70 من قانون شركات المساهمة، متمسكا من جهته بالمادة 74 من ذات القانون و إنها تستغرب موقف البنك في الوجهين التاليين: الوجه الأول في تعامله مع المادة 70 كأنها قاعدة أدبية غير ملزمة وغير مقرونة بجزاء و وجه ثاني باستدلاله بالمادة 74 من نفس القانون في غير محلها، والتمسك بها كقاعدة قانونية، وأنها ليست بحاجة إلى تأكيد أن المادة 70 قاعدة قانونية ملزمة وواجبة الإتباع، ومقرونة بجزاء عدم القابلية للاحتجاج ضدها ، باعتبار قبول البنك تأسيس الكفالة دون اقترانها بترخيص المجلس الإداري للشركة الكفيلة وبالتالي وجب تذكير البنك بمنتهی صراحة الفصل 6 من الدستور الذي ينص على القانون هو تعبير أسمي عن إرادة الأمة مع لزوم امتثال الجميع للقاعدة القانونية و أن أثار البنك أنه على المجلس الإداري أن يطالب المدير العام بموافاته بجميع الوثائق التي تخص الشركة بما فيها الكفالة المصدرة ،وأن المجلس الإداري في إطار إدارته للشركة ومواكبته لإدارتها يدرك أن إصدار الكفالة يوقف مسبقا على ترخيص منه ، وأن أي كفالة تصدر من دون ترخیص منه كما هو الشأن في نازلة الحال يترتب عنها جزاء عدم الاحتجاج بها في مواجهة " المستفيد" ورقيا من الكفالة، و أن على هذا الأخير أن يتوخی مقاما ليس توقيع الكفالة من طرف المدير العام لحسب، بل أيضا أن تكون العملية مقدما محل ترخيص المجلس الإداري ، وأن لم يتخذ المستفيد ما يلزم من عناية وتوخي احترام القانون يتحمل تبعات ذلك جزاء الفقرة 6 من المادة والمستفيد من " الكفالة" غير النافذة في نازلة على فرض أنها موقعة أصلاليس فقط مهني على درجة عالية من الاحترافية والمهنية، بل هو بنك يعتمد تقنية تدبير المخاطر المتعددة والعالية، منها أساسا ضبط تعاملاته القانونية، وبالتالي لا يمكن والحالة ما ذكر أن يعتذر بجهله للقانون أو يعتذر بممارسة نشاطه بمنأ عن الاحترافية والمهنية المفترضة، و أن إزاء مأزق الجزاء الذي ترتبه الفقرة 6 من المادة 70 عن كفالة غير نافذة وغير قابلة للاجتجاح حاول البنك عبثا إثارة مقتضيات المواد 67، 68،69 و74 من قانون شركات المساهمة للقول بكون المدير العام للشركة يتوفر على أوسع الصلاحيات لتدبير الشركة و إن الاستدلال بهذه المقتضيات لا يعول عليه في الآثار القانونية لفائدة البنك في موضوع نازلة الحال، بحكم أن المادة 70 قيدت صلاحيات الممثل القانوني للشركة في مادة الكفالة تحديدا، وجعلت توقيعه غير كافي لنفاذ الكفالة في حق الشركة، بل لا بد أن يقترن التوقيع بترخيص من المجلس الإداري، وهو شرط مختل و يرتب جزاء عدم قابلية الاحتجاج بالكفالة ضد الشركة العارضة، وبالتالي تكون بات المستدل بها لا تحجب تطبيق المادة 70، ولا تشفع للبنك في تفادي القرار تشريعيا في نطاق هذه المادة هذا إن كانت الكفالة موقعة أصلا، وهو ما تنازع فيها بكل شدة وقوة و إن محاولة البنك التمسك بالمقتضيات المذكورة وتجاهل المادة 70 ينطوي على فهم مغلوط يوحي بأن المشرع أورد المادة 70 عبثا، علما بأن المشرع منزه عن اللغو والعبث، وقد سن المقتضى كان الحكمة تشريعية تنسجم مع قواعد القرار التداولي وفكرة المؤسسة في شركات المساهمة، و أنه إزاء اقتناع البنك في قرارة نفسه بصواب التمسك بالفقرة السادسة من المادة 70، وأن باقي المواد المستدل بها غير مؤثرة وغير منتجة للآثار القانونية، وعاد البنك ليتمسك بدوره بالفقرة 6 من المادة 70، زاعما أنها تصب في مصلحته قائلا أن الجزاء الوارد فيها يستثني الأبناك، لكن حيث تسجل إقرار البنك بلزوم التقيد بمقتضى المادة 70 بعد أن حاول جاهدا التحلل من الاستحقاق الذي تفرضه في نازلة الحال ومن جهة ثانية فإن الفقرة 6 من المادة 70 المتمسك بها من طرف البنك هي ضده وهو ما تشبت به بكل شدة وقوة لوجاهة موقفها وارتكازه على أسس غاية في الصلابة والمتانة، وتؤكد أن الاستثناء الذي يخص الأبناك هو الحالة التي تكون فيها كفيلة، أي مصدرة للكفالة، وليست الحالة التي تكون فيها مستفيدة من الكفالة، وقد سبق لها أن بينت ذلك ليس بالاستدلال القانوني بل أيضا بحيثيات موضوعية مؤطرة لفلسفة المشرع في سن المقتضى، وعجز البنك التعقيب، ولن يفلح على كل حال في التعقيب أمام قوة الواقع ( غياب الترخيص وقطعية دلالة الفقرة 6 من المادة 70 سالفة الذكر و هذا دون المساس بدفع أساسي هو كونها غير موقعة على الكفالة من الأساس، وعلى ما يدعي خلاف ذلك إثباته وفق صریح الفصل 399 من ق ل ع إذ تمسك البنك بإعمال المادة و99 من قانون شركات المساهمة بخصوص الطلب المضاد، وأن التمسك بهذه المادة جاء في شكل كلام مرسل تفادى التعقيب الذي أوردتها في جوابها السابق بخصوص كون المقتضى لا ينطبق على نازلة الحالة من ثلاث وجوہ ، وأن الوجه الأول يخص صنف شركة المساهمة ذات مجلس الإدارة الجماعية، وأنها هي من صنف شركات مساهمة ذات مجلس إدارة و كذا وجه ثاني أن المادة تهم الاتفاقات المبرمة مع أحد المساهمين أو أحد الأعضاء المنتسبين لأجهزة التسيير أو الرقابة، وعلى البنك أن يدرك أوجه التغيير والتمايز بين الحالتين ، و وجه ثالث أن الفقرة الثانية من نفس المادة أوردت استثناء من أجل 3 سنوات و أن دفع البنك بعدم جواز التمسك بالفصل 307 من ق.ل.ع، مشيرا كون المدير العام للشركة يتوفر أوسع الصلاحيات، وأنه لم يتم عزله وما إلى ذلك من الاعتبارات التي تدل كونه يتوفر على الصفة وفق ما انتهى إليه البنك و ان البنك حاول القفز على حقيقة أن المشرع أورد مقتضی خاصا شركات المساهمة للكفالات، ومؤدي هذا المقتضى أن توقيع المدير العام للكفالة غير كافي، بل يلزم استيفاء شرط ترخيص المجلس الإداري، وهو شرط يختل تماما، ويترتب عليه جزاء الفقرة 6 من المادة 70 سالفة الذكر ، لذلك تلتمس بخصوص الطلب الأصلي برفض الطلب لانتفاء صفة المدين لدى الشركة المنوب عنها الأجنبية بكل المقاييس عن الدين المطالب به، لكونها غير موقعة على عقد الكفالة أساسا ولكون، على وجه احتياطي، "عقد الكفالة لا يحتج به ضدها إعمالا لمنتهى صراحة المادة 70 من قانون شركات المساهمة و بشأن الطلب المضاد ببطلان عقد الكفالة وعدم نفاده إزاءها .

و بناءا على المذكرة الجوابية المرفقة بوثائق لنائب المدعى عليها بجلسة 16/11/2020 جاء فيها أنها توصلت بعريضة افتتاحية رامية الى الحكم على المدعى عليها بأداء 205.306533,00 درهم لفائدة الشركة ع.ل. بزعمها مقترضة له واستدلت بكشوفات الحساب البنكي لإثبات التعاقد برسم القرض والتسهيلات البنكية، وأن الطلب لا يصمد أمام النقاش والحجج المضادة، موضحة أن المدعية أثارت دائنيتها بمبلغ 205.306533,00 درهم على ذمتها مستدلة بكشوفات الحسابات البنكية وأجهد البنك نفسه في بيان حجيته الكشوفات انطلاقا من نصوص قانون الالتزامات والعقود والقانون المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها، وكما إن حجية الكشوفات الحسابية تبقى في حدود القرينة البسيطة القابلة للدحض وذلك وفقا لمنطق الأشياء والبداهة وما درج عليه العمل القضائي في الموضوع، و إنه بالرجوع إلى العقود القائمة بين الطرفين تفيد في نفي ما انتهى إليه البنك في مزاعمه والتي حاول إقامة البينة عليها بكشوفات من صنعه بعيد عن لزوم الاعتداد بالاتفاقات القائمة بين الطرفين و بفهم لايستقيم مع القانون و ومن ناحية ثانية فإن الالتزامات القائمة بين الطرفين كانت وفق عقد القرض والتسهيلات المؤرخ في 11 أكتوبر 2013بمبلغ يصل إلى 412000000,00 درهم وفق الشروحات في الصفحة الأولى من العقد وقد حينت الوضعية القائمة بين الطرفين بموجب تنصيصات العقد الموالي، و عقد القرض والتسهيلات المؤرخ في 09 ماي 2016 بمبلغ يصل إلى 221103560,65 درهم كما ورد في ديباجة العقد وتم تأكيده في البند 1 من ذات العقد، ونص البند 2 من العقد على منح المدعى عليها لسند أمر بمبلغ 100000000,00 درهم، أي أن الفارق برسم المديونية هو بمبلغ 121103560,65 درهم، وانه جاء العقد المؤرخ في 17 فبراير 2017 معدلا وناسخا للعقد المذكور في الفقرة السابقة، بإعادة هيكلة المديونية في حدود 100000000,00 درهم مع كفالة تغطيه في الحد الأقصى الذي هو 100.000.000.00 درهم، للاطمئنان على حقيقة الموقف كما هو وليس كما يحاول البنك الإيهام به ولعل مضامين العقود الثلاثة وكون الأخير يحدد المديونية فقط في 100000000,00 درهم هو ماجعل البنك يجهد نفسه في جعل كشوفات الحساب البنكية بديلا عن سند الالتزام الذي يتمتع بالقوة الملزمة المنصوص عليها في الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود وسند الالتزام هو العقد، ومن المفروض إنجاز كشف الحساب ليس على أساس هوى البنك ومزاجه وإنما على أساس العلاقة التعاقدية وما يلحق بها من تحيينات تبعا للأداءات الحاصلة أو تبعا للتعديلات اللاحقة للعملية التعاقدية بموجب اتفاقات لاحقة، والحاصل مما سبق أن المدعى عليها تعبيرا عن حسن نيتها وفق ما يستلزمه الفصل 5 من قانون المسطرة المدنية، تقر بحق البنك في 100000000,00 درهم مع مراعاة الخصومات الواجب إجراؤها على المبلغ وفق الحيثيات الواردة بعده التي تبين انقضاءه جزئيا، وأن وضعية المديونية العالقة بذمة المدعى عليها لا تتجاوز 100000000,00 درهم وفق المتقدم بيانه، ولما كان الأمر كذلك ، وأن البنك قام أولا استيفاؤه لمبلغ 8170662,32 درهم كمبلغ زائد عن اللزوم برسم الاقتطاعات وبالتالي وجب خصمه من المبلغ الوارد في الفقرة السابقة، ثانيا استخلاصه أيضا لمبلغ 1986837,21 درهم زائد عن اللزوم برسم الاقتطاعات، ثالثا وضع البنك يده على مبلغ 3120741,10 درهم من موجودات الحساب البنكي للمدعى عليه لديه تحت عدد [رقم الحساب] ، وانه وعملا بقاعدة تلازم الحق والواجب في إطار روح المسؤولية فان المدعى عليها بقدر ما تعترف بمبلغ100000000,00 درهم، فإنها تتمسك بانقضائه جزئيا في حدود المبالغ الثلاثة الواردة في الفقرات الثلاثة السابقة، والتي استوفاها البنك وأنه لايعقل أن يقتضي هذه المبالغ الثلاثة مرتين إعمالا للنصوص المدنية التي تمنع ذلك واعمالا للنصوص الجنائية التي تعتبر ذلك جنحة نصب ، وانه بالترتيب على ما سبق يكون باقي المبلغ المستحق للبنك 86721959,37 درهم مع التنويه إلى كون المدعى عليها كانت لها وما تزال الإرادة الصادقة والأكيدة للوفاء في إطار اتفاق ودي يمنح أجالا معقولة للتسديد، يراعي الضائقة المالية لها خاصة في ظل تعثر الأنشطة الاقتصادية في سياق صحي عصيب يعلم الجميع تداعياته على المقاولة ، وغير أن البنك تمسك بالأداء الفوري والكامل دون مراعاة ماسبق ودون مراعاة كون الوضعين الاقتصادي والمالي للشركة العارضة يعود في جانب أساسي منه إلى أخطاء تقصيرية وتعاقدية للبنك في تعامله معها وتحتفظ هذه الأخيرة بحقها في اتخاذ ما يناسبها من إجراءات قضائية ضد البنك في إطار منفصل ، ملتمسة الحكم برفض الطلب لانعدام أساس الحكم به واقعا وقانونا واحتياطيا التصريح بحصر المبلغ في حدود 86721959,37 درهم مع تحميل الصائر للمدعي ، وارفقت المذكرة بعقدي قرض وعقد وشكاية وثيقة بنكية .

وبناءا على المذكرة الجوابية لنائب المدعية بجلسة 16/11/2020 جاء فيها انه لابد من الوقوف على کون بروتوكول الاتفاق محل النزاع و الكفالة موضوعه هي وثائق صحيحة موقعة من طرف المدعى عليها بواسطة مديرها العام و أن هذا التوقيع هو توقيع صحيح ولم تنازع فيه المدعية باي شكل من الاشكال، و أن المدعي عليها باعتبارها شركة مساهمة فهي تسير من طرف رئيس مجلس الادارة و هو مديرها العام المعين من طرفها و باختيار من الجمعية العمومية و ان اسم مديرها العام هو المسطر و المقيد بسجلها التجاري، وأن المدعى عليها لم تناقش بتاتا في مذكرتها الجوابية مقتضيات المادة 68 من القانون رقم 95-17 المتعلق بشركة المساهمة ، وبذلك فان المدعى عليها هي من تحاول تحوير النزاع بشكل مغلوط لنفي الصفة عنها ككفيلة متضامنة وفق ما ورد بعقد الكفالة على النحو التالي يقرر الكفيل أن يأخذ ضمانا شخصيا وتضامنا ويتعهد على هذا النحو اتجاه البنك بأن يضمن بهذه الصفة السداد في حالة تخلف المقترض عن سداد أي مبلغ يصل إلى مبلغ رأس المال البالغ 100.000.000,00 بالإضافة إلى الفوائد والعمولات والتكاليف والملحقات المتعلقة بهذا الدين مهما كانت طبيعة مطالبات البنك بشأن المقترض وقت نشوئها ، يحق للبنك التقدم بطلب الضمان الناتج عن هذا العقد في جميع المطالبات التي يختارها ، وان هذا الضمان يبقى ساري المفعول حتى السداد الكامل للمبالغ المستحقة على المقترض للبنك لأي سبب من الأسباب حتى اداء المبلغ المذكور أعلاه وانه نظرا للطبيعة المشتركة لعقد الكفالة و بروتوكول الاتفاق فان الكفيلة تتنازل عن اي مناقشة بالتجزئة و بتجريد المقترض المدين بالأداء، وبذلك فان المدعى عليها ملزمة بتصرفاتها المنجزة وفقا لعقد الكفالة محل النزاع من طرف مديرها العام و لا يمكن لها مواجهتها لا بمقتضیات قانونها الأساسي و لا بمقتضيات المادة 70 من القانون اعلاه ما دام أن المشرع متع مديرها العام بموجب المادة 74 من القانون المذكور اعلاه بصلاحيات واسعة للتصرف باسمها و انها تبقى ملزمة بتصرفاته مادام انها لم تثبت ان الغير كان على علم بان تلك التصرفات تتجاوز غرضها المؤسسة من اجله ، وأن المدعى عليها عوض احتجاجها بكون الكفالة محل النزاع غير مرخصة من قبل مجلسها الاداري فوجب القول بان الكفالة هي منجزة بتاريخ 09/05/2016 و أن المجلس الاداري للشركة وفق الصلاحيات المخولة له قانونا ان يطالب مديرها العام بكل الوثائق و المعلومات المتعلقة بوضعية الشركة و العقود المبرمة من طرفها خاصة و ان الشركة المدعى عليها باعتبارها شركة مساهمة من الواجب عليها قانونا اعداد في نهاية كل سنة مالية جردا مفصلا لمختلف عناصر و خصوم الشركة في تلك الفترة و اعداد القوائم التركيبية السنوية طبقا للتشريع المعمول به و اعداد تقريرا بالتسيير وهي كلها وثائق متداولة و منشورة و لا يمكن القول بعد ذلك بان المدعى عليها لم تعلم بعقد الكفالة محل النزاع الا بتاريخ تقديم الدعوى ، وانه وتبعا لذلك فانه وفقا للمقتضيات المواد 67 و68 و 69 و 74 و 74 مكرر من القانون رقم 95-17 فان رئيس المدير العام للشركة المدعى عليه له كامل الصلاحية في تدبير و تسيير نشاط الشركة و تمثيلها و اتخاذ جميع القرارات من اجل القيام بذلك في جميع الظروف، وان الشركة تبقی ملزمة بجميع تصرفاتها اتجاه الاغيار و من بينهم فالمدعية حتى بتصرفات المدير العام التي لا تدخل ضمن غرضها و لا يمكن الاحتجاج على المدعية بمقتضيات الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون رقم 95-17 ولا بقانونها الأساسي و لا بقرارات مجلس الإدارة التي تحد من سلط المدير العام و ذلك وفق أحكام المادة 74 من نفس القانون رقم 95-17 المتعلق بشركة المساهمة، وفضلا عن ذلك فان الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون رقم 95-17 لا محل لمواجهة المدعية بها مادام أن المشرع المغربي استثنى فيها المؤسسات البنكية و المالية من وجوب الحصول على ترخيص المجلس الإداري للشركة، وحول مضمون الكفالة موضوع النزاع، وانه مادام ان المدير العام للشركة المدعى عليها وقع عقد الكفالة و بروتوكول الاتفاق محل النزاع و هو يتوفر على سلطات واسعة في اتخاذ جميع القرارات ولم يتم عزله بأي مقتضی فتبقى المدعي عليها ككفيلة متضامنة ضامنة لمجموع الدین موضوع عقد القرض و عقد الضمان و الكشوف الحسابية المفصلة، وانه بمقتضى الكفالة التضامنية المذكورة يحق للبنك كدائن مطالبة الكفيل بأداء مبلغ الدين على سبيل التضامن مع المدين الأصلي خاصة و أن عقد الكفالة محل النزاع هو منتج لكافة اثاره القانونية ولم يتم الغاؤه باي مقتضی، ومن جهة اخرى فلا يمكن للمدعية فرعيا القول بان مقتضيات المادة 99 من قانون شركات المساهمة لا يمكن مواجهتهابه لكونها ليست من صنف شركة المساهمة ذات مجلس الادارة الجماعية و مجلس الرقابة لكون ذلك غير قائم على أي أساس من الواقع و القانون و ذلك بصريح المادة 99 من القانون رقم 17.95 و الذي ينص على انه تتقادم دعوى الإبطال بمرور ثلاث سنوات ابتداء من تاريخ الاتفاق، و بالتالي فان مقتضيات المادة المذكورة أعلاه لا تحتاج الى تأويل او تفسير على النحو المسطر بكيفية مغلوطة من طرف المدعية فرعيا ويكون هناك موجب للتصريح بسقوط دعوى المدعية فرعيا بالتقادم، واحتياطيا في الموضوع فانها تتمسك بكون المدعية فرعيا، لم تنازع أي منازعة جدية في بروتوكول الاتفاق وعقد الضمان محل النزاع المؤرخين معا في 09/05/2016 ولا في صحة توقيع مديرها العام الذي يتولى الإدارة العامة للشركة و يتمتع بأوسع السلط للتصرف باسمها و لحسابها في جميع الظروف و الكل تحت مسؤوليته و ان الشركة المدعية فرعيا تبقی ملزمة بتصرفات مديرها العام و لا يمكن مواجهتها بمقتضيات قانونها الأساسي و لا بقرارات مجلس الإدارة و ان مديرها العام يمارس مهمة التدبير و التسيير بشكل مستقل عن أي تبعية لمجلس الإدارة، وبذلك فان المدعية فرعيا لا يمكنها مواجهة المدعية بمقتضيات الفصل 307 من قانون الالتزامات و العقود لكون مديرها العام يتمتع بكامل الأهلية وله الصفة القانونية للتصرف باسم الشركة و لحسابها وقت إبرام بروتوكول الاتفاق و عقد الضمان ولم يصدر أي قرار بعزله و بالتالي فلا يمكن للمدعية فرعيا التحلل من التزاماتها بعدم قانونية تصرف مديرها العام مادام أن تعينه تم بصفة قانونية ومادام ان ضمانها و ضمان مديرها العام بسداد مبلغ القرض ضمان صریح و واضح و لا يعتريه أي اختلال، ووفق ماتم تفصيله أعلاه فلا يمكن مواجهة المدعية بمقتضيات المادة 70 من القانون رقم 95-17 الذي لا محل لتطبيقه في الملف موضوع النزاع مادام ان الرئيس المدير العام للشركة له كامل الصلاحية في تدبير و تسيير نشاط الشركة و تمثيلها و اتخاذ جميع هذه القرارات في هذا الإطار بدون الحاجة إلى ترخيص من لدن مجلس الإدارة مادام أن إرادة مديرها العام لم يعتريها اي عيب من عيوب الرضی و مادام ان المؤسسات البنكية و المالية مستثنيات من ضرورة الحصول على ترخيص المجلس الإداري بشان الكفالة محل النزاع مادام ان الشركة المدعى عليها باعتبارها شركة مساهمة من الواجب عليها قانونا اعداد في مرة كل سنة مالية جردا مفصلا لمختلف عناصر و خصوم الشركة في تلك الفترة و اعداد القوائم التركيبية السنوية طبقا للتشريع المعمول به و اعداد تقريرا بالتسيير و بجميع العقود المبرمة و كافة الوثائق المتداولة خلال السنة المالية و من تم تبقى جميع مزاعم المدعية فرعيا غير قائمة على أي أساس من الواقع و القانون ، ملتمسة الحكم اساسا بسقوط طلب المدعية فرعيا للتقادم و احتياطيا الحكم برفض الطلب المضاد ، وعززت المذكرة بنسخة من عقد الكفالة .

