لا يمكن ان ينعى على القرار المطعون فيه خرق القانون بشان واقع لم يعرض عليه، اذ لم يسبق للطاعن ان دفع بانعدام صفته كتاجر أمام محكمة الاستئناف  التجارية  أو تمسك أمامها بكون نظامه الأساسي يجعل منه مرفقا عموميا الغاية منه تحقيق المنفعة العامة.
ان أمد التقادم المنصوص عليه في الفصل 388 من ق ل ع مبني على قرينة الوفاء حسبما يستخلص من صريح الفقرة الثانية من الفصل390 من نفس القانون. ومحكمة الاستئناف التجارية التي تبث لها ان التقادم  المتمسك به من الطاعن أسس وبني على قرينة الوفاء، واتضح لها من المقال الاستئنافي المقدم من  طرفه  انه  نفى  مديونيته،  تجاه المطلوب بالمبالغ التي يطالبه بها هذا الأخير، بادعائه عدم ادلاء المستأنف ضده بما يثبت قيمة  الاشغال  والحال انه أدلى بها  واستخلصت من ذلك دحضا لقرنية الوفاء، لم يخرق قرارها أي مقتضى وعللته تعليلا كافيا  وسليما  وبنته على أساس قانوني سليم.

القرار عدد 516 – المؤرخ في 23/04/2003 – ملف تجاري عدد : 655/3/1/2002
باسم جلالة الملك
و بعد المداولة للقانون
بناء على قرار السيدة رئيسة الغرفة بعدم اجراء بحث طبقا لاحكام  الفصل 363 من قانون المسطرة المدنية.
حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء بتاريخ 7/2/2002 ملف عدد 1987/00/10 ان المطلوب عبد الله بيوي تقدم  بمقال  مفاده  ان  مقاولته  كلفت  من طرف الطالب المكتب الوطني للكهرباء ببناء حائط على مجموع ارضية مركز التوزيع  التابع للمكتب  بقصبة  تادلة حسب الصفة رقم 8021/9 وقد قامت مقاولته بجميع الاشغال المتفق عليها في دفتر  التحملات،  وقد بلغت تكاليف الاشغال مبلغ 420.404.02 درهم  توصل منها بمبلغ137.338.11 درهم وما  وزال متخلدا  بذمته  مبلغ 283.065.91  درهم والتمس الحكم عليه بأداء المبلغ المذكور مع الفوائد القانونية ابتداء من  تاريخ  انتهاء  الاشغال  وبارجاع مبلغ الضمانة النهائية المودعة لدى المكتب على الصفقة مع تعويض عن التأخير  والتماطل  فأصدرت  المحكمة التجارية حكما قضى على المدعى عليه بأدائه للمدعي  مبلغ 283.065.91 درهم  مع  الفوائد  القانونية  من  تاريخ  الطلب وبارجاعه الضمانة النهائية المودعة لديه  عن  الصفقة  رقم 8021 ورفض باقي الطلبات استانف من طرف المدعى عليه وتقدم بمقال اصلاحي التمسن  بمقتضاه  تقديم  استئنافه  بمحضر  السيد الوزير الأول  والعون القضائي ووزير الطاقة والمعادن، وبعد لجوء محكمة الاستئناف التجارية لخبرة أصدرت القرار  المطعون  فيه  قضى  بتاييد  الحكم المستأنف.
في شان الوسيلة الأولى.