وبناءا على المذكرة الجوابية لنائب المدعية بجلسة 23/11/2020 جاء فيها ان المدعى عليها نازعت في مديونيتها المسطرة بالكشوف الحسابية المفصلة بناءا على ادعاءات مجانية بعيدة كل البعد عن التزاماتها التعاقدية الواردة سواء بعقود القرض وبرتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 وملحقه المنجز بتاريخ 24/02/2017 والتي تثبت مديونيتها المحددة وفق المقال الافتتاحي في مبلغ 205.306.533,93 درهم ، وبذلك فإن دين المدعية دين ثابت بمقتضى الكشوف الحسابية المفصلة وبرتوكول الاتفاق الموقع عليه من طرف جميع الأطراف المتعاقدة و الذي جاء واضحا و صريحا في جميع بنوذه وفي مبلغ المديونية المسطرة به و كيفية ادائها و نسبة الفوائد المحتسبة و الضمانات موضوعها و أساس الدين و كيفية أداء الأقساط و مختلف المصاريف و العمولات و غير ذلك و المحكمة المختصة وهي المعروض عليها النزاع، و إنه من القواعد البنكية أن البنك المدعي وفي إطار تعامله مع زبونه فإنه يرسل إلى الشركة المدعى عليها و بشكل دوري كشوفات حسابية تتعلق بحسابها ، وأنه يتعين عليها تسجيل اعتراضها في حينه لا أن تنتظر مرور مدة طويلة و حتى إلى مبادرتها الى مقاضاته للطعن في العمليات الحسابية الناتجة عن تشغيل حسابها ، وأن توصل المدعى عليها بكشوفات حسابية بشكل دوري و منتظم و عدم اعتراضها عليها يعدقبولا منهما نابعا عن إرادتها الواضحة في العمليات المسطرة بالحساب و يدل بشكل لا يقبل الجدل انها كانت راضية على تشغيل الحساب وهو الأمر الذي كرسه العمل القضائي لمحاكم المملكة بمختلف درجاتها ، وان الاجتهاد القضائي لمحكمة الاستئناف التجارية بفاس تواتر بشكل غزير حول هذا المبدأ الحاسم و القار ، كما اكد ذلك القرار 494 الصادر بتاريخ 04-04-2006 ملف 986-04، و انه بمقتضى المادة 492 من مدونة التجارة والمادة 106 من ظهير 6/7/1993 المعتبر بمثابة قانون يتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان فإن كشف الحساب المستخرج من الدفاتر التجارية للبنك المفترض إمساكها بانتظام لها حجيتها الاثباتية في الميدان التجاري و على من يدعي العكس إثباته، وأن النزاع الحالي نشأ عن حساب جاري بكشوف دورية عن عدد الحركات، ومن تم فان المدعى عليها كانت بالضرورة على بينة برصيد هذا الحساب ولا يمكنهما المنازعة فيه إلا إذا وضعت يديها في حينه علی غلط في عملية من عملياته وهو الأمر الغير ثابت بتاتا في إطار الملف موضوع النزاع، وكما أن شرط إرسال كشف الحساب للزبون كل ثلاثة أشهر جاء لتمكين الزبون من متابعة حسابه ومراقبته وبالتالي لتمكينه من مراجعة البنك في حالة الخطأ وذلك خلال مدة أقصاها شهرين و بالتالي فانه لا يمكن للمدعى عليها التمسك بادعاءات باطلة لتضليل المحكمة بمعطيات مغلوطة منافية لمديونيتها المسطرة بشكل مفصل في الكشوف الحسابية المدلى بها المستخرجة من الدفاتر التجارية للمدعية الممسوكة بانتظام، واكد ذلك القرار رقم 1346 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 08/11/2005 في الملف عدد 312/2004، وان واقعة عدم الأداء الناتجة عن التعاقد الرابط بين المدعية والمدعى عليها ثابتة، وانه بذلك تبقى مزاعم المدعى عليهما بشأن الاخلالات المزعومة بالكشوف الحسابية المستدل بها من طرف المدعية هي من محض الخيال ومجردة من الإثبات مادام أن دينها ثابت بمقتضی عقود القرض و بروتوكول الاتفاق و ملحقه و الكشوف الحسابية المفصلة التي توضح الرصيد الجاري للمدعى عليها وضلعها الدائن والمدين وما دون بهما من تقييدات ومصدرها وسندها الموجب للتقييد، وأن مطالبة المدعى عليها بحصر دينها في حدود مبلغ 86.721.959,37 درهم ينم عن مدى تقاضيها بسوء نية لمحاولتها تفسیر بنود ملحق بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 24/02/2017 تفسيرا مغالطا للبنود الواضحة المسطرة فيه لما زعمت بان الملحق المذكور يعد ناسخا البروتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 و ، وأن المدعى عليها تعمدت و بسوء نية عدم استقراء مقتضيات البند2 من الملحق المؤرخ في 24/02/2017 و الذي اكد بشكل صريح بان جميع الالتزامات المنصوص عليها في بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 يبقى محتفظ بها دون أي جديدة و تبقى جميع الالتزامات المذكورة بهذا البروتوكول قائمة و منتجة لكافة آثارها القانونية بدون أي تجديد، كما أن المادتين 3 و 4 من الملحق المؤرخ في 24/02/2017 تنص على انه يتم الحفاظ على جميع الضمانات المنصوص عليها في بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 ولا يترتب على هذا الملحق أي استبدال لتلك الضمانات التي تعود بالفائدة على البنك بموجب البروتوكول المذكور اعلاه و آن المدعى عليها تتحمل جميع التكاليف الناجمة عن عدم احترامها لالتزاماتها التعاقدية، وانه وبذلك تبقى مزاعم المدعى عليها بكون الملحق المؤرخ في 17/02/2017 معدلا و ناسخا لبروتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 ادعاءا باطلا تكذبه مقتضیات ملحق العقد المذكور أعلاه و التي لا تتضمن ما يفيد قيام التجديد و لا يمكن بالتالي مجاراة المدعي عليها في مزاعمها المغلوطة في افتراض التجديد و النسخ و ذلك وفق مقتضيات الفصل 347 من قانون الالتزامات و العقود و التي تنص على أن التجديد انقضاء التزام في مقابل إنشاء التزام جديد يحل محله و التجديد لا يفترض بل يجب التصريح بالرغبة في إجرائه ، وهكذا فإن القرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 29/03/1995 تحت عدد 1346 الغير المنشور جاء فيه ما يلي تجديد الالتزام هو انقضاء التزام في مقابل إنشاء التزام جديد يحل محله و هو لا يفترض بل يجب التصريح به و يحصل باتفاق الدائن و المدين و لا يكفي مجرد تعیین من يقوم بالوفاء او الاستيفاء لاعتبار ذلك تجديدا كما ان الإنابة لا تؤدي إلى التجديد إلا اذا صرح الدائن بأنه قصد بها إبراء ذمة مدينه و بانه يتنازل عن كل حق له بالرجوع عليه، وعلى خلاف ما عرضته المدعى عليها فان البنك المدعي منح بموجب الملحق المؤرخ في24/02/2017الشركة المدعى عليها، كمدينة قرض ائتمانيا لإعادة الهيكلة بمبلغ 100.000.000,00 درهم بهدف السداد الجزئي لالتزاماتها المحددة في مبلغ 221.103.560,65 درهم و ذلك وفق الشروط و البنود المعتمدة في بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 و أن هذا الائتمان مضمون بضمانات جديدة من طرف الحساب الشخصي لمديرها السيد نجيب (ج.) بمبلغ يصل 100.000.000,00درهم و بضمانة ممنوحة كذلك من قبل الشركة القابضة شركة م. في حدود مبلغ 100.000.000,00 درهم و بضمانة من الدرجة الأولى على العقارات التالية والرسم العقاري عدد 105700/08 العائد لشركة شركة ا.ج. بعد تحولها إلى ملكية الأرض بمبلغ 90.000.000,00 درهم و الرسم العقاري عدد 86934/04 الواقع بمنطقة شيشاوة و المملوك للسيد نجيب (ج.) بمبلغ 100.000.000,00 درهم ، وانه تبعا لملحق البروتوكول فانه يتم الإفراج عن قرض إعادة الهيكلة بعد استيفاء الشروط المسبقة المنصوص عليها في البندالرابع على النحو التالي: حرية دفع اصول الرسوم العقارية الممنوحة كضمان و سداد مبلغ السحب على المكشوف محدد في مبلغ 21.103.560,65 درهم بالإضافة إلى الفوائد و العمولات و الرسوم و غير ذلك و تقديم تعهد مكتوب من المدعى عليها بسداد مبلغ 100.000.000,00 درهم من السحب عن المكشوف قبل تاريخ 30/09/2016 و قبل تقديم قرض إعادة الهيكلة وخبرة لتحديد و تقييم أصول الأراضي الممنوحة من أجل أداء مبلغ 100.000.000,00 درهم من السحب عن المكشوف و تقديم الملف القانوني للشركة و التزام السيد نجيب (ج.) لتحويل العقارات التابعة لشركة شركة ا.ج. الى ملكية ارض مرهونة لصالح البنك المدعي وهذا قبل تاريخ 30/09/2016 وتوقيع مستندات التمويل وتوفير الضمان و عدم وجود أي حالةتقصير من طرف المدعى عليها و إجمالي عدم سداد السحب على المكشوف بتاريخ 30/09/2006 والذي يبلغ بتاريخ 24/02/2016 مبلغ 106.111.343,90 درهم على مبلغ مبدأي بتاريخ 09/05/2016 محدد في مبلغ 121.103.560,00 درهم و بالإضافة إلى مجموعة من الالتزامات الواقعة على عاتق المدعى عليها و المسطرة بالملحق المؤرخ في 24/02/2017 وأن مقتضيات البند 1 من ملحق البروتوكول المؤرخ في 24/02/2017 على انه بناء على طلب المدعى عليها وافق المدعي على الإفراج عن قرض إعادة الهيكلة بمبلغ 100.000.000,00 درهم بعد تشكيل الضمانات ذات الصلة وذلك عند التوقيع عليه. تعديل المعدل المطبق على قرض إعادة الهيكلة البالغ100.000.000,00 درهم بتخفيضه6,20% الى 5 ,50%باستثناء الضرائب و تأجيل سداد ما تبقى من تجاوزات السحب على المكشوف إلى 30/09/2017 التي توقفت في 24/02/2017 بمبلغ 106.111.343,90 درهم بالإضافة إلى الفوائد والعمولات والتكاليف والملحقات المحسوبة من 01/01/2017 وهذا يخضع للسداد الفوري لبقية السحب على المكشوف التي تتجاوز 6.111.343,90، والحصول على رهن عقاري على اصول من الأراضي المقيمة بحلول 31/03/2017 على ابعد تقدير ويجب ان تمثل قيمته 120% من تصنيف الالتزام المتبقي، والتزام المدينة المدعى عليها بتسليم البنك شهادة ملكية خالية من جميع التقييدات باستثناء الرهن العقاري لصلح البنك المدعي مع تأكيد تحويل الرسم عقاري عدد 105700/08 لسند ارض ملكية مرهونة لفائدة المدعي، وتبعا لذلك فان التزامات المدعى عليها واضحة وصريحة وفق بنود ملحق البرتوكول المؤرخ في 24/02/2017، وبذلك تبقى منازعة المدعى عليها بشان الأداء وحصر مبلغ دينها في حدود 86.721.959,37 درهم منازعة مجانية وغير جديرة بالاعتبار خاصة وان ملف النزاع خالي من أي وثيقة تفيد توصل البنك المدعي واستخلاصه للمبالغ المسطرة بمذكرة المدعى عليها المدرجة بجلسة 16/11/2020 ، وان كشف الحساب المفصل يدحض مزاعم هذه الأخيرة لكونه يبين بشكل مفصل مجموع المديونية بعد استقراء جميع العمليات الدائنية و المدينية المسطرة به، وانه ومادام ان الذمة العامرة لا تبرأ الا بالأداء وحصول الوفاء ومادام ان المدعى عليها لم تثبت قيامها بالوفاء بالدين المسطر بالمقال الافتتاحي بأية حجة مقبولة شرعا، وفق مقتضيات الفصلين 399 و400 من قانون الالتزامات والعقود ، ملتمسة الحكم وفق مقالها الافتتاحي. وارفقت المذكرة بنسخة من ملحق برتوكول الاتفاق .

وبناءا على المذكرة الجوابية مع الدفع بعدم الاختصاص النوعي لنائب المدعى عليه بجلسة 23/11/2020 جاء فيها انه بخصوص الدفع بعدم الاختصاص النوعي ان المحكمة التجارية تبقى غير مختصة للنظر في الدعوى بعلة أن المدعى عليه شخص مدني وتم إقحامه في الدعوى بصفته الشخصية، باعتبار أن توقيعه على بروتوكول الاتفاق الذي أدلت به المدعية كان بصفته ممثلا لشخص اعتباري لاغير، وان هناك فرق في الصفة التمثيلية التي تكون للشخص فقد يكون موقعا عن نفسه، كما يكون موقعا بصفته ممثلا للغير أو نائبا عنه أو وكيلا عليه، وبالتالي فإن الالتزام لا يلزمه لأنه لايرجع إليه وإنما يرجع إلى من ينوب عنه أو يمثله ولا تلزمه بالتالي تلك التصرفات انطلاقا مما ينظمه القانون في باب النيابة أو التوكيل عن الغير، وبذلك فإن المدعى عليه يبقى مجرد شخص تم حشره في هذه الدعوى ولا يفقد صفته المدنية، مما لايجوز مقاضاته أمام المحكمة التجارية انطلاقا مما تقره المادة 5 من قانون إحداث المحاكم التجارية وانطلاقا مما يسير فيه القضاء بالقول بان المحكمة التجارية غير مختصة للبت في نزاع طرفيه تاجر وغير تاجر، وانه يقطن بمدينة مكناس حسب ما ورد عنوانه في صحيفة الدعوى الشيء الذي يتعين معه القول والحكم بعدم الاختصاص النوعي والمكاني للمحكمة التجارية بالدار البيضاء وانعقادهما لفائدة المحكمة الابتدائية بمكناس التي يتعين إحالة الملف عليها للبت فيه وفقا للمادة 18 من قانون المسطرة المدنية باعتبارها المحكمة ذات الولاية العامة، و بخصوص الدفوع الشكلية، وان المدعى عليه وتأكيدا لما تم التنويه إليه أعلاه، فإنه يستغرب إقحامه في الدعوى باعتباره أنه وقع على عقد بروتوكول الاتفاق المؤرخ في سنة 2016 بصفته ممثلا للشخص المعنوي وليس بصفته الذاتية ويمكن الرجوع إلى ذات البروتوكول لملاحظة أن المدعى عليه كان ممثلا لأشخاص معنويين وهناك طبعا فرق بين الصفتين وأثار كل صفة على صاحبها فأفعال الوكيل أو الممثل القانوني أو النائب تنصرف إلى المنوب عنه الذي له وجود مستقل عن الشخص الذي وقع مكانه وهذا الأخير لايتلزم محل من وقع عنه، وانه يلاحظ أن لا مصلحة في رفع الدعوى ضده انطلاقا مما ذكر أعلاه باعتبار أن مطالبته ككفيل لاوجود لأي وثيقة تؤكد ذلك فالكفالة تكون بإرادة وتعبير واضحين بتحمل الدين، والحال أنه بالرجوع إلى التوقيع الوارد في الصفحة الأخيرة من البروتوكول لا تشير إلى نسبة توقيعه كشخص طبيعي او ككفيل، وإنما توقيعه كان بصفته ممثلا للشركة كشخص معنوي فقط، ولا يعني ذلك التزامه الشخصي لكفالة الدين، وان مؤدى هذا الأمر هو أن الدعوى من جهة أخرى رفعت ضد من لا صفة له وضد أجنبي عن النزاع، وان الصفة من النظام العام ويمكن إثارتها حتى من طرف المحكمة بشكل تلقائي، مما ستقول معه المحكمة بعدم قبول الدعوى لاختلال شرط الصفة والمصلحة فيها وفق الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية، و احتياطيا في الموضوع ان المدعى عليه يلتمس حفظ حقه في تقديم كافة أوجه دفاعه الشكلية والموضوعية الأخرى، بعد صدور الحكم البات في الاختصاص النوعي علما أن هذه الدفوع منها ما يصب في قيام الدين من أساسه ضد الشركة المدعى عليها كمدينة باعتبار أن الكشوف المستدل بها لا تتوفر فيها الشروط القانونية الاعتمادها كحجج لإثبات الدين البنكي وذلك لخلوها من البيانات المتعلقة بتحديد منطلق العملية البنكية ومن تضمين العمليات الدائنة والمدينة التي عرفها حساب الشركة المدعى عليها، وخلوها من تحديد نسبة الفائدة ومن كيفية احتسابها ، و من تحديد تاريخ آخر عملية دائنة وهو ما يتعذر معه معرفة متى كان توقف الشركة المدينة عن الأداء، وهل فعلا كانت هناك مديونية من عدمه، وكما انه يشير إلى وجود ضمانات عينية تمنع البنك من أساسه الرجوع على الكفلاء إلا بعد تحقيق الضمانة المذكورة وكونها غير كافية، وكما انه يثير هذه الأمور كعناوين سيتم تفصيلها بعد البت في الاختصاص لما لها من تأثير على وضعيته واحتياطيا إذا كان للمحكمة توجه آخر بخصوص صفته وانطلاقا من أن الكفيل وهذا يناقشه المدعى عليه احتياطيا لاغير وليس إقرارا بأنه كفيل له أحقية إثارة جميع الدفوع التي يمكن للمدين الأصلي أن يدفع بها وفقا للفصل 1140 من قانون الالتزامات والعقود، وفضلا على ذلك فإن للكفيل حق الرجوع على الدائن لأجل إبراء ذمته بمجرد تأخره عن المطالبة به بعد أن يصبح مستحق الأداء وفق الفصل 1142 من قانون الالتزامات والعقود والحال أن الكشوف المستدل بها لا تتضمن بداية العمليات الدائنة والمدينة ولا سيرورتها و لا تاريخ آخرها و لا تاریخ قفل الحساب حتى يمكن معرفة تاريخ استحقاق الدين المزعوم إن كان، و زيادة على ذلك فإن كفالة الدين لايمكن أن تتعدی سقف الكفالة الممنوحة إن كانت هناك كفالة المدعى عليه يدفع بانعدام التزامه ككفيل في الأصل علما أن كفالة الشركة المجهولة الاسم تتطلب الحصول الى ترخيص من مجلس الإدارة وهو الأمر المفتقد في النازلة، وهو ما يجعل توقيع المدعى عليه بصفته ممثلا قانونيا عن الشخص المعنوي غير ذي أثر وغير مكتمل قانونا وفق المادة 70 من قانون شركات المساهمة، وإن إثارة هذه الأمور تتطلب توضيحات وتتطلب تأطيرها في مقال مضاد أو دعوی مقابلة يكون أساسها الطعن في الالتزام بالكفالة لانعدامه، ولعدم توفر شروطه القانونية إضافة إلى وجود أسباب أخرى سيتم توضيحها بعد البت في الاختصاص النوعي الذي يتطلب إصدار حكم مستقل بشأنه ، ملتمسا الحكم والتصريح بعدم اختصاص المحكمة التجارية للنظر في الدعوى الحالية مع إحالة الملف على المحكمة الابتدائية لمكناس والحكم بعدم قبول الدعوى لانعدام الصفة والمصلحة و حفظ حقه في تقديم كافة أوجه دفاعه الشكلية والموضوعية بعد البت في الاختصاص النوعي.

وبناءا على المذكرة التوضيحية لنائب المدعى عليها بجلسة 23/11/2020 جاء فيها انه يؤكد اساسا على أن الوثيقة المزعوم بأنها عقد كفالة من طرف شركة م.ج. ليس في العقد ما يفيد نسبة التوقيع إليها في كل صفحات العقد مع غياب اسمها ملحق بالتوقيع، والأهم غياب خاتم لها في الصفحة الأخيرة وغياب ما يفيد أن التوقيع حصل باسمها ومن طرف من يجب و أكثر من ذلك أن الصفحة الأخيرة لم تعرف بالكفيل la caution الوارد فيها بل جاء الكفيل نكرة ولم يحدد من يكن هذا الكفيل في الصفحة الأخيرة من العقد وهذا يطرح إشكال التعبير الصحيح عن الالتزام ونسبته إلى هذا الشخص أو ذاك بعمق وبمنتهى الجدية إذا أخذ بعين الاعتبار أن الصفحة الأولى من العقد الموقع بين المدين الأصلي والبنك ورد فيه وجود كفيلين وانتهى العقد في الصفحة الأخيرة إلى بيان وجود كفيل فريد و واحد وهو كفيل نكرة غير معرف به، وأن ورود اسم المدعى عليها في الصفحة الأولى لا يعبر بأي حال من الأحوال وبأي وجه من الوجوه عن إرادتها، و لا يشكل إفصاحا أو تعبيرا عن الالتزام على سبيل الكفالة أو غيرها، وليست المدعى عليها بحاجة إلى التذكير بحقيقة في منتهى البداهة مفادها أن الركن الأساسي لصحة الالتزام يتمثل في التعبير الصحيح عن الإرادة يقع على العناصر الأساسية للالتزام وفق منتهی صراحة البند 2 من الفصل 2 من قانون الالتزامات والعقود، و التمسك بكل قوة بالجزاء الذي ترتبه الفقرة 6 من المادة 70 من قانون شركات المساهمة ، و أنه لا محل لإعمال المقتضيات المثارة من طرف البنك ، ملتمسة بخصوص الطلب الأصلي برفض الطلب وفي الطلب المضاد ببطلان عقد الكفالة وعدم نفاده ازاء المنوب عنها.

وبناءا على مستنتجات النيابة العامة الرامية الى رد الدفع بعدم الاختصاص النوعي والمحلي والتصريح تبعا باختصاص هذه المحكمة نوعيا ومحليا للبت في الدعوى بحكم مستقل مع امر كتابة الضبط باشعار بالقرار المتخذ.

وبناء على الحكم تحت رقم 1361 الصادر بتاريخ 28/12/2020 والقاضي باختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في الطلب وهو الحكم المؤيد بناءا على القرار الاستئنافي تحت رقم 1576 .

و بناءا على إدلاء نائب المدعية بمذكرة جوابية بجلسة 25/10/2021 جاء فيها أن المدعى عليها تحاول أن تغالط المحكمة بوقائع غير صحيحة بكون مديونيتها محصورة في مبلغ86.721.959,37 درهم و انه اذا كان حق اللجوء هو حق مشروع و مكفول لجميع أطراف النزاع للدفاع عن حقوقهم فان الشرط الوحيد الذي يقيد هذا الحق هو وجوب ممارسته طبقا لقواعد حسن النية و أن المدعى عليها تحاول أن تتنكر لمديونيتها المسطرة بالمقال الافتتاحي و تتنكر لعقود القرض و بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 وملحقه المنجز بتاريخ 24/02/2017 و المبرمة بين البنك العارض و الشركة المدعى عليها شركة د.غ. و أن البنك العارض بدل بمعية المدعى عليها جميع المحاولات الحبية لتسوية التزاماتها اتجاه البنك العارض و أداء ما بذمتها لكن بقيت جميعها بدون جدوى ، و أن ما يبين سوء نية المدعى عليها في التقاضي هو تنكرها لملحق بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 24/02/2017 الموقع عليه من طرفها، و انه بموجب البنذ2 من ملحق بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 24/02/2017 فإنه ينص بكيفية واضحة وصريحة على أن جميع التزامات المدعى عليها المسطرة ببروتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 تظل قائمة و منتجة لكافة أثارها القانونية بدون أي تجديد كما أن المادتين 3 و 4 من الملحق أعلاه النص على أنه يتم الحفاظ على جميع الضمانات المنصوص عليها ببروتوكول الاتفاق المؤرخ في2016/05/09 و أن الملحق لا يرتب أي تغيير في تلك الضمانات و بذلك فان الملحق المؤرخ في 24/02/2017 لم يجدد التزامات المدعى عليها التعاقدية بشان بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 و ذلك وفق البند2 أعلاه و أن الالتزامات التعاقدية المنشاة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها و لا يجوز إلغاؤها إلا برضهما معا او في الحالات المنصوص عليها في القانون و أن جميع مذكرات المدعى عليها تتنكر لالتزاماتها الواردة بالملحق المؤرخ في 24/02/2017 الذي لم يعدل التزاماتها المسطرة سواء بعقد القرض و لا ببروتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 و بذلك فلا يمكن للمدعى عليها القول بان الملحق المؤرخ في 17/02/2017 عدل التزاماتها الواردة في بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 09/05/2016 بناءا على مزاعمها الباطلة المجردة من أية وسيلة إثبات وانه وفق الفصل 347 من قانون الالتزامات و العقود فان التجديد يعتبر سببا من أسباب انقضاء الالتزام لكونه يؤدي إلى تعويض دین قدیم انقضى بدين جديد ينشأ ويحل محله، و باعتبار أثاره فان التجديد لا يتم افتراضه بل وجب الإفصاح عن النية في إبرامه صراحة وهو بذلك لا يعد مجرد واقعة مادية يمكن إثباتها بجميع وسائل الإثبات بل هو تصرف قانوني يتطلب القانون في القول بالتجديد إثباته بواسطة عقد کتابي وهو الأمر المنتفي بتاتا في إطار الملف موضوع النزاع لان ما أوردته المدعى عليها بمذكرتها التعقيبية بالقول بان العقد المؤرخ في 17/02/2017 جاء معدلا و ناسخا للعقد المؤرخ في 09/05/2016 هو أمر يدل على أن حقيقة المدعى عليها في ممارسة اسلوب الخداع و التسويف بخلق الوقائع المغلوطة الغير القائمة على أي مستند کتابي و الموجود فقط في مخيلتها الخصبة لان التجديد في العقد لا يجب أن يبني على افتراضات واستنتاجات المدعى عليها المجانية بقدر ما يجب إثباته بعقد يتضمن هذا التجديد صراحة بدون أي تأويل أو تغيير او افتراض و أنه تبعا لذلك فان البنك العارض منح المدعى عليها بموجب بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 24/02/2017 قرضا ائتمانيا لإعادة الهيكلة بمبلغ 100.000.000,00 درهم بهدف سداد التزاماتها المحددة في مبلغ221.103.560,65 درهم و ذلك وفق الشروط و الفصول و الالتزامات المسطرة في بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 05/09/2016 و ان القرض الائتماني موضوع الملحق المؤرخ في 24/02/2017 هو مضمون بضمانات جديدة من طرف الحساب الشخصي لمديرها السيد نجيب (ج.) بمبلغ يصل 100.000.000,00درهم و بضمانة ممنوحة كذلك من قبل الشركة القابضة شركة م. في حدود مبلغ100.000.000,00 درهم و بضمانة من الدرجة الأولى على العقارات التالية و الرسم العقاري عدد 08/105700 العائد لشركة شركة ا.ج. بعد تحولها إلى ملكية الأرض بمبلغ90.000.000,00 درهم و الرسم العقاري عدد 86934/04 الواقع بمنطقة شيشاوة و المملوك للسيد نجيب (ج.) بمبلغ 100.000.000.00 درهم و أنه تبعا لملحق البرتوكول فإن يتم الإفراج عن قرض إعادة الهيكلية بعد استيفاء الشروط المسبقة المنصوص عليها في البند الرابع على حرية دفع أصول الرسوم العقارية الممنوحة كضمان و سداد مبلغ السحب على المكشوف محدد في مبلغ 21.103.560.65 درهم بالإضافة الى الفوائد و العمولات و الرسوم و غير ذلك تقديم تعهد مكتوب من المدعى عليها بسداد مبلغ 100.000.000.00 درهم من السحب عن المكشوف قبل تاريخ 30/09/2016 و قبل تقديم قرض إعادة الهيكلة و خبرة لتحديد و تقييم أصول الأراضي الممنوحة من أجل أداء مبلغ 100.000.000.00 درهم من السحب عن المكشوف و تقديم الملف القانوني للشركة و التزام السيد نجيب (ج.) لتحويل العقارات التابعة لشركة شركة ا.ج. الى ملكية أرض مرهونة لصالح العارض و هذا قبل تاريخ 30/09/2016 و التوقيع مستندات التمويل وتوفير الضمان و عدم وجود أي حالة تقصير من طرف المدعى عليها و إجمالي عدم سداد السحب علی المكشوف بتاريخ 30/09/2006 والذي يبلغ بتاريخ 24/02/2016 محدد في مبلغ 106.111.343,90 درهم على مبلغ مبدأي بتاريخ 09/05/2016 محدد في مبلغ 121.103.560.00 درهم و بالإضافة إلى مجموعة من الالتزامات الواقعة على عاتق المدعى عليها و المسطرة بالملحق المؤرخ في 24/02/2017 وان مقتضيات البندا من ملحق البروتوكول المؤرخ في 24/02/2017 على انه بناءا على طلب المدعى عليها وافق البنك على الإفراج عن فرض إعادة الهيكلة بمبلغ 100.000.000,00 درهم بعد تشكيل الضمانات ذات الصلة و ذلك عند التوقيع عليه تعديل المعدل المطبق على فرض إعادة الهيكلة البالغ 100.000.000.00 درهم بتخفيضه 6,20% الى %5,50باستثناء الضرائب و تأجيل سداد ما تبقى من تجاوزات السحب على المكشوف إلی 30/09/2017 التي توقفت في 24/07/2017 بمبلغ 106.111.343,90درهم بالإضافة إلى الفوائد و العمولات و التكاليف و الملحقات المحسوبة من 01/01/2017 وهذا يخضع للسداد الفوري لبقية السحب علی المكشوف التي تتجاوز 6.111.343,90 درهم و الحصول على رهن عقاري على أصول من الأراضي المقيمة بحلول 21/05/2017 على أبعد تقدیر و يجب أن تمثل قيمته 120% من تصنيف الالتزام المتبقي و التزام المدينة المدعى عليها بتسليم البنك شهادة ملكية خالية من جميع التقييدات باستثناء الرهن العقاري الصالح البنك العرض مع تأكيد تحويل الرسم العقاري عدد 08/105700 لسند ارض ملكية مرهونة لفائدة البنك العارض ، و تبعا لذلك فان التزامات المدعى عليها واضحة وصريحة وفق بنود ملحق البروتوكول المؤرخ في 24/02/2017 و بذلك تبقى منازعة المدعى عليها بشان الأداء و حصر مبلغ دينها في حدود 86.721.959,37 درهم منازعة مجانية و غير جديرة بالاعتبار خاصة و أن ملف النزاع خالي من اي وثيقة تفيد توصل البنك العارض و استخلاصه للمبالغ المسطرة بمذكرة المدعى عليها المدرجة بجلسة 16/11/2020 ، وان كشف الحساب المفصل يدحض مزاعم هذه الأخيرة لكونه يبين بشكل مفصل مجموع المديونية بعد استقراء جميع العمليات الدائنية و المدينية المسطرة به وانه و مادام ان الذمة العامرة لا تبرا الا بالأداء و حصول الوفاء ومادام أن المدعى عليها لم تثبت قيامها بالوفاء بالدين المسطر بالمقال الافتتاحي بأية حجة مقبولة شرعا وفق مقتضيات الفصلين 399 و 400 من قانون الالتزامات و العقود و أن المدعى عليها تخلفت عن الوفاء بالتزاماتها التعاقدية المنصوص عليها بالعقود المبرمة بينها وبين العارضة ولم تدل بما يفيد اداء ما بذمتها و انقضاء التزامها اتجاه البنك العارض وفق مقتضيات الفصل 319 من قانون الالتزامات و العقود الأمر الذي يتعين معه رد جميع مزاعمها لكونها غير قائمة على اي اساس من الواقع و القانون و الحكم تبعا لذلك وفق مقالها الافتتاحي .

و بناءا على إدلاء نائب شركة د.غ. بمذكرة جوابية بجاء فيها أن المدعية أثارت دائنيتها بمبلغ 205.306.533.00 درهم على ذمتها ، مستدلة بكشوفات الحسابات البنكية، وأن البنك أجهد نفسه في بيان حجيته الكشوفات انطلاقا من نصوص قانون الالتزامات والعقود والقانون المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها و إن حجية الكشوفات الحسابية تبقى في حدود القرينة البسيطة القابلة للدحض، وذلك وفقا لمنطق الأشياء والبداهة وما درج عليه العمل القضائي في الموضوع و إليه بالرجوع إلى العقود القائمة بين الطرفين تفيد في نفي ما انتهى إليه البنك في مزاعمه، والتي حاول إقامة البينة عليها بكشوفات من صنعه بعيدا عن لزوم الاعتداد بالاتفاقات القائمة بين الطرفين وفهم لايستقيم مع القانون ، ومن ناحية ثانية فإن الالتزامات القائمة بين الطرفين كانت وفق عقد القرض والتسهيلات المؤرخ في 11 أكتوبر 2013 بمبلغ يصل إلى 412.000.000.00 درهم وفق الشروحات في الصفحة الأولى من العقد، وقد حينت الوضعية القائمة بين الطرفين بموجب تنصيصات العقد الموالي ، عقد القرض والتسهيلات المؤرخ في 09 ماي 2016 بمبلغ يصل إلى 221.103.560.65 درهم كما ورد في ديباجة العقد، وتم تأكيده في البند 1 من ذات العقد و كذا نص البند 2 من العقد على منحها لسند أمر بمبلغ 100.000.000.00 درهم، أي أن الفارق برسم المديونية هو بمبلغ 121.103.560.65 درهم، وأنه جاء في العقد المؤرخ في 17 فبراير 2017، معدلا وناسخا للعقد المذكور في الفقرة السابقة، بإعادة هيكلة المديونية في حدود 100.000.000.00 درهم، مع كفالة تغطيه في الحد الأقصى الذي هو 100.000.000.00 درهم، وللوقوف على حقيقة الموقف كما هو وليس كما يحاول البنك الإيهام به ولعل مضامين العقود الثلاثة، وكون الأخير يحدد المديونية فقط في 100.000.000.00 درهم، هو ما جعل البنك يجهد نفسه في جعل كشوفات الحساب البنكية بديلا عن سند الالتزام الذي يتمتع بالقوة الملزمة المنصوص عليها في الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود، وسند الالتزام هو العقد، ومن المفروض إنجاز كشف الحساب ليس على أساس هوى البنك ومزاجه، وإنما على أساس العلاقة التعاقدية وما يلحق بها من تحيينات تبعا للأداءات الحاصلة أو تبعا للتعديلات اللاحقة للعملية التعاقدية بموجب اتفاقات لاحقة، وأنها تعبيرا عن حسن نيتها وفق ما يستلزمه الفصل 5 من قانون المسطرة المدنية، بحق البنك في 100.000.000.00 درهم مع مراعاة الخصومات الواجب إجراؤها على المبلغ وفق حيثيات الواردة بعده التي تبين انقضاءه جزئيا من حيث استيفاؤه لمبلغ 8.170.662.32 درهم كمبلغ زائد عن اللزوم برسم الاقتطاعات، وبالتالي وجب خصمه من المبلغ الوارد في الفقرة السابقة، شكاية قدمت للبنك بهذا الخصوص لم يكلف نفسه حتى عناء الجواب و أن استخلاصه أيضا لمبلغ 1.986.837.21 درهم زائد عن اللزوم برسم الاقتطاعات و أن وضع البنك يده على مبلغ 3.120.741.10 درهم من موجودات الحساب البنكي للعارضة لديه تحت عدد [رقم الحساب] وعملا بقاعدة تلازم الحق والواجب في إطار روح المسؤولية فإنها بقدر ما تعترف بمبلغ 100.000.000.00 درهم، فإنها تتمسك بانقضائه جزئيا في حدود المبالغ الثلاثة الواردة في الفقرات الثلاثة السابقة، والتي استوفاها البنك، وأنه لا يعقل أن يقتضى هذه المبالغ الثلاثة مرتين إعمالا للنصوص المدنية التي تمنع ذلك واعمالا للنصوص الجنائية التي تعتبر ذلك جنحة نصب '' البند 3 من المادة 542 من القانون الجنائي'' وبالترتيب على ماسبق، يكون باقي المبلغ المستحق للبنك وفق العملية الحسابية التالية :

100.000.000 – 8.170.662.32 + 1.986.637.20 + 3.120.741.00 = 86.721.959.37 درهم

مع التبيان إلى كون الشركة العارضة كانت لها وما تزال الإرادة الصادقة والأكيدة للوفاء في إطار اتفاق ودي يمنح آجالا معقولة للتسديد، يراعي الضائقة المالية للشركة العارضة خاصة في ظل تعثر الأنشطة الاقتصادية في سياق صحي عصيب يعلم الجميع تداعياته على المقاولة غير أن البنك تمسك بالأداء الفوري والكامل دون مراعاة ماسبق ودون مراعاة كون الوضعين الاقتصادي والمالي للشركة العارضة يعود في جانب أساسي منه إلى أخطاء تقصيرية وتعاقدية للبنك في تعامله مع العارضة، وتحتفظ هذه الأخيرة بحقها في اتخاذ مايناسبها من إجراءات قضائية ضد البنك في إطار منفصل ، لذلك تلتمس الحكم برفض الطلب جملة وتفصيلا لانعدام أساس الحكم به واقعا وقانونا ، واحتياطيا التصريح بحصر المبلغ في حدود 86.721.959.37 درهم وفق المبين أعلاه مع تحميل الصائر للمدعي ، وعززت مذكرتها بعقدي القرض والتسهيلات والعقد وشكاية ووثيقة بنكية

و بناءا على إدلاء نائب شركة د.غ. بمذكرة مرفقة بوثائق بجلسة 01/11/2021 جاء فيها أنه تنفيذا لالتزامها السابق بالإدلاء بالوثائق المشار إليها في المذكرة الجوابية السابقة والمعززة لردودها ودفوعها فإنها تدلي بالوثائق المؤيدة لدفوعها باعتبار أن هناك عقد فتح قرض يليه بروتوكول اتفاق وملحق يتضمن مبالغ مختلفة عما تم تسطيره في مقال الدعوى،وانها تدلي بصورة لكشف حساب يبين المبلغ الذي تم تسويته من طرفها والبالغ 3.120.741.10 درهم والذي لم يؤخذ بعين الاعتبار فيما تزعمه المدعية و كذلك تدلي بالمراسلة التي وجهت من طرفها في شخص ممثلها القانوني إلى البنك وهي مرفقة بتحليل العناصر الدين ولمبالغه ولنسب الفوائد المعتمدة ، ملتمسة الحكم وفق مذكرتها و التي عززتها بعقدي قرض وتسهيلات وعقد وشكاية ووثيقة بنكية.