حيث ينعى الطاعن على القرار الطعون فيه خرق الفصول 1 و345 من ق م م و228 م ق ل ع وعدم الجواب على دفوعه المستمدة من عدم توفر المطلوب على الصفة وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني  وخرق  قاعدة ان الالتزامات لا تلزم إلا من كان طرفا في العقد بدعوى انه اثار دفعا مستمدا من  عدم  توفر المطلوب  على  الصفة للتقاضي والمطالبة بالمبالغ التي حصل عليها لانه ليس طرفا في عقد المقاولة المبرم بين العارض  والمقاولة  المكلفة بإنجاز الاشغال، وان شخصية المقاولة مستقلة عن شخصية مسيرها  أو مالكها، والقرار المطعون فيه لم يجب اطلاقا على هذا الدفع ولم يعلل تاييده للحكم الابتدائي في حين ان الفصل 345 من ق م م  يلزم  محاكم  الاستئناف  بتعليل قراراتها والاحالة على دفوع الأطراف علما ان الصفة من النظام العام تثار تلقائيا  من  المحكمة وبالرجوع إلى العقد يتبين انه ابرم مع المقاولة بصفتها الشخصية وبالتالي فان المطلوب لا يتوفر على الصفة للتقاضي حول عقد المقاولة، وعلى فرض انه يمثلها فذلك لا يبرر ان يقدم الدعوى عوضا عنها، ويوجد تباين  واضح  بين الذمة المالية الشخصية للمطلوب وذمة المقاولة المتعاقدة كشخص معنوي، والحكم الصادر عن المحكمة التجاري المؤيد بالقرار المطعون فيه يشكل خرقا للفصل 1 من ق م م لانه استجاب لطلب قدمه طرف لا صفة له كما انه خرق الفصل 228 من ق ل ع الذي يتضمن ان الالتزامات لا تلزم الا من كان طرفا في العقد ولا تنفع طرفا اجنبيا عنه زيادة على ذلك فان المحكمة لم تجب على هذه الدفوع وفي جميع الحالات لا يجوز لها ان تتبنى تعليلا خاطئا مما يتعين معه نقض قرارها.
لكن، حيث ان محكمة الاستئناف التجارية لم تتبنى تعليلات الحكم الابتدائي  بشان  ما اثير  بالنسبة  للصفة بل اتت بتعليلاتها الخاصة واجابت على ما اثير بشأنها خلافا لما اثاره  الطاعن  بقولها :     » انه  من  الثابت  بالرجوع إلى أوراق الملف وخاصة إلى دفتر التحملات ونسخة من شهادة التقييد بالسجل التجاري ان الممثل القانوني لمقاولة بيوي للاشغال هو المستأنف ضده مما يكون ما تمسك به الطاعن من انعدام  الصفة  غير  مبرر ويتعين عدم الالتفات إليه » وهو تعليل غير منتقد والوسيلة خلاف الواقع وغير مقبولة.
في شان الوسيلة الثانية.
حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه التاويل الخاطئ  للفصل 6 من  مدونة  التجارة  والمادة 5 من  القانون المحدث للحاكم التجارية وخرق الفصل 8 من القانون رقم 41.90 المحدث للمحاكم الإدارية وعدم الجواب على دفوع قدمت بكيفية صحيحة وخرق الفصل 354 من ق م م وانعدام التعليل  وعدم الارتكاز على أساس قانوني سليم بدعوى انه دفع بعدم الاختصاص النوعي استنادا إلى صفته كمؤسسة عمومية، وهي  صفة  ثابتة  وليست محل معارضة، اذ وجهت الدعوى ضده بصفته هاته، واعتمادا على هذه الصفة تم ادخال  العون القضائي  في  الدعوى  اعمالا بالفصل 514 من ق م م، وصفته هاته تجعله من اشخاص القانون العام الذين ينطبق عليهم القانون الإداري  وان المادة 5 من القانون المحدث للمحاكم التجارية حدد اختصاصها بالنظر للاشخاص  في  فقرتها  الثالثة  بان الدعاوى التي تنشا بين التجار والمتعلقة باعمالهم التجارية، والعارض ليس تاجرا واعماله ليست تجارية،  وان  اهم  الشروط لاكتساب صفة التاجر ما نصت عليه المادة 6 من مدونة التجارة  »  تكتسب  صفة  التاجر  بالممارسة الاعتيادية والاحترافية للانشطة التالية… » ويتبين من الفقرة انه لا يكفي لاكتساب الصفة التجارية الممارسة الاعتيادية أو الاحترافية للانشطة المفصلة بل لا بد من استفاء شرط جوهري وهو مراعاة الأحكام المتعلقة بالشهر في السجل التجاري، والعارض غير مستوف لهذه الشكلية الجوهرية وليس مسجلا بالسجل التجاري لانه ليس تاجرا، واضافة لهذا العنصر الجوهري  الذي  اغفله القرار المطعون فيه في بحثه عن توفر الصفة التجارية للعارض فان نظامه  الأساسي  يجعل  مهمته  ونظامه  اداريا صرفا الغاية منه تحقيق المنفعة العامة وتسيير مرفق عمومي، ولا تنطبق عليه صفة الاتجار في الكهرباء المنصوص عليها في الفقرة17 من المادة 6 من مدونة التجارة، وان العقود والصفقات التي  تبرمها  المؤسسات  العمومية لانجاز اشغال ذات مصلحة عامة تعتبر عقودا إدارية، وعندما لم تراع محكمة الاستئناف التجارية كل هذه النصوص القانونية تكون قد خرقت القانون، وعرضت قرارها للنقض.