و بناءا على إدلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 01/11/2021 جاء فيها أن شركة "شركة د.غ." أدلت بمذكرة مرفقة بوثائق تلتمس بموجبها الحكم برفض طلبات الشركة العارضة واحتياطيا حصر مبلغ مديونيتها في86.721.959,37 درهم وأن المدعى عليها لم تتعرض بتاتا من مذكرتها الجوابية إلى بروتوكول الاتفاق المبرم بمعيتها و المؤرخ في 24/02/2017 و الذي لم يعدل أي شرط من شروط المنصوص عليها سواء بعقد القرض او بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 29/05/2016 و بذلك فان العبارة التي أوردتها المدعى عليها في مذكرتها التعقيبية بالقول بان العقد المؤرخ 17/02/2017 معدلا وناسخا للعقد المؤرخ في 09/05/2016 ، وأن المدعى عليه المتقدم باستقراء بنود بروتوكول الاتفاق المؤرخ في2017/02/24 و خاصة البندين 2 و 3 منه والذي نص البند على ان جميع الشروط المنصوص عليها في بروتوكول الاتفاق المؤرخ في2016/09/05 تظل قائمة و منتجة لكافة آثارها القانونية و لا يتم تعديلها بموجب الملحق المؤرخ في 24/02/2017 ، كما أن البند الثالث من بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 24/02/2017 نص على أن جميع الضمانات تبقى قائمة و لا يترتب على هذا البروتوكول اي تجديد للضمانات التي تعود بالفائدة على البنك و لا نعرف من أين أتت المدعى عليها بالنسخ و التجديد المذكور بمذكرتها ، و أن المدعى عليها ملزمة باحترام مقتضيات الفصل 347 من قانون الالتزامات و العقود و الذي ينص على أن التجديد انقضاء التزام في مقابل إنشاء التزام جديد يحل محله و التجديد لا يفترض بل يجب التصريح بالرغبة في إجرائه و بذلك فان التجديد يعتبر سببا من أسباب انقضاء الالتزام لكونه يؤدي إلى تعويض دین قدیم انقضى بدين جديد ينشأ و يحل محله و باعتبار أثاره فان التجديد لا يتم افتراضه بل وجب الإفصاح عن النية في إبرامه صراحة و هو بذلك لا يعد مجرد واقعة مادية يمكن إثباتها بجميع وسائل الإثبات بل هو تصرف قانوني يتطلب القانون في القول بالتجديد إثباته بواسطة عقد كتابي، وانه بمراجعة جميع العقود المبرمة بمعية المدعى عليها لا يوجد أي فصل او بنذ به ينص على تجديد التزامات المدعي عليها او انقضاء عقد و إحلال عقد آخر محله و بالتالي فلا مجال لقيام المدعى عليها بسرد الادعاءات الباطلة المجردة من أي إثبات ان وفق الفصل 231 من قانون الالتزامات و العقود فان جميع العقود المبرمة بمعية المدعى عليها يجب أن تنفذ وفق ما اشتملت عليه من شروط و بطريقة تتفق مع ما يوجبه مبدأ حسن النية وشرف التعامل و قواعد الإنصاف ، ويترتب على ذلك كفها عن القيام بأي عمل من الأعمال التي تجعل تنفيذ الالتزام موضوع عقد القرض و جميع البروتوكولات المبرمة معها اشد كلفة عليه بل ان مبدأ حسن النية يلزم المدعى عليها بوجوب تنفيذ الالتزام العالق بذمتها وفقا لشروط العقد و تسال عن أي مخالفة لما التزمت به عقديا وأن مذكرة المدعى عليها والتي تتمسك فيها بحصر دينها في حدود مبلغ86.721.959,37 درهم تحمل في طياتها مغالطات مخالفة لما تم التعاقد بشأنه، وانه وفق الفصل 230 من قانون الالتزامات و العقود فان الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها و لا يجوز إلغاؤها الا برضاهما معا او في الحالات المنصوص عليها في القانون ، وأن المدعية لا يمكنها أن تغير المديونية العالقة بذمتها و المسطرة بالمقال الافتتاحي عبر اجراء عملية حسابية من صنع خيالها تخالف ما التزمت به بموجب العقود المبرمة بمعيتها و انه بمقتضى المادة 492 من مدونة التجارة والمادة 106 من ظهير1993/7/6 المعتبر بمثابة قانون يتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان فإن كشف الحساب المستخرج من الدفاتر التجارية للبنك المفترض إمساكها بانتظام لها حجيتها الاثباتية في الميدان التجاري و على من يدعي العكس إثباته وأن المدعى عليها تمارس اسلوب المغالطات لغاية في نفس يعقوب و ذلك بسردها الادعاءات المجانية و أن المدعى عليها استثنت بأن مديونيتها منبثقة من عقود القرض و بروتوكولات الاتفاق المبرمة بمعيتها و التي لم تنازع في مضمونها بأي شكل من الأشكال مما يعتبر بذلك إقرار بصحة الالتزامات المتعاقد بشأنها، وأن دينها هو دين ثابت بمقتضی عفو الفرض و بروتوكولات الاتفاق المبرمة بمعية المدعى عليها وكذلك بمقتضى الكشوف الحسابية المفصلة المستخرجة من دفاتر التجارية لها الممسوكة بانتظام و الذي استقر الاجتهاد القضائي على اعتبارها حجة لإثبات المديونية في الميدان التجاري و ذلك وفق القرارات المتعددة الصادرة على مختلف محاكم المملكة . کشوفات الحساب المستخرجة من الدفاتر التجارية لمؤسسة الائتمان تعد حجة في الميدان التجاري إلى أن يثبت عكس ما ورد بها في قرار صادر عن محكمة الاستناف التجارية بفاس تحت رقم 73 الصادر بتاريخ2006/01/24 في الملف عدد 05-96 ، وأن الكشوفات الحسابية المستخرجة من الدفاتر التجارية الممسوكة بانتظام عملا بالمادة 492 من م ت تعد حجة في إثبات المديونية نظرا لما يخضع له البنك من مراقبة مستمرة من طرف بنك المغرب وأن ما كرسته المادة 106 من ظهير93/7/6 المتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان في قرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس تحت رقم 388 الصادر بتاريخ 21/03/2006 في الملف عدد 940-05 وكذا القرار رقم 494 الصادر بتاريخ 04/04/2006 في الملف عدد 2004/986 والذي جاء في فيه : أن كشف الحساب المستخرج من الدفاتر التجارية للبنك و المفترض إمساكها بانتظام حجة على ما ورد به و على مدعي العكس إثباته ، النزاع بشأن حساب جار بالاطلاع بين الطرفين يعتر رصيده نتيجة الحركات التسلسلية و الايجابية لتشغيله من طرف الزبون و البنك يبلغ زبونه بكشوف دورية عن عدد الحركات و لا يمكنه المنازعة إلا إذا وضع يده على غلط في بنذ من بنوذه في حجيته ، وأن المدعى عليها تمارس أسلوب التسويف بغية تغليط المحكمة بوقائع غير صحيحة ومخالفة تماما لمقتضيات الفصلين 399 و 400 من قانون الالتزامات و العقود،وأن الذمة العامرة لاتبرأ إلا بالأداء و حصول الوفاء ، وأن المدعى عليها عجزت عن إدلاء بما يفيدبراءة ذمتها من مبلغ الدين المسطر المسطرة بالمقال الافتتاحي ما دام أن دينها تابت بمقتضی عقود القرض و بروتوكولات الاتفاق و الكشوف الحسابية و من تم يتعين رد جميع مزاعم المدعى عليها لكونها واهية و مجردة من الإثبات و الحكم تبعا لذلك وفق المقال الافتتاحي للبنك العارض ، برد جميع مزاعم المدعى عليها لكونها واهية و مجردة من الإثبات و الحكم تبعا لذلك وفق مقاله الافتتاحي.

و بناءا على إدلاء نائب شركة م. بمذكرة تعقيب بجلسة 01/11/2021 جاء فيها أنه سبق لها أن أبانت من خلال مذكراتها السابقة بكون العقد موضوع الكفالة لم يتضمن اسمها ككفيلة من خلال وجود توقيعها وخاتمها والذي يعبر عن إرادتها بموافقتها على كونها كفيلة في العقد موضوع النزاع ، ذلك أنه وفي ظل وجود الترخيص القانوني من قبل المجلس الإداري يجعل عقد الكفالة غير نافذ في مواجهتها وأن مجابهتها بهذا الأمر يعد هروبا للأمام ومحاولة لإثبات ما لا يمكن إثباته ، وأن مقتضيات المادة 70 من قانون شركات المساهمة هو صريح في تأكيد هذا الأمر، وأن محاولة الإستدلال بنصوص قانونية على واقعة لاتخص النصوص موضوع الإستدلال يبين بكيفية واضحة انعدام الأساس الذي ترتكز عليه المدعية، وانه بالرجوع لنص المادة 70 من ذات القانون فإنها تؤكد بأنه تكون موضوع ترخيص من لدن مجلس الإدارة تحت طائلة عدم الاحتجاج ضدها الكفالات والضمانات الإحتياطية والضمانات التي تمنحها شركات المساهمة غير التي تستغل مؤسسات بنكية أو مالية ،وأن النص المشار إليه يؤكد بما لايدع مجالا للشك على قاعدة أساسية وهي لزوم الحصول على ترخيص من قبل مجلس الإدارة بالرغم من سعي المدعية لإعطاء تصور مخالف لما يقضي به النص المذكور و إن المشرع وحين استلزم الحصول على الترخيص المذكور فإن ذلك يقينا منه بجسامة عقد الكفالة وما يستتبع ذلك من آثار قد تعصف بالمقاولة عموما إن هي أقدمت على أمر مماثل لما فيه من خطورة على ماهيتها ووجودها هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن المدعية تتناقض مع طلباتها من خلال تحديد مبلغ المديونية في مبلغ 205.306.533 درهما في ظل تاكيدها على كون مبلغ الكفالة هو100.000.000 درهما وهو ما يؤكد هشاشة موقف المدعية من خلال قفزها على كل الأوتار للحصول على غير المستحق وبشكل يخالف روح القانون، وإنه لما كان الإلتزام ينشئ بموجب إرادة حرة وسليمة , واستنادا على نصوص قانونية فإن النازلة الحالية تفتقد لكل المقومات القانونية التي تجعل العقد المستدل به يخالف روح الواقع والقانون , وهذا ما جعل المشرع يعطي الصفة القانونية لكل التزام منشئ على وجه صحیح استنادا للمادة 230 من ق ل ع ، وأنها ولما كانت قد تقدمت بالطعن في سند الالتزام المنشئ على وجه غير قانوني وغير سليم , فإن الأساس الذي ينبني عليه مقال الإدعاء يبقى في غير محله، وأنها لاتجد بدا من التأكيد على القرارات المستدل بها سابقا من قبيل القرار عدد 836 الصادر بتاريخ 20/06/2011 في الملف عدد 1079/2009 والذي أكد على ما يلي " وحيث تبين بالاطلاع على عقد الكفالة الحامل لتاريخ1995/12/07 المستند عليه في مطالبة الشركة ح.ل. بالأداء تضامنا للدين المترتب بذمة شركة ز.ع. أنه لا يتضمن ما يفيد كونه موضوع ترخيص لدى مجلس إدارة الشركة المواجهة به و أنه طالما أن مقتضيات الفصل 70 من القانون 17/95 من شركات المساهمة جاء واضحا في تحديد الأثر المترتب للكفالات والضمانات الإحتياطية الممنوحة من طرف شركات المساهمة التي لم تكن موضوع ترخيص من مجلس إدارتها في عدم إمكانية الإحتجاج بهذه الكفالات والضمانات ضد الشركة ومتى كان الأمر كذلك فإن دفع المستأنفة بعدم حجية الكفالة وتمسكها ببطلانها كان على أساس سليم " و أن خوضها في مبدأ الكفالة وأساسه القانوني لايمكن أن يعد إقرارا منها بمبدأ المديونية والذي تبقى للمدينة كافة الصلاحيات لتفنيد هذا الامر ولعلها أوضحت بما لايدع مجالا للشبهة بكون المبلغ المطالب به يبقي بعيدا عن حقيقة الواقع سيما وأن ثمة العديد من الاتفاقات والبروتوكولات اللاحقة التي عملت على تحبين العقد الأول وأن عملية التحيين ما كانت لتكون إلا استنادا لأداءات مالية واقتطاعات بنكية تشكك بما فيه الكفاية في المبلغ الذي خلصت إليه المدعية ومهما يكن من أمر فإنها تؤكد سائر ما ورد بمذكراتها السابقة والحالية ، لذلك تلتمس بخصوص الطلب الأصلي بعدم قبوله شكلا ، و بخصوص الطلب المضاد بقبول الطلب بشأنه و بخصوص الطلب الأصلي برفضه موضوعا و بخصوص الطلب المضاد ببطلان عقد الكفالة موضوع النزاع مع ما يترتب عن ذلك من آثار و تحميل المدعية الصائر .

و بناءا على إدلاء نائب المدعى عليه بمذكرة جوابية بجلسة 01/11/2021 جاء فيها من حيث الشكل أنه يستغرب اقحامه في الدين محل المطالبة باعتبار أنه وقع على العقد بصفته ممثلا للشخص المعنوي التي كان وليس بصفته الذاتية، وليس في حاجة إلى شرح كونه شخصا من أشخاص القانون مستقل في وجوده عن الشركة كينونة يمثلها في التوقيع أو له النيابة القانونية عليها وتصرفاته في إطار هذه النيابة القانونية تلزم الشركة ولا تلزم ممثلها القانوني النائب عنها، وان مطالبته ككفيل لا محل لها باعتبار عدم صدور أي تعبير صحيح عن الإرادة عنه بنشوء الدين على عاتقه شخصيا وذاتيا بأي وجه من الوجوه وستعاین عدالة المحكمة أن التوقيع الوارد في الصفحة الأخيرة غير منسوب له كشخص طبيعي أو ككفيل، وأن توقيعه كان بصفته ممثلا للشركة كشخص معنوي لا غير باعتبار أن الشركة شخص معنوي يوقع عنها شخص يمثلها قانونا ولايعني ذلك التزامه الشخصي كما لايعني كفالته لالتزاماتها، ولن يفلح البنك في نسبة التوقيع إليه خارج دائرة النيابة القانونية عن الشخص المعنوي والالتزام عن هذا الأخير ويتحصل من ذلك نتيجة قانونية غاية في البداهة هو كونه ليس مدينا للبنك، وليس البنك داننا له، كما أنه ليس بكفيل لأي شخص مدین، مما يجعل الدعوی مقامة من طرف شخص غير ذي صفة في مواجهة شخص أجنبي عن الدین مثار النقاش، ويجعل أيضا مصلحة البنك في المطالبة نوعا من الإثراء بلا سبب، أي البحث عن تحقيق مصلحة غير مشروعة وغير جائزة قانونا ويترتب عليه اختلال شرط الصفة المتطلبة ابتداءا وانتهاءا بنص الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية، وكذا شرط المصلحة بمقتضى ذات المقتضى القانوني، من حيث لزوم أن تكون مصلحة مشروعة ومستساغة قانونا، والحال ليس كذلك في نازلة الحال. ولما كان الأمر كذلك، وأن الصفة والمصلحة من النظام العام ولاتصح الدعوى بدونهما، فإن المحكمة ستصرح بعدم قبول الطلب شکلا دونما حاجة إلى فحص جوهر الدعوى و من حيث الموضوع احتياطيا أنه في غياب أي سند التزام وقعه بذاته ملتزما عن نفسه وأصالة عنه، فإن المحكمة ستطمئن تمام الاطمئنان إلى غياب أساس الدين في مواجهته لا بصفة مدين ولا بصفة كفيل، مما يتعين اعتبار الطلب غير مبني على أي أساس من الواقع والقانون، ويتعين رفضه، لهذه العلة يلتمس في الشكل بخصوص طلب المدعي بعدم قبوله شكلا و في الموضوع احتياطيا التصريح برفض الطلب لانتفاء موجب المطالبة في مواجهة المدعى عليه وإبقاء الصائر على رافعه و احتياطيا جدا بإخراجه من الدعوى وتحميل رافعه الصائر.

وبناءا على الحكم التمهيدي تحت رقم 2135 الصادر بتاريخ 08/11/2021 والقاضي بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير السيد عبد الغفور الغياث الذي أنجز تقريرا في الموضوع .

وبناءا على المذكرة بعد الخبرة لنائب المدعية بجلسة 14/02/2022 التمس فيها المصادقة على تقرير الخبرة المنجزة في الملف لدقتها وموضوعيتها والحكم تبعا لذلك وفقا للمقال الافتتاحي.

وبناءا على المذكرة بعد الخبرة لنائب المدعى عليها شركة د.غ. بجلسة 21/3/2022 جاء فيها أن الخبير لم يقم باستدعاء جميع الأطراف ونوابهم وفق ما ينص عليه الفصل 63 بحيث أغفل استدعاء نائب شركة م.، وأنها تذكر بهذا المقتضی علما أنه من النظام العام ورتب المشرع على الإخلال به عدم اعتبار الخبرة المنجزة في جميع مناحيها وأنه قد ورد في الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية إلزامية استدعاء الأطراف و وكلائهم مع إمكانية استعانة الأطراف باي شخص يرون فائدة في حضوره ،كما نص الفصل المذكور على منع الخبير من إنجاز أو مباشرة مهمته إلا بحضور الأطراف و وكلائهم أو توصلهم بصفة قانونية وأن هناك أمر آخر هو أن الخبير أشار إلى أن طريقة تبليغ محدثة لم يعهد لها سبيل بحيث أشار إلى أن طريقة الاستدعاء تتم بواسطة البريد المضمون المحمول بواسطة مفوض قضائي، ومعلوم أن المشرع حدد طرق التبليغ ولم تعهد بتاتا باختلاق هذه الطريقة المختلط فيها طريق البريد المضمون مع طريق المفوض القضائي في إجراء واحد وهو ما يفيد كون الاستدعاء وطريقته معيبة من أساسها ، ويضاف إلى ما ذكر أن الخبير لم يستدعها واكتفى المبلغ الذي دون الملاحظة "غير موطنه بعنوان الاستدعاء" مع التأكيد على جهلها لهذا الإجراء من أساسه، دون تحديد مصدر هذه المعلومة نهائيا التأكيد أنها لها مقر اجتماعي قار ومعروف وليست موطنة لدى أحد بدليل أنها توصلت باستدعاءات الجلسة في مقرها الاجتماعي، كما أن الذي أشرف على التبليغ والذي لا تعرفه هل هو صاحب البريد المضمون أم المفوض القضائي أم كاتبه لم يحدد صفة من أخذ عنه هذه الملاحظة وهل فعلا وصل للعنوان أم لا؟ وهذا الأمر يؤكد عدم توصلها بأي استدعاء للخبرة نهائيا، وأن نفس الملاحظة نقلها وجعلها عن شركة م. وهو ما يؤكد وجود تواطؤ لتمرير إجراءات الخبرة بعيدا عن أنظار أطرافها أو وفق ما ينص على ذلك القانون ، وأن في هذا الأمر خرق لقواعد التبليغ وطرقه وفيه أيضا خرق سافر لحقوق الدفاع وإبداء الرأي ، فالخبرة أنجزت فقط مع البنك لا غير وطبيعي أن ينتهي الخبير إلى ما يريد البنك بدون أدنى زيادة ولا نقصان، ويلاحظ أنها لم تستدع بصفة نظامية ولم تتلق أي استدعاء من أصله، وأنها ليست موطنة بقدر ما هي لها مركز اجتماعي وأن ملاحظة المفوض القضائي جاءت لا تمت للحقيقة بصلة ولاتفي بأي غرض ، وأنها تطعن في ذلك التبليغ بالزور الفرعي وتنفي مواجهتها بالاستدعاء الذي قرر الخبير الاعتماد عليه في خرق سافر للقانون ويتضح بذلك أن الخبرة لم تكن حضورية قط ولم يتم استدعاء أي أطراف لها بشكل نهائي، وأنها في غنى عن تذكير المحكمة بتواتر العمل القضائي في هذا الاتجاه، بل إنه ركز على إجراءات معينة ومحددة سلفا في القانون يتعين إتباعها من ذلك على سبيل المثال القرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 12/10/2017 تحت عد 3/1134 في الملف الإداري عدد 15/3/4/4620 غير منشور والذي جاء فيه " إن القاعدة المنصوص عليها في الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية قاعدة آمرة يجب احترامها تحت طائلة بطلان الخبرة التي تنجز خلافا لما تأمر به، فالفصل المذكور أوجب على الخبير أن يستدعي جميع أطراف الدعوى ويدلي بما يفيد توصلهم ضمن الآجال المنصوص عليها (5 أيام كاملة) ويرفق تقريره بما يفيد توصلهم وأن لا يشرع في عمله إلا بعد انصرام أجل 5 أيام والقرار الصادر بتاريخ 26/10/2017 تحت 2/793 في الملف الإداري عدد 16/2/4/2562 غير منشور والذي جاء فيه إن كيفيات توجيه الاستدعاء وتسليمه للمعنيين بها وكيفيات إثبات تبليغ الاستدعاء وكيفيات ثبوت تعذر تسليم الاستدعاء منصوص عليها حصرا في الفصل من 37 ومايليه من قانون المسطرة المدنية وليس ضمنها رجوع الاستدعاء بعبارة "غير مطالب به وإن إنجاز الخبرة وإيداع التقرير المتعلق بها في غياب تحقق استدعاء الطالبة بكيفية قانونية، يجعل الخبرة المنجزة على إثر ذلك فاقدة الأساس القانوني وخارقة لمسطرة جوهرية أضرت بالطالبة لعدم تمكينها من حضور إجراءات الخبرة والإدلاء بمستنداتها وتصريحاتها الكفيلة بالدفاع عن موقفها والقرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 15/5/12 تحت عدد 3/372 في الملف المدني عدد 14/3/14670 منشور بكتاب الخبرة والخبراء من خلال اجتهادات محكمة النقض الصادر عن محكمة النقض ص 64 وما يليها والذي جاء فيه لما كان من واجبات الخبير تحت طائلة البطلان أن يستدعي الأطراف و وكلائهم لحضور إنجاز الخبرة، ويجب عليه أن لا يقوم بمهمته إلا بحضور أطراف النزاع و وكلائهم أو بعد التأكد من توصلهم بالاستدعاء بصفة قانونية ما لم تأمر المحكمة بخلاف ذلك إذا تبين أن هناك حالة استعجال فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما اعتمدت الخبرة المنجزة موردة ضمن تعليلها أنها استوفت جميع شروطها الشكلية والموضوعية وراعت مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية والحال أنها أنجزت في غيبة الطاعن طبقا لتقرير الخبرة و مرفقات الملف، فإنها جعلت قرارها ناقص التعليل والقرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 15/4/08 تحت عدد 870 في الملف الاجتماعي عند 15/52/666 منشور بكتاب الخبرة من خلال اجتهادات محكمة النقض الصادر عن محكمة النقض ص413 ومايليها والذي جاء فيه "إن الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية يتضمن قاعدة آمرة تلزم الخبير المعين من طرف المحكمة أن يحترمها باستدعاء جميع أطراف الدعوى لحضور إجراءاتها، وأن لا يشرع في عمله المنتدب إليه إلا بعد مرور 5 أيام على تاريخ توصلهم بالاستدعاء الموجه إليهم من طرفه". ويتضح بذلك أن الخبرة المنجزة جاءت خارقة للقانون في أبهى صوره مما يتعين استبعادها من أساسها وفي الموضوع أن الخبير الذي أنجز الخبرة وفق الشكل الخارق للقانون كان متناسقا مع البنك ومنسجما معه لغاية أنه لم يدقق في الحسابات نهائيا، بل اعتمد ما أدلى به البنك وخضع لتصاريحه وإملاءاته حتى جاء بالنتيجة التي يرغب فيها البنك، وأن هذا الأمر ليوضح سلوك الخبير الغير القانوني والغير الأخلاقي بإنجازه لخبرة أحادية ومفبركة ومفصلة على مقاس البنك ومن جهة أخرى فإنها تذكر بأن هناك طلب مضاد تقدمت به شركة م. يفيد عدم قانونية قيام الدين من أساسه والاقتراض والرهن من أساسه وأنها لتتبنى هذا الطلب في إطار الدفع به من جانبها لأن من يملك الدعوى يملك الدفع، وبالتالي فهي تدفع من جهتها بعدم قانونية الاتفاق والبروتوكول الاتفاقي من أساسه من جهة لخرقه المادة 70 من قانون شركات المساهمة التي تتطلب لإجراء الاقتراض وإنجاز الضمانات والرهون الحصول على ترخيص أولي من طرف مجلس الإدارة ، وأنه لم يسبق لها أن منحت للسيد نجيب (ج.) أي ترخيص يذكر يخص هذا الجانب وما على البنك إلا الاستدلال به وأن المادة 74 من قانون شركات المساهمة نصت على أن المدير العام يتمتع بالصلاحيات والسلطة في حدود ومراعاة السلطات المخولة له صراحة من طرف جمعيات المساهمين ومجلس الإدارة، وأن الاستدلال بنصوص أخرى لا تلغي ولا تمس مقتضيات المادة 70 المذكورة التي تتحدث عن الترخيص المسبق ومعلوم أن المدعي بنك له تجربة في مثل هذه الأمور وكان عليه التحري فيها، وبذلك فإنها تنظم في دفوعها إلى ما دفعت به شركة م.، وبذلك يتضح أن الخبرة جاءت خارقة للقانون ولم تمتع أطرافها لا بالاستدعاء وبالحضور ولاحتى بحقوق الدفاع التي هي أصل من أصول المحاكمة العادلة الشيء الذي يتعين معه التصريح بعدم قانونية الخبرة في جميع مناحيها والأمر بإجراء خبرة على يد خبير نزيه ومحايد وقانوني مع تسجيل استعدادها لأداء مقابلها ، وأرفقت مذكرتها بمجموعة من قرارات.

وبناءا على المذكرة بعد الخبرة لنائب المدعى عليها شركة م. بجلسة 07/03/2022 جاء فيها من حيث خرق المادة 63 من ق م م وخرق قاعدة جوهرية وهي حق الدفاع أنه باستقراء التقرير المنجز وتتبع جميع صفحاته فإن السيد الخبير قام بخرق قاعدة جوهرية وأساسية وهي حق الدفاع من خلال الإقتصار على طرف واحد من أطراف الدعوى و تغييب بقية الأطراف والتي بدت له أن دورها غير محوري في النزاع ،.إذ أن السيد الخبير لم يعمل على استدعاء كافة فرقاء الدعوى وقام بالاعتماد على مرجوع البريد الذي عاد بعبارات لا تفيد التوصل من قبيل عبارة " عنوان غير صحيح " والتي كانت تحتم عليه إعادة تبليغ الأطراف ، وأن هذا الأمر تكرر لدى كل من المدعى عليه الثاني السيد نجيب (ج.) وكذا العارضة وهو ما ينم عن عدم وجود نية حقيقية في استدعاء كافة أطراف الدعوى وأن دفاعها قام بتغيير عنوان مكتبه وبالرغم من ذلك فقد سعی السيد الخبير إلى استدعائه بذات العنوان القديم مع أنه كان بإمكانه الإستحصال على العنوان المحين من خلال كتابة هيئة المحامين مادام قد رجع إليه مرجوع التبليغ بعبارة عنوان غير صحيح، وأن الخبرة المنجزة بهذا الشكل هي باطلة لعدم استدعاء وكيل الخصومة ذلك أن المادة 63 من ق م م هي صريحة ترتب البطلان جراء عدم استدعاء أحد الأطراف أو وكلائهم وأنه بالرجوع للتقرير المنجز فإنه لم يعمل على استدعاء كافة أطرف الخصومة وبعض وكلائهم مما يرتب البطلان بخصوص الخبرة ذلك أن رجوع الاستدعاء لكون العنوان غير صحيح لايعد تبليغا قانونيا بل لابد من إعادة التبليغ مع تحديد أجل آخر لإجراء عمليات الخبرة وهو ما لم يتم التقيد به ، كما أن المحامي له هيئة ينضوي تحتها كان الأولى أن يستقصي لديها للوقوف على واقعة تغيير عنوان المكتب والوقوف على معيقات عملية التبليغ وأن خرق المادة 63 من ق م م يجعل الخبرة المنجزة باطلة بنص الفصل المذكور، وبخصوص الطلب الأصلي تجدد التأكيد على منازعتها في المنسوب إليها من إبرام عقد الكفالة . فالعارضة إذ بالرجوع للعقد المقدم من قبل المدعية والذي وإن أشار إلى اسمها أسفل العقد إلا أنه لا يوجد أي توقيع أو خاتم من قبلها يفيد التزامها بما تواجه به .كما وأنه مع افتراض وجود توقيع من قبل مديرها فإنه لايوجد أي ترخيص من المجلس الإداري يسمح بهذا الإجراء على النحو المتطلب قانونا وهو ما يجعله معدوما ومن جهة أخرى ومما يجعل المدعية متناقضة في حججها وادعاءاتها هو مطالبتها بمبلغ 205.306.533درهما, في مقابل تقديمها لعقد يخرق المقتضيات القانونية يتضمن كفالة بمبلغ 100.000.000 درهما وأن العمل القضائي استقر على أن من تناقضت حججه سقطت دعواه باعتبار هذا الأمر يدعو إلى التشكيك ومعلوم أن الشك مانع من موانع القضاء، وأنها ولما كانت أجنبية عن العلاقة المدينية فإنها لاترى لزوما لمناقشة الأرقام الحسابية التي تنازلها السيد الخبير باعتبار أن أهل مكة أدرى بشعابها , ولا يوجد ما يدعو لذلك في ظل عدم توافرها على أي منخل لذلك وأنه لما كان العقد المنسوب إليها مقحم في النازلة الحالية وباعتبار الخرق المنصوص عليه بالفصل 70 من القانون 95,17 فإنه ينبغي القول بإخراجها من النزاع الدائر، ذلك أن عقد الكفالة المستدل به لايتضمن ما يفيد نسبة التعبير عن الإرادة الصحيح ونسبتها للشخص الطبيعي المتوفر على الانتداب القانوني لتمثيل الشركة، ذلك أن إلزامها ونسبة المديونية إليها هو في غير محله باعتباره يخرق مقتضی قانونيا هاما وأساسيا, باعتبار أن ما بني على باطل فهو باطل، ذلك أن النصوص المنظمة للالتزام دائما ما تطفي عليه طابع المشروعية والقانونية, إذ بالرجوع لنص المادة 230 من ق ل ع تتحدث عن الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح والتي وحدها ترتب الآثار وتكتسي طابع الإلزام وليس من ضمنها التعاقدات المنشأة على وجه غير قانوني، وأن هذا الأمر يحيل على ما تقضي به المادة 228 من ق ل ع اعتبارا لمبدأ نسبية العقود والتي بالتبعية تجعل العقد لاينفع ولايضر إلا من كان طرفا فيه وعليه فإن الكفالة المنسوبة لها والمعتمدة في الطلب الأصلي يبقى مصيرها البطلان والعدم بنص المادة المشار إليها, ويبقى الطلب المقدم في مواجهتها يفتقد لكل المقومات الواقعية والقانونية.وبخصوص المقال المضاد فإنها تؤكد الطلب.