لكن، حيث لا يمكن ان ينعى على القرار المطعون فيه خرق القانون بشان واقع لم يعرض عليه اذ لم يسبق للطاعن ان دفع بانعدام صفته كتاجر أمام محكمة الاستئناف التجارية أو تمسك امامها بكون نظامه الأساسي يجعل منه مرفقا عموميا الغاية منه تحقيق المنفعة العامة فتكون الوسيلة غير مقبولة.
في شان الوسيلة الثالثة.
حيث ينعى الطاعن على  القرار  المطعون  فيه  خرق  القانون (الفصل 388 من  ق ل ع و354 من ق م م) وعدم ارتكازه على أساس قانوني سليم ونقصان التعليل الموازي لانعدامه  بدعوى انه أول الدفع بالتقادم الذي دفع به تاويلا خاطئا ورتب على هذا التاويل استبعاد هذا الدفع، وبالرجوع لمقال  الدعوى يتضح  ان  المطلوب لم يرفع دعواه الا بعد تقادم الطلب اذ ان انتهاء الاشغال كان سنة 1991 والمطلوب لم يتقدم بدعواه الا سنة 1998  بعد  تقادمها  طبق الفصل 388 من ق ل ع، وخلافا لما خلص إليه فان العارض لم يدحض قرينة الوفاء حينما اعتبر  ان  المطلوب  لم يدل بما يثبت قيمة الاشغال بل بالعكس فقد صح بان المطلوب غير محقق في أي مبلغ كان  بعد  التسليم النهائي وهذا التسليم تم بدون تحفظ من طرف المقاولة،  وان  انعدام  التحفظات  بعد  تسليم  الاشغال  يبرئ  ذمة  العارض  تجاه المطلوب، واذا كان هذا الأخير دائنا للعارض فلماذا سكت مدة سبع سنوات ولم يدل بانذار  واحد  وجهه  للعارض قد يقطع التقادم، والتاويل الذي خلص إليه القرار المطعون فيه يضرب عرض الحائط  كل  المبادئ  القانونية  المتعلقة بالتقادم وخرق مقتضيات الفصل 388 من ق ل ع، وتبنى تعليلا خاطئا مما يعرضه للنقض.
لكن، حيث ان أمد تقادم الفصل 388 من ق ل ع مبني على قرينة الوفاء حسبما يستخلص من صريح الفقرة الثانية من الفصل 390 من نفس القانون. ومحكمة الاستئناف التجارية التي تبث لها ان التقادم المتمسك به من الطاعن أسس وبني على قرينة الوفاء، واتضح لها من المقال الاستئنافي المقدم من طرفه انه نفى مديونيته تجاه المطلوب بالمبالغ التي يطالبها بها هذا الأخير بادعائه عدم ادلاء المستأنف ضده بما يثبت قيمة الاشغال والحال انه أدلى بها واستخلصت من ذلك دحضا لقرينة الوفاء، لم يخرق قرارها أي مقتضى وعللته تعليلا كافيا وسليما وبنته على أساس قانوني سليم والوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

.
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وتحميل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور  أعلاه  بقاعة  الجلسات  العادية  بالمجلس  الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا والمستشارين السادة : عبد الرحمان مزور مقررا وعبد اللطيف مشبال وزبيدة التكلانتي وعبد  الرحمان  المصباحي  وبمحضر  المحامي  العام  السيد  الحسن البوعزاوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.
الرئيس                  المستشار المقرر                   كاتبة الضبط