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفته الطاعنة وجاء في أسباب استئنافها حول خرق الحكم المستأنف لأحكام الفصول 1 و 32 و 516 من قانون المسطرة المدنية فإن الحكم المستأنف اعتمد بشأن قبول المقالين المضاد والإصلاحي على أنها لم تبين مصالحها التي تضررت من جراء عدم إتمام المدعى عليها فرعيا للبيانات الواردة بمقالها المضاد واعتمدت على مقضتيات الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية لرد ما اثارته بشأن عدم احترام المقال المضاد المقدم من طرف المدعية فرعياً لأحكام الفصلين 32 و 516 من قانون المسطرة المدنية، وأنه وفق الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية فإنه لا يصح التقاضي إلا من له الصفة والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه وأن المحكمة تثير تلقائيا انعدام الصفة والأهلية والمصلحة والإذن بالتقاضي إذا كان ضروريا وتنذر الطرف بتصحيح المسطرة داخل أجل وأنه لا يمكن بتاتا الشركة ذات شخصية اعتبارية أن تتقاضى باسمها شخصياً أو توجه الدعوى في مواجهتها مادام أنها تؤخذ وفق أحكام الفصل 516 من قانون المسطرة المدنية في شخص ممثلها القانوني والكائن بمقرها الاجتماعي وهو الشخص المؤهل والذي له الصفة للتكلم باسم الشركة والدفاع عن مصالحها والتقاضي عنها ، وأن الحكم المستأنف قضى بقبول المقال الإصلاحي والمقال المضاد والحال أنه بمراجعة المقال الإصلاحي المقدم من طرف شركة م. بجلسة 26/10/2020 فإنه وجه مقاله الإصلاحي بحضور شركة د.غ. بمقرها الاجتماعي الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء والحال أنه بالنسبة للأشخاص الاعتباريين والشركات فلا يمكن توجيه الدعوى في مواجهتهم أو بحضورهم باسمهم الشخصي ما دام أن تبليغ الاستدعاء وجميع الإخطارات تتم إلى شركات في شخص ممثليهم القانونيين بهذه الصفة وبالتالي فلا يمكن القول بوجود شركة أو شخص اعتباري باسمه الشخصي لكون الصفة للتقاضي باسمه أو لفائدته أو ضده لا تُثبت إلا بعد مؤاخذته في شخص ممثله القانوني بمقره الاجتماعي وهو الأمر الذي أكده كذلك الفصل 32 من قانون المسطرة المدنية والذي ألزم كل من قدم مقال سواء افتتاحي أو مضاد إلى المحكمة بتحديد اسم كل طرف سواء كان مدعي أو مدعى عليه مع تحديد موطنهما ومحل إقامتهما وفي حالة كون أحد الأطراف شركة تحديد نوعها ومركزها وموطنها القانوني ، وبذلك فإن الحكم المستأنف لما أثار مقتضيات 49 من قانون المسطرة المدنية وطبقه على الدعوى محل النزاع لرد الدفع المثار من طرفها والتصريح بقبول المقال المضاد والإصلاحي يكون بذلك قد أقر الصفة لمن لا صفة له وهي من النظام العام والتي تطبق من طرف المحكمة بشكل تلقائي ولا حاجة لتطبيق أحكام الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية على الدعوى محل النزاع لكون الأمر يتعلق بالصفة التي من النظام العام وما يشترط من شكليات وبيانات في المقال الافتتاحي يشترط أيضاً في المقال المضاد والذي هو دعوى خصومة فرعية ، وبالتالي فإن التصريح بقبول المقال المضاد والإصلاحي المقدمين ابتدائياً من طرف شركة م. بالرغم من كونه وجه بحضور شركة د.غ. باسمها الشخصي والحال أنها شركة لا يمكن توجيه أي طلب في مواجهتها باسمها وإنما هي تؤخذ في ممثلها القانوني وفق أحكام الفصل 516 من قانون المسطرة المدنية مما يجعل الحكم المستأنف خارقاً لأحكام الفصول 1 و 32 و 516 من قانون المسطرة المدنية وذلك وفق القرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 14/5/2008 تحت عدد 521 في الملف عدد 07/1278 المنشور بالتقرير السنوي للمجلس الأعلى لسنة 2008 الصفحة 216 والذي جاء فيه "الدفع بانعدام الصفة يصوغ إثارته في جميع أطوار المسطرة عملاً بأحكام الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية والقرار المطعون فيه خرق هذا المقتضى حين أخضعه لمقتضيات الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية واعتبر أنه يجب إثارته قبل كل دَفْعِ أو دِفَاع '' ، وحول خرق مقتضيات المادة 99 من الظهير الشريف رقم 124-96-1 صادر في 14 من ربيع الآخر 1417 بتنفيذ القانون رقم 95-17 المتعلق كات المساهمة تنص المادة 99 من مدونة التجارة على أنه : " يمكن إبطال الاتفاقات المشار إليها في المادة 95 والمبرمة دون سابق ترخيص من مجلس الرقابة إذا ترتبت عنها نتائج مضرة بالشركة وذلك دون المساس بمسؤولية المعني بالأمر، تتقادم دعوى الإبطال بمرور ثلاث سنوات ابتداء من تاريخ الاتفاق غير أنه إذا تم كتمانه فيسري أجل التقادم من يوم الذي تم فيه كشف وجوده ويمكن تدارك الإبطال بتصويت للجمعية العام يتم تبعا لتقرير خاص من مراقب أو مراقبي الحسابات يعرض للظروف التي لم تتبع من أجلها مسطرة الترخيص وتطبق الفقرة الرابعة من المادة 97 ولا يحول قرار الجمعية العامة العادية دون ممارسة دعوى التعويض الرامية إلى إصلاح الضرر الذي لحق الشركة" ، وأن الحكم المستأنف اعتمد لرد دفعها المتعلق بسقوط دعوى المدعية فرعياً ببطلان عقد الضمان محل النزاع للتقادم بعد مضي أجل ثلاث سنوات المنصوص عليه في المادة 99 من مدونة التجارة باعتبار أن عقد الضمان أنجز بتاريخ 9/5/2016 وأن المدعية فرعيا لم تتقدم بطلب بطلانه إلا بتاريخ 20/6/2020 على أساس أن علم المدعى عليها الثالثة (شركة م.) بعقد الكفالة لم يتم إلا بتاريخ تقديم المقال الأصلي في 26/12/2019 وهو الأساس الذي يحتسب التقادم عليه وتبقى الدعوى الحالية منسجمة مع مقتضيات المادة 95 من مدونة التجارة ووجب الوقوف على أن شركة المساهمة هي شركة تجارية يتولى إدارتها مديرها العام، وأن صفة هذا الأخير في التسيير تخضع لإجراءات الإيداع والنشر والتقييد في السجل التجاري وبذلك فإن المدير العام لشركة المساهمة هو الشخص الوحيد الذي له الصفة القانونية في تمثيل الشركة والتوقيع باسمها مادام أنه تم تعيينه من طرف المجلس الإداري للشركة بعد المداولات وتحرير محاضر الجلسات والتوقيع عليها بالإجماع من طرف الجمعية العامة، وبذلك فإن جميع الاتفاقات التي يبرمها المدير العام لشركة المساهمة المسير لها يتم إخبار بها المجلس الإداري ومراقبي الحسابات بتاريخ توقيعها في 9/5/2016 وتخضع للإشهار باعتبار أن شركة المساهمة تعد في نهاية كل سنة مالية جردا مفصلاً لمختلف عناصر وخصوم الشركة في تلك الفترة وتعد القوائم التركيبية السنوية طبقا للتشريع المعمول به وتعد تقريرا بالتسيير، وبالتالي فإن عنصر العلم المجلس الإداري للشركة بعقد الكفالة محل النزاع تحقق في نفس سنة تحرير الكفالة والتوقيع عليها في 9/5/2016 وليس التاريخ المعتمد بالحكم المستأنف بتاريخ تقديم المقال الأصلي في 26/12/2019 وأن إشهار القوائم التركيبية المودعة بالمحاكم نهاية كل سنة مالية بواسطة المحاكم عملية تدخل في صميم الوظيفة الإشهارية للسجل التجاري تكريساً لحق المتابعين والمهتمين في الحصول على المعلومة من جهة، ومن جهة ثانية إضفاء للشرعية الضبطية التي يجب أن تطبع هذه القوائم وأن القوائم التركيبية لشركة شركة م. المودعة بسجلها التجاري مرفق بمحضر الجمعية العامة الذي صادق بالإجازة على هذه القوائم ومرفق كذلك بتقرير مراقب الحسابات والذي يكون إلزامياً بالنسبة لشركة المساهمة، وأنه بالرجوع إلى القوائم التركيبية لشركة شركة م. فإنها تضمنت مبلغ الكفالة المالية موضوع النزاع وذلك وفق ما جاء بقوائمها التركيبية حول ديونها المصرح بها في مبلغ 98.725.889,00 درهم وذلك وفق المستخرج المتعلق بتصرحات قوائمها التركيبية السلبية الوارد بموقع INFORISK في الخانة المتعلقة dettes de passif circulant. طيه نسخة من المستخرج المتعلق بالتصريحات السلبية الواردة بالقوائم التركيبية لشركة شركة م. بمبلغ إجمالي سلبي قدره 150.195.500,00 درهم، كما أنه بالرجوع إلى التصريحات الضريبية الإيجابية ACTIF لشركة شركة م. الواردة بالقوائم التركيبية نجدها تضمنت بديونها المالية بمبلغ 150.088.000,00 درهم في الخانة المتعلقة autres créances financières وبذلك فإن عنصر علم المجلس الإداري بالكفالة البنكية موضوع الحكم بالبطلان تحقق بتاريخ توقيع على الكفالة البنكية من طرف المدير العام لشركة شركة م. في 09/05/2016 وتم التصريح بمبلغ الديون الوارد بها ضمن القوائم التركيبية لشركة شركة م. وذلك بعد الموافقة عليها من طرف المجلس الإداري للشركة لكون القوائم التركيبية للشركة لا يتم وضعها بالسجل التجاري المتواجد به المقر الاجتماعي للشركة إلا بعد الموافقة والترخيص من طرف المجلس الإداري للشركة ، وأن الحكم المستأنف لم يجعل لما قضى به أي أساس قانوني عندما رد الدفع بالتقادم المثار من طرفها على أساس أن العلم المفترض لم يتحقق بالنسبة لشركة شركة م. إلا بتاريخ تقديم المقال الأصلي من طرفها في 26/12/2019 والحال أن القوائم التركيبية لشركة شركة م. لسنة 2016 تضمنت التصريح بديونها المالية ومن ضمنها الكفالة البنكية محل النزاع وفق قوائمها التركيبية المودعة بالسجل التجاري بالدار البيضاء وهو ما يؤكد علم المجلس الإداري وتزكيته وترخيصه وموافقته على الكفالة البنكية محل النزاع، وبذلك يكون الحكم المستأنف خارقاً لأحكام المادتين 95 و 99 من مدونة التجارة الأمر الذي يتعين معه بسقوط دعوى المدعية فرعيا شركة م. الرامية إلى بطلان عقد الكفالة محل النزاع للتقادم وذلك لتجاوزها أجل ثلاث سنوات المذكور بالمادة أعلاه لإقامة دعوى البطلان بعد مرور أكثر من أربع سنوات على تقديم المدعية لمقالها المضاد ، وحول عدم ارتكاز الحكم المستأنف على أساس قانون سليم وسوء التعليل الموازي لانعدامه وخرق حقوق الدفاع بعدم الجواب وخرق مقتضيات المواد 67 و 68 و 69 و 74 من الظهير الشريف رقم 124 1-96 صادر في 14 من ربيع الآخر 1417 بتنفيذ القانون رقم 95-17 المتعلق بشركات المساهمة وسوء تطبق مقتضيات المادة 70 من قانون 95-17 وخرق مقتضيات الفصلين 230 و 228 من قانون الالتزامات يهدف الطلب إلى الحكم ببطلان عقد الكفالة المبرم من قبل شركة م. مع نفاذه اتجاهها أسست المدعية فرعيا (شركة م.) طلب البطلان على المادة 307 من قانون الالتزامات والعقود نظرا لاختلال ركن الأهلية في الكفالة حيث أن رئيس المقاولة غير مؤهل لتأسيس الكفالة وليست له النيابة القانونية للالتزام على وجه الكفالة لاسمها في غياب ترخيص المجلس الإداري عملا بالمواد 307 و 3 و 12 من قانون الالتزامات والعقود ، كما أن وجه البطلان مستمد من المادة 70 من قانون شركات المساهمة وأثارت المدعى عليها فرعيا الشركة ع.م.ل. أن بروتوكول الاتفاق محل المنازعة موقع من طرف مديرها العام الذي له كافة صلاحية التسيير واتخاذ جميع القرارات ، وأن الشركة تبقى ملزمة بجميع تصرفاتها اتجاه الأغيار بينهم المدعى عليها حتى بتصرفات المدير العام ، كما أن الطلب المضاد لم يقدم داخل أجل 4 سنوات على تاريخ الاتفاق موضوع عقد الضمان محل النزاع في 9/5/2016 وذلك باعتبار طلب المدعية فرعيا هو 20/6/2020 مما تكون معه هاته الدعوى قد سقطت للتقادم وأن المادة 70 من القانون رقم 17.95 المتعلق بشركات المساهمة تنص على ما يلي: "يكون محل ترخيص لدن مجلس الإدارة تفويت الشركة العقارات بطبيعتها وكذا التفويت الكلي أو الجزئى للمساهمات المدرجة في أصولها الثابتة ويمكن للنظام الأساسي، علاوة على ذلك، أن يخضع إبرام - عقود التصرف للترخيص المسبق لمجلس الإدارة تكون موضوع ترخيص من لدن مجلس الإدارة، تحت طائلة عدم الاحتجاج ضد الشركة الكمالات الاحتياطية والضمانات التي تمنحها شركات المساهمة غير تلك التي تستغل مؤسسات بنكية أو مالية، وفق الشروط التالية يمكن لمجلس الإدارة، في حدود مبلغ اجمالي يقوم بتحديده، أن يرخص للمدير العام بمنح كفالات أو ضمانات احتياطية ضمانات باسم الشركة ويمكن أن يحدد هذا الترخيص كذلك، عن طريق الالتزام المبلغ الذي لا يمكن تجاوزه من أجل تمنح الشركة الكفالة أو الضمان الاحتياطي أو الضمان وإذا تجاوز التزام ما أحد المبلغين المحددين بهذه الكيفية، على مجلس الإدارة أن يرخص بذلك في كل حالة لا يمكن أن تتجاوز مدة الترخيصات المنصوص عليها في الفقرة السابقة مدة سنة مهما كانت مدة الالتزامات محل كفالة أو الضمان الاحتياطى أو الضمان استثناء من أحكام الفقرة الثالثة أعلاه يمكن أن يرخص للمدير العام يمنح كفالات أو ضمانات احتياطية أو ضمانات للإدارات الجنائية والجمركية وذلك باسم الشركة ودون تحديد المبلغ يمكن للمدير العام أن يفوض السلطة المحولة له تطبيقا للفقرات السابقة إذا أعطيت الكفالات أو الضمانات الاحتياطية أو الضمانات من أجل مبلغ اجمالي يفوق القدر المحدد للمدة الجارية، فإن التجاوز لا يمكن أن يعارض به الأغبار الذين لم يطلعوا عليه إلا إذا كان مبلغ الالتزام يتجاوز وحده أحد الحديث المقررين من طرف الإدارة عملا بالفقرة الثالثة أعلاه وأن المادة 95 من نفس القانون تنص على ما يلي: يمكن إيطال الاتفاقات عنها المشار إليها في المادة 95 والمبرمة من مجلس الرقابة إذا ترتبت عنها نتائج مضرة بالشركة وذلك دون المساس بمسؤولية المعنى بالأمر تتقادم دعوى الإبطال بمرور ثلاث سنوات ابتداءا من تاريخ الاتفاق، غير أنه إذا كتمانه فيسري أهل النقاد التي تم فيه كشف وجوده ويمكن تدارك الإبطال بتصويت للجمعية العام يتم لتقرير خاص من الحسابات من أجلها مسطرة الترخيص، وتطبق الفقرة الرابعة من المادة 97 ولا يحول قرار الجمعية العامة العادية دون ممارسة دعوى التعويض الرامية إلى إصلاح الضرر الذي لحق الشركة، وأنه بالرجوع إلى وثائق الملف يتبين أن عقد الكفالة موضوع الإبطال أبرم من قبل المدعى عليه الثاني نجيب (ج.) بصفته مسيرا للشركة المدعى عليها الثالثة أداء المبالغ شركة م. أي أن هذه الأخيرة كفيلة إلى جانب المدعى عليه الثاني في المترتب بذمة المدعى عليها الأولى لكنه صح ما أثارته المدعى عليها الثالثة ذلك أن عقد الكفالة موضوع دعوى البطلان لم يحترم عند إبرامه المقتضيات القانونية المتعلقة بالترخيص المسبق لمجلس الإدارة عند إبرامه خصوصا أن مسير للشركة وأنه كان على البنك قبل قبول كفالة المدعى عليها التأكد من وجود إذن مسبق لمجلس إدراتها باعتبارها شركة مساهمة ، الكفالة أحسبيا عن هذه الأخيرة ، ما ذكر في اتجاه المدعى عليها شركة م. المدعى عليها الثالثة (شركة مساهمة ) ، وبخصوص الدفع المتعلق بسقوط دعوى البطلان للتقادم فإن المدعى عليها الثالثة بعقد الكفالة ليس كما احتجت به المدعى عليها فرعيا (البنك) بتاريخ 09/05/2016 بل أن العلم يفترض من تاريخ تقديم المقال الأصلي 26/12/2019 وعلى أساسه يحتسب التقادم، مما تبقى معه في الحالية منسجمة من مقتضيات المادة 95 أعلاء الأمر الذي يتعين معه رد الدفع بالتقادم، وأنه تأسيسا على ما ذكر يتعين الاستجابة لطلب بطلان عقد الكفالة المؤرخة في 09/05/2016 مع عدم نفاذه، وأنه بموجب المواد 67 و 68 و 69 و 74 من قانون رقم 17.95 المتعلق بشركات المساهمة فإن الرئيس المدير للشركة المستأنف عليها شركة م. له كامل الصلاحية في تدبير وتسيير نشاط الشركة وتمثيلها واتخاذ جميع القرارات من أجل القيام بذلك النشاط في جميع الظروف وأن الشركة تبقى ملزمة بجميع تصرفاتها اتجاه الأغيار ومن بينهم العارضة، كما تبقى ملزمة بتصرفات المدير العام للشركة التي لا تدخل ضمن غرضها ولا يمكن الاحتجاج عليها بمقتضيات الفقرة السادسة من الماد 70 من القانون رقم 17.95 ولا بقانونها الأساسي ولا بقرارت مجلس الإدارة التي تحد من سلط المدير العام وذلك وفق أحكام المادة 74 من نفس القانون رقم 17.95 المتعلق بشركة المساهمة، وأنه بموجب الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود فإن الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معاً أو في الحالات المنصوص عليها في القانون ، وأن عقد الكفالة محل النزاع هو عقد صحيح مكتمل الأركان والشروط وموقع ومصحح الإمضاء من طرف المدير العام لشركة المستأنف عليها، وبالتالي فلا يجوز تجاوز المقتضيات الآمرة المنصوص عليها بالعقد بزعم عدم علم المجلس الإداري بها، وأن الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون رقم 17.95 لا محل لمواجهتها به ما دام أن المشرع المغربي استثنى فيها المؤسسات البنكية والمالية من وجوب الحصول على ترخيص المجلس الإداري للشركة حول مضمون الكفالة موضوع النزاع وأن طبيعة عمل المدير العام تقتضي أن يمارس مهامه بكل استقلال تام وبشكل تنتفي معه علاقة التبعية بينه وبين مجلس الإدارة خاصة وأن عقد الكفالة محل النزاع تم التصريح به ضمن القوائم التركيبية لشركة شركة م. لسنة 2016 خاصة وأنها تُعِدُّ في نهاية كل سنة مالية جرداً مفصلاً لمختلف عناصر وخصوم الشركة خلال سنة 2016 ، وأن القوائم التركيبية هي لوائح محاسبية تعلن عنها الشركات برسم اختتام سنتها المالية، فهي دورية مجدولة بعمليات رقمية محينة ترصد تفاصيل الحالة الاقتصادية للشركة بهدف الوقوف على حقيقة النتائج التي أنجزتها ؛ ولذلك فهي تتضمن الموازنات المالية وجداول التمويل والتكاليف وحساب العائدات وقائمة الأرصدة الإدارية وقائمة المعلومات التكميلية، كل ذلك في جداول بيانية متداخلة ومتكاملة تتحرى الصدق في إبراز أصول المنشأة وخصومها ووضعيتها المالية خلال كل دورة محاسبية، ويجب أن لا تتجاوز مدة الدورة المحاسبية عشر شهرا على أكثر تقدير ويتم إعداد القوائم التركيبية بكيفية مسكها وتنظيمها وفق المقتضيات المحال عليها بمدونة التجارة في القانون رقم 9.88 الخاص بالقواعد المحاسبية المطلوب من كل تاجر ذاتي أو معنوي أن يتقيد بها ، ويشكل الجرد والتقييد في الدفاتر التجارية بمختلف أنواعها مرحلة هامة في عملية الإعداد لأنهما الأساس المحاسبي المعتمد في تصوير الوضعية المالية والاقتصادية للشركة ويقصد بإيداع القوائم التركيبية وضعها في السجل التجاري لدى كتابة ضبط المحكمة التي يتواجد المقر الاجتماعي للشركة بدائرة نفوذها وتبرز أهمية إيداع القوائم التركيبية في تعزيز الدور الإشهاري للسجل التجاري في إضفاء الشرعية الضبطية على اللوائح المحاسبية لكون إيداع تلك القوائم يكون مقرونا بمحضر الجمعية العامة الذي صادق بالإجازة على تلك القوائم التركيبية ، كما يكون مقروناً بتقرير مراقب الحسابات، وأنه لا يمكن للمستأنف عليها شركة م. أن تزعم بكونها لم تعلم بالكفالة موضوع النزاع إلا بتاريخ وضع المقال الافتتاحي للدعوى من طرفها في 26/12/2019 والحال أن قوائمها التركيبية لسنة 2016 تضمنت أصول الشركة وخصومها وضعيتها المالية سواء الإيجابية أو السلبية وأن الحكم المستأنف لما أقر ضرورة المصادقة على عقد الكفالة محل النزاع من طرف المجلس الإداري للشركة بالرغم من كون المؤسسة البنكية مستثناة من أحكام الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون رقم 17.95 وبالرغم من كون القوائم التركيبية لشركة شركة م. لسنة 2016 تضمنت التصريح السلبي بمبلغ الكفالة البنكية محل النزاع وهو ما يؤكد ترخيص المجلس الإداري بالموافقة على توقيع المدير العام على الكفالة البنكية محل النزاع ، وأن الحكم المستأنف لم يتعرض بالجواب على ما أثارته بشأن إعداد القوائم التركيبية للمستأنف عليها عن كل سنة مالية طبقاً للتشريع المعمول به والتي تضمنت الكفالة البنكية محل النزاع وهي القوائم التي لا يمكن إنجازها إلا بعد موافقة المجلس الإداري وترخيصه على إيداعها بالسجل التجاري ، وذلك بعد إعداد تقرير مراقب الحسابات ، وأن الحكم المستأنف عندما اعتبر بأن عقد الكفالة محل النزاع لم يحترم عند إبرامه مقتضيات المادة 70 من قانون رقم 17.95 المتعلقة بالترخيص المسبق لمجلس الإدارة عند إبرامه لم يجعل لما قضى به أي أساس قانوني خاصة وأن المؤسسة العارضة كمؤسسة مالية بنكية مستثناة من أحكام المادة 70 أعلاه وخاصة أن القوائم التركيبية للمستأنف عليها لسنة 2016 تضمنت التصريح بمبلغ الكفالة البنكية ضمن ديون الشركة وهي القوائم التي يتم إنجازها بترخيص من المجلس الإداري لشركة شركة م. ومن مراقب حساباتها ، وأن الحكم المستأنف عندما اعتبر بأن شركة م. شركة أجنبية عن عقد الكفالة لعدم وجود إذن مسبق لمجلس إدارتها لم يجعل لما قضى به أي أساس قانوني خاصة وأن عقد الكفالة محل النزاع تم توقيعها من طرف المدير العام للشركة بتاريخ 9/5/2016 وحاملة الطابع أو خاتم الشركة ومصححة الإمضاء من طرف المدير العام الذي له سلطة واسعة في التصرف باسم الشركة والذي سبق له وأن قدم بياناً إلى الجمعية العامة بخصوص التوقيع على الكفالة البنكية محل النزاع وموافقة المجلس الإداري على ذلك وفق الوارد بالقوائم التركيبية للشركة لسنة 2016 ولا يمكن الاحتجاج ضدها بالنظام الأساسي للشركة وبقرارات مجلس الإدارة التي تحد من سلط المدير العام ، وأن الحكم المستأنف لما قضى ببطلان الكفالة البنكية محل النزاع لم يجعل لما قضى به أي أساس قانوني وسيء التعليل الموازي لانعدامه بتطبيق المادة 70 من القانون رقم 17.95 بالرغم من استثناءها باعتبارها مؤسسة بنكية ، وبالرغم من كونها غير عن القانون الأساسي للشركة وأجهزتها الإدارية ولا يمكن مواجهتها بها طبقاً لأحكام الفصل 228 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على أن الالتزامات لا تُلْزِمُ إلا لمن كان طرفاً في العقد فهي لا تضر الغير ولا تنفعهم إلا في الحالة المنصوص عليها في القانون ، وباعتبار أن الحكم المستأنف جاء خارقاً للفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود وكذلك لأحكام المواد 67 و 68 و 69 و 74 من القانون رقم 17.95 وللفصل 228 من قانون الالتزامات والعقود الأمر الذي يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من بطلان عقد الكفالة محل النزاع المؤرخة في 2016/05/09 مع عدم نفاذها اتجاه المدعى عليها الثانية شركة م. وتحميلها الصائر والحكم من جديد برفض الطلب المضاد لشركة شركة م. مع تحميلها الصائر ، ملتمسة قبول الاستئناف شكلا وموضوعا إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من بطلان عقد الكفالة محل النزاع المؤرخة في 9/5/2016 مع عدم نفاذها اتجاه المدعى عليها الثانية شركة م. وتحميلها الصائر والحكم من جديد برفض الطلب المضاد لشركة شركة م. مع تحميلها الصائر ، وأرفقت المقال بنسخة من الحكم المستأنف ونسخة من المستخرج المتعلق بالتصريحات السلبية الواردة بالقوائم التركيبية ونسخة من المستخرج المتعلق بالتصريحات الإيجابية الواردة بالقوائم التركيبية .

وبناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها شركة م. بواسطة نائبها والتي أوضحت فيما يخص الدفع المتعلق بخرق أحكام الفصول 1 و 32 و 516 من ق م م ذهبت المستأنفة إلى أن محكمة البداية اعتمدت فيما يخص رد دفوعاتها المتعلقة بعدم إتمام البيانات الواردة بالمقال المضاد والواردة بالمواد 32 و 516 من ق م م على المادة 49 من ق م م وتطرقت المستأنفة للمادة 1 من ق م م المتعلق بالصفة والأهلية والمصلحة مشيرة إلى عدم جواز تقاضي الشركة باسمها الشخصي سواء أكانت مدعية أو مدعى عليها إلا إذا كانت ممثلة في شخص ممثلها القانوني مع بيان مقرها الإجتماعي لكن هذا الدفع هو واه ومردود من جميع النواحي على اعتبار أن الصفة هي مستمدة مبدئيا من المقال الإفتتاحي الذي بمجرد وضعه يكون قد أقام الصفة والأهلية لفرقاء الدعوى، وأن القول بخرق هذا الأمر يفيد بكون المقال الإفتتاحي في المرحلة الإبدائية كان مختلا وإلا لما تم التذرع بذلك ، ومن جهة ثانية فإنها ولما كانت قد وجهت ضدها دعوى بذريعة أنها كفيلة فإنها اكتسبت هذه الصفة من هذا المنطلق وإلا لما جاز قبول المقال الإفتتاحي أصلا باعتبار أن لا تتجزأ ، ومن جانب آخر فقد سبق لها خلال مرحل البداية ودرءا لكل نقاش عقيم أن تقدمت بمذكرة جواب مع مقال إصلاحي خلال جلسة 26/10/2020 تضمن اسم الشركة كاملا ومقرها وغير ذلك من البيانات وبالرغم من ذلك لازالت المستأنفة تصر على عدم الركون إليها إذ بالرجوع للمقال الإصلاحي المدلى به ابتدائيا وبالرغم من عدم وجود أي عيب شكلي من جهة وبالرغم من مقتضيات المادة 49 من ق م م من جهة ثانية وبالرغم من إصلاح المسطرة التي لم تكن مختلة يبقى معه ما أثير بهذا الخصوص واهيا وعديم الأساس ، كما وأن الحكم المطعون فيه وحين أشار إلى عدم تضرر مصلحة المستأنفة استنادا للفصل 49 من ق م م إنما جاء ذلك درءا للمناقشة السوفسطائية ودون أن يقر بوجود خروقات شكلية باعتبار أن هذا الحكم لم يعترف بوجودها أصلا ، وإجمالا يبقى ما أثير من خروقات واهيا ومعدوم الأساس ويتعين رده ،وفيما يخص الدفع المتعلق بخرق المادة 99 من قانون 95 - 17 المتعلق بشركات ذهبت المستانفة إلى وجود خرق للفصل 99 الذي يقضي بما يلي : " يمكن إبطال الإتفاقات المشار إليها في المادة 95 والمبرمة دون سابق ترخيص من مجلس الرقابة إذا ترتبت عنها نتائج مضرة بالشركة وذلك دون المساس بمسؤولية المعني بالأمر ، تتقادم دعوى الإبطال بمرور ثلاث سنوات ابتداءا من تاريخ الإتفاق غير أنه إذا تم كتمانه فيسري أجل التقادم من اليوم الذي تم فيه كشف وجوده ويمكن تدارك الإبطال بتصويت للجمعية العام تبعا لتقرير خاص من مراقب أو مراقبي الحسابات يعرض الظروف التي لم تتبع من أجلها مسطرة الترخيص وتطبق الفقرة الرابعة من المادة 97 ولا يحول قرار الجمعية العامة العادية دون ممارسة دعوى التعويض الرامية إلى إصلاح الضرر الذي لحق الشركة " لكن وخلافا لما تنعاه المستأنفة والذي يبقى نعيها مردودا عليه بنص القانون كما سيتجلى من المناقشة الآتية بعده فمن جهة فإن ما ذهبت إليه المستأنفة يتعارض وما تقضي به المادة 99 المذكورة باعتبار أن هاته الأخيرة تتعلق بدعوى الإبطال بخصوص الإتفاقات الواردة بالفصل 95 من نفس القانون وهي الإتفاقات التي تبرم بين الشركة وأحد أعضاء إدارتها الجماعية أو مجلس الإدارة الجماعية أو أحد المساهمين فيها ، كما أن مناط دعوها خلال المرحلة الإبتدائية هو المادة 307 من ق ل ع لوجود اختلال يهم مسألة الأهلية في عقد الكفالة باعتبار أن رئيس المقاولة هو غير مؤهل لإبرام عقد الكفالة وليست له النيابة القانونية للإلتزام باسمها في ظل غياب ترخيص المجلس الإداري عملا بالمواد 3 و 12 و 307 من قانون الإلتزامات والعقود وكذا المادة 70 من قانون شركات المساهمة ومن زاوية ثانية ، وكما أوضحت فإن علمها بعقد الكفالة منشأه هو تقديم المقال الإفتتاحي وهو 26/12/2019 والذي إن كان محل للتقادم فإنه يتم احتسابه على ضوئه الأمر الذي لا يجعل للمادة المستدل بها محلا للتطبيق أيض وبخصوص تذرع المستأنفة بالقوائم التركيبية فإن هذا القول مردود فيه, على اعتبار أنها اكدت انعدام علمها بوجود عقد الكفالة ولم يسبق أن تبث بمقبول واقعة علمها به وأنه لا يوجد بين طيات الملف المعروض على المحكمة ما يفيد من قريب أو من بعيد واقعة علمها بالعقد موضوع النزاع كما لا يوجد بقوائمهما التركيبية مايشير لوجود عقد كفالة تتحمل بها ، كما أنه لم يسبق للمسمى نجيب (ج.) أن استحصل على أية موافقة أو تصريح أو إجازة الكفالة المزعومة ويبقى سائر ما أثير بهذا الصدد واهيا أيضا وينبغي رده، وبخصوص الدفع المتعلق بعدم ارتكاز الحكم المستانف على اساس قانوني سليم وسوء التعليل وخرق حقوق الدفاع بعدم الجواب على المواد 67 و 68 و 69 و 74 من قانون شركات المساهمة وسوء تطبيق المادة 70 منه وخرق مقتضيات الفصلين 228 و 230 من ق ل ع لكن وخلافا لما تتذرع به المستانفة فقد أكدت ولازالت بكون العقد موضوع الكفالة لم يتضمن اسمها ككفيلة من خلال انعدام وجود توقيعها وخاتمها والذي يعبر عن إرادتها بموافقتها على كونها كفيلة في العقد موضوع النزاع، إذ بالرجوع للعقد موضوع النزاع وبياناته لايوجد به من أنه موقعا من قبلها أو مذيل بخاتمها ككفيلة ، وبالتالي يبقى أمر نفاذه اتجاهها غير ذي أثر، ويبقى هو والعدم سواء، وهكذا تبقى شركة م. غير معنية بهذا العقد الذي لم تكن طرفا فيه للأسباب الشكلية المذكورة استنادا لمبدأ نسبية العقود ، كما أنه وعلى فرض التسليم بصحة العقد وهو أمر غير وارد فإنه موقع من طرف السيد نجيب (ج.)، فإنه في غياب خاتم الشركة وكذا إلزامية كتابة(1) Faire précéder la signature par la mention écrite de la main de la caution: Lu et approuvé, bon pour accord وهو ما سبق وأن قام به السيد نجيب (ج.) من خلال توقيعه لكفالته الشخصية التي توصلت بها المستأنفة بتاريخ 05 غشت 2009 وكذا تلك الموقعة بتاريخ 11 أكتوبر 2013 كما أنه بمراجعة الفقرة السادسة للعقد المذكور في الصفحة الثانية فإنها تتحدث كما لو تعلق الأمر بشخص ذاتي :

En cas de décès de la caution tous ses héritiers, ayants droits

وهذا ما يؤكد من أن المستأنفة قد وقع لها خلط بين الشخص المعنوي والشخص الذاتي مما جعلها تستهتر بكافة الإجراءات القانونية التي يستلزمها منح الكفالة بالنسبة لشركة منجرد وهو أمر كاف لتبوث التخبط الذي وقعت فيه وراحت تجيز عقودا خارج السياق القانوني، وعن الترخيص القانوني من قبل المجلس الإداري وفي ظل عدم توافره كما تم توضيحه فإنه يجعل عقد الكفالة غير نافذة في مواجهتها، وأن السعي إلى التخفي وراء مزاعم واهية سوف لن يسعف المستأنفة في رأب الصدع والإختلال الذي شاب عمليتها التعاقدية المنشأة على وجه قانوني غير صحيح ، وأن مقتضيات المادة 70 من قانون شركات المساهمة هو صريح في تأكيد هذا الأمر، وأن محاولة الإستدلال بنصوص قانونية على واقعة لاتخص النصوص موضوع الإستدلال يبين بكيفية واضحة انعدام الأساس الذي ترتكز عليه المستأنفة التي وفي سبيل التنكر لمقتضيات الفصل 70 من قانون شركات المساهمة سعيا منها لإجازة عقد الكفالة و في حقها فإنها منحت المدير العام للشركة كامل الصلاحية دون اية حدود تذكر في خرق صارخ وقراءة مغلوطة وتأويل معيب لمقتضيات الفصول 67 و 68 و 69 و 70 و 74 من قانون شركات المساهمة وأنه بالرجوع لنص المادة 70 من ذات القانون فإن صريحا في التأكيد على أنه تكون موضوع ترخيص من لدن مجلس الإدارة تحت طائلة عدم الإحتجاج ضدها الكفالات والضمانات الإحتياطية والضمانات التي تمنحها شركات المساهمة غير التي تستغل مؤسسات بنكية أو مالية وأن النص المشار إليه يؤكد بما لايدع مجالا للشك على قاعدة أساسية وهي لزوم الحصول على ترخيص من قبل مجلس الإدارة, بالرغم من سعي المستأنفة لإعطاء تصور مخالف لما يقضي به النص المذكو ، وأن المشرع وحين استلزم الحصول على الترخيص المذكور, فإن ذلك يقينا منه بجسامة عقد الكفالة وما يستتبع ذلك من آثار قد تعصف بالمقاولة عموما إن هي أقدمت على أمر مماثل لما فيه من خطورة على ماهيتها ووجودها وبالأحرى أن يكون هذا المتعاقد معها مؤسسة بنكية فيها أقسى درجات الحيطة والإلتزام بالضوابط القانونية والمسطرية ، وان العمل القضائي استقر على بطلان جميع الطلبات التي تسير في هذا الإتجاه ومن ار الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بفاس والقاضي بما يلي تبين بالإطلاع على عقد الكفالة الحامل لتاريخ 07/12/1995 المستند عليه في مطالبة الشركة ح.ل. بالإداء تضامنا للدين المترتب بذمة شركة ز.ع. أنه لا يتضمن ما يفيد كونه موضوع ترخيص لدى مجلس إدارة الشركة المواجهة به وطالما أن مقتضيات الفصل 70 من القانون 17/95 من شركات المساهمة جاء واضحا في تحديد الأثر المترتب للكفالات والضمانات الإحتياطية الممنوحة من طرف شركات المساهمة التي لم تكن موضوع ترخيص من مجلس إدارتها في عدم إمكانية الإحتجاج بهذه الكفالات والضمانات ضد الشركة ومتى كان الأمر كذلك فإن دفع المستأنفة بعدم حجية الكفالة وتمسكها ببطلانها كان على أساس سليم " القرار عدد 836 بتاريخ 20/6/2011 ملف عدد 2009/1079 ، وأن الحكم المطعون فيه أجاب عن هذا الأمر بذات المنحى الذي سار عليه العمل القضائي وأن هذا الأمر جلي وواضح من تعليلاته المستندة على روح القانون الذي تسعى المستأنفة إلى التشكيك فيه ، فالحكم موضوع الطعن وضع الفصول المحتج بها وأجاب عنها رادا جميع دفوعات المستانفة, من خلال التأكيد بالقول بأنه بعد الرجوع لعقد الكفالة تبين أنه أبرم من المسمى نجيب (ج.) الذي لم يحترم المقتضيات المتعلقة بالترخيص التي كان عليه أن يتأكد من احترامها قبل إبرام العقد كما أكد الحكم المستأنف بأن طلب البطلان أسس بناءا على مقتضيات الفصل 307 من ق ل ع نظرا لاختلال ركن الأهلية باعتبار رئيس المقاولة هو غير مؤهل في ظل غياب الترخيص الإداري عملا بالفصل المشار إليه عملا بالمادتين 3 و 12 من ق ل ع وكذا أوجه البطلان المستمدة من نص الفصل 70 من قانون شركات المساهمة وان السؤال الذي يطرح نفسه بإلحاح هو من أين اقتبست واستنتجت المستانفة سوء تطبيق المواد المحتج بها والحال أن المحكمة تقيدت بتطبيقها كما ألزمها بذلك النص ، وأنه وخلافا لما تتذرع به المستانفة من خرق الفصل 230 من ق ل ع فإن الإلتزام ينشئ بموجب إرادة حرة وسليمة وفق ما هو مسطر قانونا وتأسيسا على ذلك ولما كان عقد الكفالة يخالف روح الواقع والقانون فإنه أضحى مخالفا لإرادة الأطراف ومنشئا على وجه غير صحيح وغير قانوني وهو ما يجعل منه عقدا باطلا بكل المقاييس، وأن محكمة البداية وحين أقرت ببطلان عقد الكفالة فإن ذلك نابع من إيمانها بخرقه لنصوص قانونية آمرة لا مجال للإلتفاف عليها ومهما يكن من أمر فإن ماورد بمقال المستأنفة يبقى واهيا وغير مؤسس . وأنه ينبغي القول برده مع تأييد الحكم المستأنفة ، ملتمسة الحكم برد الإستئناف المقدم مع تأييد الحكم المطعون فيه وتحميل المستأنفة الصائر .

و بناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها والتي أوضحت فيما اثير بشان الدفع المتعلق بخرق المقال المضاد للمقتضيات الفصول 1 و 32 و 516 من قانون المسطرة المدنية تمسكت المستانف عليها بان الصفة و المصلحة استمدتها من خلال المقال الافتتاحي ، و ان العيب الشكلي لا اثر له وفق الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية وان المقال الاصلاحي و المقال المضاد لا يمكن للمستانف عليها اصلاحهما بدفوع واهية و انما هي تخضع لمقتضيات قانونية صريحة لا تحتاج الا التاويل او التفسير مادام ان الاشخاص الاعتبارية و الشركات تؤخذ في شخص ممثلهم القانوني و ليس باسمهم الشخصي، وبذلك فانه لا مجال للمستانف عليها و الحكم المستانف التمسك بمقتضيات الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية مادام ان المقالات المضادة والاصلاحية، و أنها تخضع لنفس الشروط الواجبة بالنسبة للمقالات الافتتاحية و بالتالي لا يمكن للمستانف عليها اصلاح مقالها المعيب و الخارق للقانون و للقواعد الامرة بناءا على مزاعم واهية في خرق صريح لمقتضيات الفصول 1 و 32 و 516 من قانون المسطرة المدنية و هي فصول من النظام العام وتطبق تلقائيا من طرف المحكمة على المقال المضاد لانه دعوى خصومة فرعية جديدة تخضع للمقتضيات القانونية المذكورة اعلاه ، و بالتالي فلا يمكن توجيه المقال المضاد ضد الشركة او بحضورها باسمها الشخصي لكونه وجه لغير ذي صفة و مصلحة في التقاضي الامر الذي يتعين معه باستبعاد ما اثارته المستانفة في هذا الاطار ، وبشان ما اثير المادة 99 من القانون رقم 95-97 تمسكت المستانفة بان دعواها مؤطرة بمقتضيات الفصل 307 من قانون الالتزامات و العقود و المادة 70 من قانون شركات المساهمة وسبق للمستانف عليها أن عرضت بكون بروتوكول الاتفاق الموقع بين أطرافه بتاريخ 9/5/2016 إن كانت ديباجة العقد تتضمن اسمها فهو غير مذيل بتوقيعها و لا بخاتمها ككفيلة للشركة المقترضة (ديما) غاز تم من جهة أخرى فإنها تتناقض مع نفسها و تقر بان بروتوكول الاتفاق حتى و ان كان موقع من طرف مديرها العام بصفتها كفيلة فيبقى غير نافذ في مواجهتها و تكون الكفالة مالها البطلان لعدم وجود اي ترخيص من المجلس الإداري للشركة بتأسيس الكفالة ملتمسة التصريح برفض الطلب ، وأنه لابد من تسجيل و إقرار المستانف عليها الصريح بكون بروتوكول الاتفاق محل النزاع هو موقع من طرف مديرها العام انه وفق المادة 67 من القانون رقم 17.95 ق بشركات المساهمة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.124 صادر في 14 من ربيع الآخر 1417 (30 أغسطس 1996) فانه يتولى الإدارة العامة للشركة تحت مسؤوليته إما رئيس مجلس الإدارة بصفته رئيسا مديرا عاما أو أي شخص طبيعي آخر يعينه مجلس الإدارة بصفة مدير عام يختار مجلس الإدارة وفق الشروط المحددة في النظام الأساسي إحدى الطريقتين لمزاولة مهام الإدارة العامة المشار إليهما في الفقرة الأولى ويتم إخبار المساهمين بهذا الاختيار في الجمعية العامة المقبلة ويخضع لإجراءات الإيداع والنشر والتقييد في السجل التجاري وفق الشروط المنصوص عليها في القانون إذا تولى رئيس مجلس الإدارة، الإدارة العامة للشركة تطبق عليه الأحكام المتعلقة بالمدير العام ، وفي حالة عدم تنصيص النظام الأساسي على أي اختيار يتولى رئيس مجلس الإدارة، تحت مسؤوليته مهام الإدارة العامة عندما يكون المدير العام متصرفا فإن مدة مهامه لا يمكن أن تتجاوز مدة انتدابه، يعتبر متصرفين غير تنفيذيين المتصرفون الذين لا يمارسون مهام الرئيس أو مهام المدير العام أو المدير العام المنتدب و ليسوا أجراء للشركة يمارسون مهام الإدارة ، ويجب أن يفوق عددهم عدد المتصرفين الذين يحملون إحدى هذه الصفات، وانه وفق المادة 68 من القانون أعلاه فانه لا يمكن للشركة ولا للغير من أجل التحلل من التزاماتهم ، الاحتجاج بعدم قانونية تعيين أشخاص مكلفين بتسيير الشركة أو إدارتها إذا تم نشر ذلك التعيين بصفة قانونية لا يمكن للشركة أن تحتج في مواجهة الغير بتعيين الأشخاص المشار إليهم أعلاه وانتهاء مهامهم ما لم يتم نشرها بصفة قانونية وانه وفق المادة 69 من القانون أعلاه فانه يحدد مجلس الإدارة التوجهات المتعلقة بنشاط الشركة ويسهر على تنفيذها وينظر كذلك في كل مسألة تهم حسن سير الشركة ويسوي بقراراته الأمور المتعلقة بها مع مراعاة السلط المخولة، بصفة صريحة لجمعيات المساهمين وفي حدود غرض الشركة يقوم مجلس الإدارة بعمليات المراقبة والتحقق التي يراها تلتزم الشركة في علاقتها بالأغيار حتى بتصرفات مجلس الإدارة التي لا تدخل ضمن غرضها، ما لم تثبت أن الغير كان على علم بأن تلك التصرفات تتجاوز هذا الغرض أو لم يكن ليجهله نظرا للظروف ولا يكفي مجرد نشر النظام الأساسي لإقامة هذه الحجة لا يحتج ضد الاغيار بمقتضيات النظام الأساسي التي تحد من سلط مجلس الإدارة ، وانه وفق المادة 74 من القانون أعلاه فانه يتمتع المدير العام في حدود غرض الشركة بأوسع السلط للتصرف باسمها في جميع الظروف مع مراعاة السلطات التي يخولها القانون صراحة لجمعيات المساهمين ولمجلس الإدارة كما يمثل الشركة في علاقاتها مع الأغيار، وتلتزم الشركة حتى بتصرفات المدير العام التي لا تدخل ضمن غرضها ما لم تثبت أن الغير كان على علم بأن تلك التصرفات تتجاوز هذا الغرض أو لم يكن ليجهله نظرا للظروف ولا يكفي مجرد نشر النظام الأساسي لإقامة هذه الحجة ، لا يحتج ضد الأغيار بمقتضيات النظام الأساسي أو بقرارات مجلس الإدارة التي تحد من سلط المدير العام، وانه وفق المادة 74 المكررة من أعلاه فانه يمثل مجلس الإدارة رئيس مجلس الإدارة، وينظم ويدير أشغاله التي يقدم بشأنها بيانا إلى الجمعية العامة ويسهر على حسن سير أجهزة الشركة ويتأكد بصفة خاصة من قدرة المتصرفين على أداء مهامهم يحصل كل متصرف على جميع المعلومات الضرورية للقيام بمهامه ويمكنه أن يطلب من الرئيس كل الوثائق والمعلومات التي يعتبرها مفيدة، و تبعا لذلك و وفقا للمقتضيات القانونية المذكورة أعلاه فان رئيس المدير العام للشركة المدعى عليها له كامل الصلاحية في تدبير و تسيير نشاط الشركة و تمثيلها و اتخاذ جميع القرارات من اجل القيام بذلك في جميع الظروف ، و ان الشركة تبقى ملزمة بجميع تصرفاتها اتجاه الاغيار و من بينهم العارضة حتى بتصرفات المدير العام التي لا تدخل ضمن غرضها ، و لا يمكن الاحتجاج عليها بمقتضيات الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون رقم 95-17 و لا بقانونها الأساسي و لا بقرارات مجلس الإدارة التي تحد من سلط المدير العام وذلك وفق أحكام المادة 74 من نفس القانون رقم 95-17 المتعلق بشركة المساهمة فضلا عن ذلك فان الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون رقم 95-17 لا محل لمواجهتها به مادام ان المشرع المغربي استثنى فيها المؤسسات البنكية و المالية من وجوب الحصول على ترخيص المجلس الإداري للشركة حول مضمون الكفالة موضوع النزاع، وأن الشركة المستانف عليها تعد في نهاية كل سنة مالية جردا مفصلا لمختلف عناصر و خصوم الشركة في تلك الفترة و تعد القوائم التركيبية السنوية طبقا للتشريع المعمول به و تعد تقريرا بالتسيير، و بالتالي يبقى ادعاؤها بكونها لم تعلم بعقد الكفالة محل النزاع الا بمناسبة استدعائها في إطار الملف موضوع النزاع غير جديرة بالاعتبار ، وادعائها كذلك بكون مديرها العام لم يحصل على الموافقة او التصريح بالاجازة وانه مادام ان المدير العام للشركة المستانف عليها هو الوحيد الذي له الصفة القانونية في تمثيل الشركة و التوقيع باسمها مادام انه تم تعينه من طرف المجلس الاداري للشركة بالاجماع في الجمعية العمومية ، و ان عملية اشهار القوائم التركيبية في كل سنة مالية تؤكد علم المجلس الاداري بجميع معاملاتها المالية سواء الاجابية او السلبية انطلاقا من تصريحاتها الضريبية الممسوكة من قبل مراقب الحسابات الذي يكون الزاميا بالنسبة لشركات المساهمة، وان المستانف عليها لم تستطع مناقشة قوائمها التركيبية و ما تضمنته من مبالغ مالية المسجلة بها و علم المجلس الاداري بالكفالة البنكية محل النزاع بتاريخ 9/5/2016و التصريح بمبلغها ضمن القوائم التركيبية و ايداعها بسجلها التجاري ، وبذلك تكون احكام المادتين 95 و 99 من مدونة التجارة واجبة التطبيق في اطار الملف موضوع النزاع و الحكم وفق مطالب الشركة العارضة الواردة بمقالها الاستئنافي مادام ان المدير العام للمستانف عليها وقع عقد الكفالة و بروتوكول الاتفاق محل النزاع ، وهو يتوفر على سلطات واسعة في اتخاذ جميع القرارات و لم يتم عزله بأي مقتضى فتبقى المستانف عليها ككفيلة متضامنة ضامنة لمجموع الدين موضوع عقد القرض و عقد الضمان و الكشوف الحسابية المفصلة لأنه بمقتضى الكفالة التضامنية المذكورة يحق للبنك العارض كدائن مطالبة الكفيل بأداء مبلغ الدين على سبيل التضامن مع المدين الأصلي ومادام ان المستانف عليها ملزمة قانونا باحترام القانون رقم 889 الخاص بالقواعد المحاسبية الملزمة على التاجر احترامها ، وبالتالي فان ايداع القوائم التركيبية للمستانف عليها في سجلها التجاري يؤكد علمها بالكفالة البنكية محل النزاع، وعليه فانها لم تخرق مقتضيات المادة 70 من القانون رقم 95-17 وانه بموجب المواد 67 و 68 و 69 و 74 من القانون رقم 95.17 المتعلق بشركة المساهمة فان المدير العام للشركة المستانف عليها يتولى الإدارة العامة للشركة و يتمتع بأوسع السلط للتصرف باسمها و لحسابها في جميع الظروف و الكل تحت مسؤوليته ، وان الشركة المدعية فرعيا تبقى ملزمة بتصرفات مديرها العام و لا يمكن مواجهتها بمقتضيات قانونها الأساسي ولا بقرارات مجلس الإدارة ، وأن مديرها العام يمارس مهمة التدبير و التسيير بشكل مستقل عن أي تبعية لمجلس الإدارة وبذلك فان المستانف عليها لا يمكنها مواجهتها بمقتضيات الفصل 307 من قانون الالتزامات و العقود لكون مديرها العام يتمتع بكامل الأهلية و له الصفة القانونية للتصرف باسم الشركة لحسابها وقت إبرام بروتوكول الاتفاق و عقد الضمان و لم يصدر أي قرار بعزله و بالتالي فلا يمكن للمستانف عليها التحلل من التزاماتها بعدم قانونية تصرف مديرها العام مادام ان تعينه تم بصفة قانونية مادام ان ضمانها و ضمان مديرها العام بسداد مبلغ القرض ضمان صريح و واضح و لا يعتريه أي اختلال وفق ما تم تفصيله أعلاه فلا يمكن مواجهتها، وبذلك فان المستانف عليها لا يمكنها مواجهتها بمقتضيات الفصل 307 من قانون الالتزامات و العقود لكون مديرها العام يتمتع بكامل الأهلية و له الصفة القانونية للتصرف باسم الشركة حسابها وقت إبرام بروتوكول الاتفاق و عقد الضمان ولم يصدر أي قرار بعزله و بالتالي فلا يمكن للمستانف عليها التحلل من التزاماتها بعدم قانونية تصرف مديرها العام مادام ان تعينه تم بصفة قانونية و واضح و لا يعتريه أي اختلال مادام ان ضمانها و ضمان مديرها العام بسداد مبلغ القرض ضمان صريح ووفق ما تم تفصيله أعلاه فلا يمكن مواجهتها بمقتضيات المادة 70 من القانون رقم 95-17 الذي لا محل لتطبيقه في الملف موضوع النزاع مادام ان الرئيس المدير العام للشركة له كامل الصلاحية في تدبير و تسيير نشاط الشركة و تمثيلها و اتخاذ جميع هذه القرارات في هذا الإطار بدون الحاجة إلى ترخيص من لدن مجلس الإدارة مادام ان إرادة مديرها العام لم تعتريها اي عيب من عيوب الرضى و مادام ان المؤسسات البنكية و المالية مستثنيات من ضرورة حصول على ترخيص المجلس الإداري بشان الكفالة محل النزاع ، ملتمسة رد جميع مزاعم المستأنف عليها لكونها غير قائمة على أي أساس من الواقع والقانون والحكم تبعا لذلك وفق مقالها الاستئنافي .

و بناءا على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها والتي أوضحت أنه بخصوص الجانب الشكلي فإنها أجابت عن هذا الأمر وأن المستأنفة لم تكن ردودها بهذا الخصوص مؤسسة من خلال إعادة تكرار ذات المزاعم السابقة ذلك أن المستأنفة عادت للحديث لتتذرع على أن محكمة البداية اعتمدت فيما يخص رد دفوعاتها المتعلقة بعدم إتمام البيانات الواردة بالمقال المضاد والواردة بالمواد 32 و 516 من ق م م على المادة 49 من ق م م وأن هذا الدفع تم الإجابة عنه كما تم رده من خلال الحكم المطعون فيه الذي كان مؤسسا في هذا الباب ، وأنها تؤكد على أن الصفة هي مستمدة مبدئيا من المقال الإفتتاحي الذي بمجرد وضعه يكون قد أقام الصفة والأهلية لفرقاء الدعوى, وأن القول بخرق هذا الأمر يفيد بكون المقال الإفتتاحي في المرحلة الإبدائية كان مختلا وإلا لما تم التذرع بذلك ومن جهة ثانية فإنها ولما كانت قد وجهت ضدها دعوى بذريعة أنها كفيلة فإنها اكتسبت هذه الصفة من هذا المنطلق وإلا لما جاز قبول المقال الإفتتاحي أصلا باعتبار أن الصفة لا تتجزأ ، ومن جانب آخر فالمستأنفة لم تناقش دفعها بخصوص تقدمها خلال مرحلة البداية بمذكرة جواب مع مقال إصلاحي خلال جلسة 26/10/2020 تضمن اسم الشركة كاملا ومقرها وغير ذلك من البيانات ، وبالرغم من ذلك لازالت المستأنفة تصر على عدم الركون إليها و أنه بالرجوع للمقال الإصلاحي المدلى به ابتدائيا وبالرغم من عدم وجود أي عيب شكلي من جهة وبالرغم من مقتضيات المادة 49 من ق م م من جهة ثانية وبالرغم من إصلاح المسطرة التي لم تكن مختلة يبقى معه ما أثير بهذا الخصوص واهيا وعديم الأساس وعليه يبقى ما يتم الإصرار عليه من خروقات واهيا ومعدوم الأساس ويتعين رده وذهبت المستأنفة بخصوص مناقشة الفصل 95 و 99 من القانون رقم 95-97 إلى وجود إقرار منها بخصوص توقيع المدير العام على بروتوكول الاتفاق موضوع النزاع لكن المستأنفة تسعى إلى استنتاج وتأويل ما شاءت من دفوعاتها، وبالرغم من ذلك تبقى استنتاجاتها متناقضة مع ما تسعى لطرحه ذلك أنها أكدت بكونها ذهبت إلى القول بكون بروتوكول الاتفاق الموقع بتاريخ 9/5/2016 إن كانت ديباجة العقد تتضمن اسمها فهو غير مذيل بتوقيعها ولا بخاتمها ككفيلة لتستنتج إقرارها من خلال التأكيد على أنه حتى في حال وجود توقيع المدير العام فهو غير نافذ في مواجهتها وأن استنتاج المستانفة هو مغلوط وخاطئ وفي غير محله ولا يمكن تحميله أكثر مما يحتمل على اعتبار أن قصدها هو واضح ولامجال للإلتفاف عليه، فقد أكدت ولازالت تؤكد بكون العقد موضوع الكفالة لم يتضمن اسمها ككفيلة من خلال وجود توقيعها وخاتمها والذي يعبر عن إرادتها بموافقتها على كونها كفيلة في العقد موضوع النزاع وأن الأمر لم يقف عند حد عدم وجود خاتمها وتوقيعها بل تعداه إلى عدم وجود الترخيص القانوني من قبل المجلس الإداري وهو ما يجعل عقد الكفالة غير نافذ في مواجهتها ، وأن السعي إلى التخفي وراء مزاعم واهية ووراء نصوص قانونية لا تنطبق على وقائع النازلة الحالية ومحاولتها إعطاء تفسير لتلك النصوص ضدا على صراحتها سوف لن يسعف المستأنفة في رأب الصدع والإختلال الذي شاب عمليتها التعاقدية المنشأة على وجه قانوني غير صحيح، وأن مقتضيات المادة 70 من قانون شركات المساهمة هو صريح في تأكيد هذا الأمر، وأن محاولة الإستدلال بنصوص قانونية على واقعة لاتخص النصوص موضوع الإستدلال يبين بكيفية واضحة انعدام الأساس الذي ترتكز عليه المستأنفة، وأنه بالرجوع لنص المادة 70 من ذات القانون نجدها تؤكد بأنه تكون موضوع ترخيص لدن مجلس الإدارة تحت طائلة عدم الإحتجاج ضدها الكفالات والضمانات الإحتياطية والضمانات التي تمنحها شركات المساهمة غير التي تستغل مؤسسات بنكية أو مالية ، وأن النص المشار إليه يؤكد بما لا يدع مجالا للشك على قاعدة أساسية وهي الحصول على ترخيص من قبل مجلس الإدارة, بالرغم من سعي المستأنفة لإعطاء تصور مخالف لما يقضي به النص المذكور وأن المشرع وحين استلزم الحصول على الترخيص المذكور, فإن ذلك يقينا منه بجسامة عقد الكفالة وما يستتبع ذلك من آثار قد تعصف بالمقاولة عموما إن هي أقدمت على أمر مماثل لما فيه من خطورة على ماهيتها ووجودها وبالأحرى أن يكون هذا المتعاقد معها مؤسسة بنكية يفترض فيها أقسى درجات الحيطة والإلتزام بالضوابط القانونية والمسطرية ، وأنها سبق واستدلت بقرارات قضائية تسير في ذات اتجاه النازلة الحالية وهو مالم تتجرأ المستانف عليها على الخوض فيه ، وأنها أكدت أن مناط طلبها خلال المرحلة الإبتدائية هو المادة 307 من ق ل ع لوجود اختلال يهم مسألة الأهلية في عقد الكفالة باعتبار أن رئيس المقاولة هو غير مؤهل لإبرام عقد الكفالة وليست له النيابة القانونية للإلتزام باسمها في ظل غياب ترخيص المجلس الإداري عملا بالمواد 3 و 12 و 307 من قانون الإلتزامات والعقود وكذا المادة 70 من قانون شركات المساهمة وهو مالم تستطع المستأنفة إتباثه بمقبول ، وأن المستأنفة تحاول التدليس على المحكمة من خلال تقديم قراءتها لمقتضيات الفقرة السادسة من المادة 70 والتي لا تستند على أي أساس ، ومما جاء في جواب المستأنفة في هذا الباب " وحيث فضلا عن ذلك فإن الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون رقم 95-17 لامحل لمواجهة العارضة به ما دام أن المشرع المغربي استثنى فيها المؤسسات البنكية والمالية من وجوب الحصول على ترخيص المجلس الإداري للشركة حول مضمون الكفالة موضوع النزاع " ذلك أن الفقرة السادسة حين نصت على أنه " تكون موضوع ترخيص من لدن مجلس الإدارة تحت طائلة عدم الإحتجاج ضد الشركة الكفالات والضمانات الإحتياطية والضمانات التي تمنحها شركات المساهمة غير تلك التي تستغل مؤسسات بنكية أو مالية وفق الشروط التالية " فقد أكدت أن الأمر يتعلق بمانح الضامن وليس بالمستفيد منها أي أنه إذا كانت الكفالة فهي غير معنية بالحصول على ترخيص مجلس إدارتها والحال أن البنك في هذه النازلة هو مستفيد من الكفالة على علتها ، وبالتالي كان عليه إلزام موقعها بتقديم خيص مجلس إدارة الشركة التي يمثلها وهو الشرط الغير متوفر مما يتعين إبطال هذه الضمانة ، أما بخصوص الإستدلال بمقتضيات الفقرة الأولى من المادة 74 من نفس القانون فإنها نظمت سلطات المدير العام حين أحاطتها باستثنائين وهما احترام سلط جمعيات المساهمين وسلط مجلس الإدارة " يتمتع المدير العام في حدود غرض الشركة بأوسع السلط للتصرف باسمها في جميع الظروف مع مراعاة السلطات التي يخولها القانون صراحة لدمعيات المساهمين ولمجلس الإدارة " وأن ما يؤكد سوء نية المستأنفة هو إحجامها عن ذكر الإستثنائين عند سردها لنص الفقرة الأولى من المادة 74 من القانون 17-95 ، وبخصوص تذرع المستأنفة بالقوائم التركيبية فإنها أجابت عنه وتستغرب تناقض المستأنفة فهي من جهة تصرح بكون المدير العام له سلطات موسعة وأنها كبنك غير معنية بترخيص مجلس الإدارة ومن جهة أخرى تتحدث عن القوائم التركيبية ويبقى سائر ما أثارته المستأنفة من دفوعات واهيا وينبغي رده ، ملتمسة سماع الحكم وفق مذكراتها السابقة والحالية .

وبناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها والتي أوضحت أن المستانف عليها "شركة م." تتمسك بكون صفتها و أهليتها في الدعوى محل النزاع قائمة انطلاقا من المقال الافتتاحي للدعوى وانها تقدمت بمقال إصلاحي بجلسة 26/10/2020 ووجب احترام مقتضيات الفصول 1 و 32 و 516 من قانون المسطرة المدنية لكونه لا يمكن بتاتا قبول المقال المضاد للمستانف انطلاقا من المقال الافتتاحي المقدم من طرفها مادام ان المقال المضاد هو دعوى خصومة فرعية جديدة يخضع لنفس الشروط القانونية الواجب توفرها في المقال الافتتاحي او باعتبار مقتضيات الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية مادام ان الصفة من النظام العام و هي مسالة تخضع للمراقبة من طرف المحكمة خاصة، وان شركة المساهمة تؤخد في شخص مديرها العام و اعضاء مجلسها الاداري وفق القانون المنظم لشركات المساهمة الأمر الذي يتعين معه استبعاد ما أثارته المستانف عليها في هذا الإطار لبطلانه ، وانه من جهة أخرى فان المستانف عليها شركة م. لا تتنكر بكون السيد نجيب (ج.) هو مديرها العام ولا زال يسير الشركة المستانف عليها بهذه الصفة و يتولى إدارة جميع شؤونها و يوقع الى جميع هذه العقود الرابطة بين الشركة و الغير وان صفة ممثلها كمدير عام للشركة ثابتة انطلاقا من اجراءات الايداع و التقييد في السجل التجاري وهو الامر الذي لم تستطع المستانف عليها انکاره او الرد عليه و هو ما يعتبر اقرارا قضائيا وفق احكام الفصل 406 من قانون الالتزامات والعقود لان السكوت عن الرد يعتبر بمثابة اقرار، وانه لا يمكن للمستانف عليها ان تتنكر لالتزاماتها التعاقدية و القول بانها لا تعلم بحقيقة عقد الكفالة البنكية الا بمناسبة رفع الدعوى محل النزاع و ان مديرها العام لم يحصل على ترخيص من المجلس الاداري بشكل الكفالة محل النزاع و الحال ان الامر يتعلق بالمستانف عليها كشركة مساهمة لها مديرها العام المختار من طرف مجلسها الاداري بعد الاجماع من طرف الجمعية العامة وهو الشخص الوحيد الذي يمثلها ويوقع باسمها جميع العقود التي يتم اشهارها و يتم اعداد القوائم التركيبية السنوية واعداد جرد مفصل لمختلف عناصر وخصوم الشركة في كل سنة مالية و يعد تقريرا بالتسيير، وان قوائمها التركيبية المصادق عليها من قبل الجمعية العمومية يتم ايداعها بسجلها التجاري مرفقة بمراقب الحسابات، و بالتالي فان واقعة علم المجلس الاداري بالكفالة البنكية يتحقق بموجب الوثائق المذكورة اعلاه و القوائم التركيبية والتصريحات الضريبية التي تتضمن ديونها المالية و بالتالي فلا يمكن مسايرة المستانف عليها في مزاعمها الباطلة بعدم حصول العلم لمجلسها الاداري بعقد الكفالة لان الامر يتعلق بالشركة منظمة بمقتضى القانون و جميع تصرفاتها القانونية المبرمة من طرف ممثلها القانوني وهو مديرها العام ملزمة لها و لا يمكن نفيها عن طريق ادعاءات باطلة خارقة للقانون وغير مستساغة مادام ان السيد نجيب (ج.) لم يتم عزله و نفي صفة تمثيله للشركة باي شكل من الاشكال، وان الفصول المستشهد بها في اطار الدعوى محل النزاع و المتعلقة بتطبيق مقتضيات المواد 95 و 99 و 67 و 68 و 69 و 74 من القانون رقم 95-17 المتعلق بشركة المساهمة خاصة الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون ذكور و الفصول 230 و 228 من قانون الالتزامات و العقود هي واجبة التطبيق في إطار الملف موضوع النزاع ولا يمكن تجاوزها او تأويلها بصيغة أخرى وفق ما تعمدت المستانف عليها مناقشته بشكل مخالف لما ورد بالنصوص الحرفية لتلك المواد القانونية المسطرة اعلاه، وبذلك فلا يمكن تأويل مقتضيات الفقرة السادسة من المادة 70 من القانون المتعلق بشركة المساهمة و القول بانها تتعلق بمانح الضمان و ليس المستفيد منه لكون ذلك لم ينص عليه بتاتا بالفقرة المذكورة أعلاه ، و بالتالي فان التأويل الخاطئ لن يسعف المستانف عليها فيما تهدف اليه بسوء نية خاصة و ان الفقرة الأخيرة من المادة 74 من القانون أعلاه أكدت بشكل جازم على انه لا يحتج ضد الاغيار بمقتضيات النظام الأساسي او بقرارات مجلس الادارة التي تعد من سلط المدير العام، هذا فضلا على ان نفس المادة اكدت على صلاحية المدير العام للتصرف باسم الشركة في جميع الظروف و الزامها بتصرفات مديرها العام حتى تلك التصرفات التي لا تتعلق بنشاطها او غرضها التجاري ، وانه لا وجود لأي تناقض في محررات البنك العارض بعكس المستانف عليها التي تحاول جاهدة التنصل من التزاماتها بشكل مخالف للقانون لانه لو كانت المستانف عليها حسنة النية ما كانت ان تخالف قوائمها التركيبية و تصريحاتها الضريبية التي تضمنت مبلغ الكفالة البنكية محل النزاع و تخالف وثائقها المودعة بسجلها التجاري عبر انكارها المجاني العلم بالكفالة البنكية محل النزاع ، وانه وفق الفصل 231 من قانون الالتزامات و العقود فان كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية وهو الأمر المنتفي بالنسبة للمستأنف عليها على النحو المفصل عليه أعلاه الأمر ، ملتمسة رد جميع المستأنف عليها لكونها غير قائمة على أي أساس من الواقع والقانون والحكم تبعا لذلك وفق مقالها الاستنافي .

و بناءا على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 6/7/2023 حضرت الأستاذة العلوي عن الأستاذ العراقي فتقرر حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 13/7/2023 مددت لجلسة 27/7/2023 .

محكمة الاستئناف

حيث عرضت الطاعنة أوجه استئنافها تبعا لما سطر أعلاه .

وحيث إنه لما كانت البيانات المنصوص عليها في الفصل 32 من ق م م قصد منها ضمان التعريف بأطراف النزاع وتمكينهم من ابداء دفاعهم فإن القاعدة العامة المنصوص عليها في الفصل 49 من نفس القانون والتي تقرر أنه لابطلان بدون ضرر تكون هي الواجبة التطبيق ، وأن ما أثارته المستأنفة بشأن ما شاب المقالين المضاد والاصلاحي من نقص في البيانات بشأن أطراف النزاع لم يترتب عنه أي تشكك في هوية الأطراف ولم تتضرر منه الطاعنة هذا فضلا على أن المستأنف عليها قد تداركت ما شاب المقالين المذكورين من نقص بمقتضى مذكرتها التوضيحية اللاحقة و التي أشارت فيها الى البيانات بشأن التعريف بأطراف النزاع ، مما يتعين معه رد ما أثير بهذا الخصوص .

وحيث إنه بالإضافة الى أن المادة 99 من قانون 17.95 انما تتعلق بابطال الاتفاقات المشار اليها في المادة 95 وهي الاتفاقات التي تبرم بين الشركة و أحد أعضاء مجلس ادارتها الجماعية أو مجلس الرقابة فيها أو أحد المساهمين فيها و الاتفاقات التي يكون معنيا بها بصورة غير مباشرة أحد الاشخاص المشار اليهم في الفقرة السابقة أو التي يتعاقد بموجبها مع الشركة عن طريق شخص وسيط وذلك دون سابق ترخيص من مجلس الرقابة إذا ترتبت عنها نتائج مضرة بالشركة دون المساس بمسؤولية المعني بالأمر فإن المستأنف عليها شركة م. تمسكت في سائر أطوار المسطرة سواء خلال المرحلة الابتدائية أو أمام هذه المحكمة أن علمها بعقد الكفالة كان بتاريخ تقديم المقال الافتتاحي في 26/12/2019 مؤكدة انعدام علمها بوجود العقد المذكور ، وأن الثابت من وثائق الملف خلو ما يفيد ثبوت علمها بمقبول بذلك العقد، كما أنه لايوجد بالقوائم التركيبية العائدة لها أو ما أدلت به الطاعنة من وثائق بهذا الخصوص ما يشير لوجود عقد كفالة ، وبالتالي فإن واقعة العلم المدعاة من طرف المستأنفة تبقى غير ثابتة سواء من خلال ما أدلت به من مستخرج بالتصريحات السلبية أو الايجابية الواردة بالقوائم التركيبية ، لذا يبقى المعتبر للقول بذلك هو تاريخ تقديم الدعوى والذي على أساسه يحتسب التقادم ، مما يتعين معه رد الدفع بسقوط دعوى البطلان للتقادم لعدم ثبوت سابق علم المستأنف عليها بعقد الكفالة بالتاريخ المدعى من طرف المستانفة ولعدم انصرام الأجل المعتبر قانونا للقول بسقوط تلك الدعوى بالنظر الى تاريخ تقديم المقال الافتتاحي ، مما يتعين معه رد ما أثير بهذا الخصوص .

وحيث إنه طبقا للمادة 70 من نفس القانون أعلاه فإنه تكون موضوع ترخيص من لدن مجلس الإدارة تحت طائلة عدم الاحتجاج ضد الشركة الكفالات و الضمانات الاحتياطية و الضمانات التي تمنحها شركات المساهمة غير تلك التي تستغل مؤسسات بنكية أو مالية وهو ما مفاده أنه حتى في حالة توقيع مدير شركة المساهمة على عقد الكفالة فإن ذلك وحده يبقى غير كافي لقيام التزاماتها بصفتها كفيلة في غياب ترخيص من المجلس الإداري، و لأن القوة الملزمة تنصرف فقط الى العقود المنشأة على وجه صحيح، وفي غياب الترخيص المذكور فلا يمكن التمسك بعقد الكفالة والاحتجاج به على الشركة ، وأنه وبالإطلاع على عقد الكفالة المستند عليه في المطالبة بالأداء ضمانا للدين المترتب بذمة المدينة تبين أنه لايتضمن ما يفيد كونها كانت موضوع ترخيص من لدن مجلس ادارة الشركة المواجهة بها ، وأنه لامجال للاستناد الى المادة 74 من نفس القانون طالما أن هذه المادة وإن نصت على أن المدير العام يتمتع في حدود غرض الشركة بأوسع السلط للتصرف باسمها في جميع الظروف فإنها في نفس الوقت أوردت حدودا لتلك السلطة بضرورة مراعاة السلطات التي يخولها القانون صراحة لجمعيات المساهمين ولمجلس الإدارة ومن ضمنها ضرورة الترخيص من لدن مجلس الإدارة عند منح الكفالات ، ونفس الشيء بالنسبة للاحتجاج بالمواد من 67 الى 69 من نفس القانون و التي جاءت سابقة عن المادة 70 التي أوردت ضرورة الحصول على الترخيص من المجلس الإداري عند منح الكفالة ، كما أنه وخلاف للتفسير الذي اعطته المستأنفة بشأن الاستئناء الوارد في المادة 70 من كون البنك المؤسسة له الكفالة غير معني بالترخيص المذكور فإن المعنية بقاعدة وجوب حصول ترخيص المجلس الإداري لشركات المساهمة وهي تصدر أو تؤسس الكفالة لفائدة الغير مع استئناء المؤسسات البنكية أو المالية من الحصول على الترخيص ، ويقصد بهذا الاستثناء حالة البنك وهي تصدر أو تمنح الكفالة لفائدة الغير أي بصفتها كفيلة و ليس بصفتها مستفيدة من الكفالة ، وبذلك يبقى تأسيس الكفالة موضوع النازلة دون الحصول على الترخيص من المجلس الإداري للشركة يجعلها منشأة على وجه غير صحيح ويترتب عنها البطلان وهو ما قضى به الحكم المستأنف عن صواب لذا وجب تأييده ورد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس .

وحيث يتعين تحميل المستأنفة الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا في حق شركة م.

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر.