و بعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على قرار السيد رئيس الغرفة بعدم إجراء تحقيق طبقا لمقتضيات الفصل 363

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 2012/4592 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/10/15 في الملف عدد 07/2012/170، أنه بتاريخ 2010/03/24 تقدم المطلوب ادريس (ب.) بمقال إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه شريك مع الطالب أحمد (ب.) في محل تجاري لبيع المواد الغذائية بنسبة 50% يقع ب(...) منذ بداية شهر شتنبر من سنة 2001 برأسمال قدره 22.500,00 درهم، وتمت أول محاسبة بين الطرفين خلال شهر ابريل من سنة 2002، تم خلالها اقتسام الأرباح ورفع رأسمال الشركة إلى 50.000,00 درهم، وبعد مرور ثمانية أشهر على إجراء المحاسبة، تبين وجود نقص في رأس مال الشركة في حدود مبلغ 5.850,00 درهم، وتم طرد المدعي من المحل التجاري بالقوة والتهديد. كما هو ثابت من خلال الحكم الجنحي عدد 1575 الصادر بتاريخ 2007/05/21 المؤيد استئنافيا بالقرار عدد 09/247 بتاريخ 2009/02/02، هذا وإن الشركة ثابتة بين الطرفين من خلال محضر المعاينة، و الأحكام الصادرة في الموضوع. ولقد امتنع المدعى عليه عن إجراء المحاسبة منذ ابريل 2002. لذلك التمس المدعي الحكم بأحقيته في « إجراء محاسبة بينه وبين المدعى عليه ابتداء من شهر ابريل 2002 الى غاية إبريل 2010) وتحديد نصيب كل واحد منهما في الأرباح الناتجة عن النشاط التجاري للمحل وتعيين خبير لتحديد الأرباح بصفة إجمالية وتحديد نصيب العارض بنسبة 50 % مع جعل أتعاب الخبرة على عاتق المدعى عليه، وحفظ حقه في تحديد مطالبه على ضوء الخبرة. وبعد جواب المدعى عليه، أدلى المدعي بمقال إصلاحي التمس فيه الحكم له بتعويض مسبق قدره 10.000,00 درهم، والأمر بإجراء محاسبة بين الطرفين ابتداء من 2002 إلى غاية سنة 2010 لتحديد نصيبه في الأرباح وحفظ حقه في بسط مطالبه النهائية على ضوء الخبرة، وتحديد الغرامة التهديدية في مبلغ 1000 درهم عن كل يوم امتناع أو تأخير في التنفيذ، وبعد إجراء خبرة وتعقيب الطرفين على ضوئها، أصدرت المحكمة التجارية حكمها القطعي بأداء المدعى عليه للمدعي مبلغ 50.850,00 درهما أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق حقوق الدفاع وخرق مقتضيات الفصل 38 من قانون المحاماة والنقصان في التعليل المؤدي الى انعدام الأساس القانوني، بدعوى أنه تمسك أمام محكمة الاستئناف بعدم قبول طلب المطلوب ادريس (ب.) لاقتصاره على المطالبة بإجراء خبرة، فأجابت " بأن المستأنف عليه (المدعي) تقدم بمقال إصلاحي خلال المرحلة الابتدائية بجلسة 2010/10/25 التمس بمقتضاه الحكم له بتعويض مسبق قدره 10.000,00 درهم، وانه بذلك لم يقتصر على طلب إجراء خبرة، وإنما طالب كذلك بتعويض مما ينبغي معه رد الدفع بعدم القبول "، غير أنه بالرجوع إلى الحكم التمهيدي الذي اعتمده الحكم القطعي المؤيد بمقتضى القرار المطعون فيه، يتبين أن المحكمة التجارية لم تقم بتبليغ الطالب بالمقال الإصلاحي المشار إليه معللة ذلك " بأنه تعذر تبليغه لنائب الطالب الذي لم يحدد محل المخابرة معه بدائرة محكمة الاستئناف بالدار البيضاء "، والحال أنه لم يشعر بالقيام باختيار محل المخابرة معه إما بمكتب محام يوجد بدائرة محكمة الاستئناف التجارية التي يطال اختصاصها مدينة آسفي، أم بكتابة الضبط التابعة لها ، ففوتت عليه فرصة الدفاع عن مصالحه وحقوقه. فضلا عن انه لا وجود لما يفيد تعذر تبليغ المقال الإصلاحي لدفاع الطالب بدليل أن المحكمة لم تصدر أي أمر بتبليغه إليه، ولم تؤخر الملف لجلسة أخرى أو تبلغه بكتابة الضبط، وحجزت القضية للمداولة بنفس الجلسة التي أدرجت بها بتاريخ 2010/10/05 للنطق بالحكم بجلسة 2010/10/26 خارقة بذلك الفصل 38 من قانون المحاماة، مما يتعين معه نقض القرار المطعون فيه.

لكن، حيث إنه لما كان الثابت من خلال المقال الافتتاحي للدعوى ان المطلوب ادريس (ب.) يروم إجراء محاسبة مع المدّعي عليه والحكم على هذا الأخير بتسليمه نصيبه في الأرباح المتحصلة من استغلال المحل التجاري المشترك بينهما، وان تحديد تلك الأرباح لا يمكن ان يتم إلا بواسطة خبرة، فإن ملتمس المستأنف عليه (المدعي ادريس (ب.)) الرامي إلى تعيين خبير للقيام بذلك مع حفظ حقه في تحديد مطالبه على ضوء الخبرة التي ستنجز في الموضوع، ليس من شأنه أن يجعل طلبه غير مقبول شكلا، لأنه التمس حفظ حقه في تقديم مطالبه، لذلك لم يكن مقاله مقتصرا على طلب إجراء خبرة، وبخصوص عدم تبليغ المستأنف بنسخة من المقال الإصلاحي الرامي الى الحكم عليه بتعويض مسبق وغرامة تهديدية، فلا تأثير له على صحة الحكم التمهيدي ما دام أن المحكمة لم تستجب لمطالب المدعي المضمنة بالمقال المذكور، ولم تبن حكمها على ما جاء فيه، وهذه العلة القانونية المستمدة من الوقائع الثابتة لقضاة الموضوع تقوم مقام العلة المنتقدة ويستقيم القرار بها، وبذلك لم يخرق أي مقتضى، وجاء معللا بما يكفي ومرتكزا على أساس، والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات الفصل 1 من ق م م والفصول 418 و451 و 982 وما يليه و 443 من ق ل ع ونقصان التعليل وانعدام الأساس القانوني، بدعوى أنه أكد أمام المحكمة منازعته في صفة المطلوب في النقض ودفع بأنه غير شريك له في محله التجاري أو في الرأسمال الذي يتاجر به، وأن المطلوب لم يدل بما يثبت الشركة التي زعمها مع الطالب، وان الحكمين اللذين يعتمدهما لا يفيدانه في إثباتها، فأجاب القرار " بأن القرار الجنحي الصادر عن محكمة الاستئناف بآسفي تحت عدد 247 بتاريخ 2009/02/02 يثبت قيام شراكة بين المستأنف والمستأنف عليه في المحل التجاري الكائن ب(...) والمخصص لبيع المواد الغذائية، وأنه بمقتضى الفقرة 2 من الفصل 418 من ق ل ع، فان الأحكام الصادرة عن المحاكم المغربية و الأجنبية تكون حجة على الوقائع التي تثبتها مما يكون معه ما تمسك به المستأنف بشان انعدام صفة المستأنف عليه غير مؤسس " بينما لم يتناول المشرع المغربي مبدأ حجية الأحكام الجنائية أمام القضاء المدني، وإنما ترك ذلك للاجتهاد القضائي، فضلا عن أن الفصل 418 من ق ل ع الذي اعتمده القرار المطعون فيه لا يمكن اعتماده وحده لحل النزاع، إذ ينص الفصل 451 من نفس القانون على " ان قوة الشيء المقضي لا تثبت إلا لمنطوق الحكم ، ولا تقوم إلا بالنسبة الى ما جاء فيه أو ما يعتبر نتيجة حتمية ومباشرة له، ويلزم ان يكون الشيء المطلوب هو نفس ما سبق طلبه، أن تؤسس الدعوى على نفس السبب، وأن تكون الدعوى قائمة بين نفس الخصوم ومرفوعة منهم وعليهم بنفس الصفة. غير أنه بالرجوع إلى الحكم الجنحي الصادر بتاريخ 2007/05/21 الذي لم يناقشه القرار، يلاحظ أنه صدر بمثابة حضعليه، في حق الطالب، ولم يبلغ له لحد الآن ، كما ان القرار الجنحي الاستنافي الصادر بتاريخ 2009/02/02 مطعون فيه بالنقض من طرف الطالب، غير أن المحكمة لم تطالب خصمه بالإدلاء بشهادة بعدم الاستئناف بالنسبة للحكم الجنحي الابتدائي، وشهادة عدم الطعن بالنقض الكمية التقرير الاستئنافي. أما قوة الشيء المقضي به طبقا الفصل 451 من ق ل ع فلا تثبت إلا لمنطوق الحكم، والاجتهاد القضائي استقر على القول بان الحكم الجنائي لا تكون له قوة الشيء المقضي به أمام المحاكم المدنية إلا إذا بتت المحكمة الجنائية في نطاق اختصاصها، والحال أن ما قضى به القرار الجنحي يتناقض مع قيام الشركة التي يزعمها المطلوب. وطبقا للفصل 443 من ق ل ع يتعين على المطلوب الإدلاء بعقد مكتوب لإثباتها ، مما يكون معه القرار قد خرق الفصول المشار إليها، وجاء ناقص التعليل مما يتعين نقضه.

لكن، حيث إن موضوع الوسيلة لم يسبق التمسك به أمام محكمة الاستئناف التجارية، وأثير لأول مرة أمام محكمة النقض فهي غير مقبولة.

في شأن الوسيلة الثالثة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات المادة 5 من مدونة التجارة والفصول 982 و 392 من ق ل ع ، بدعوى انه تمسك من جديد أمام المحكمة بعدم قبول الطلب لسقوطه بالتقادم. غير أن القرار المطعون فيه رد الدفع " بأن مقتضيات الفصل 392 من ق ل ع لا تجعل التقادم الخمسي يسري بالنسبة لجميع الدعاوى الناشئة بين الشركاء إلا ابتداء من يوم نشر سند حل الشركة أو من يوم نشر انفصال الشريك عنها، وأنه لا يوجد بالملف ما يفيد ان الشركة تم حلها، أو كون عقد الشركة تم فسخه، أو ان المستأنف عليه انفصل عنها، مما يبقى معه الدفع بالتقادم غير مؤسس " غير أنه للأخذ بما ذهب إليه القرار يتعين أن تكون هناك شركة قائمة الذات ينظمها عقد كتابي طبقا لمقتضيات الفصل 982 من ق ل ع وما يليه، وهو الأمر غير الثابت في النازلة، مما يوجب نقض القرار المطعون فيه.

لكن ، حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ثبت لها من خلال القرار الجنحي عدد 247 الصادر عن محكمة الاستئناف بآسفي بتاريخ 2009/02/02، أنه سبق للقضاء الحسم في قيام شركة بين طرفي النزاع في المحل التجاري الكائن ب(...)، اعتبرت وعن صواب ان القرار المذكور حجة على الوقائع التي يثبتها استنادا منها الى مقتضيات الفصل 418 من ق ل ع ، ومن ثم فهي لما ردت الدفع بالتقادم، تكون قد طبقت صحيح مقتضيات الفصل 392 من ق ل ع مادام أن الأمر يتعلق بنزاع بين شريكين، وما دام ان التقادم في دعاوى الشركاء لا يبدأ في السريان إلا من تاريخ نشر سند حل الشركة، أو من يوم نشر انفصال الشريك عنها، وهو الأمر غير المتوفر في النازلة، فلا مجال للحديث عن البدء في احتساب أمد التقادم، وبذلك لم يخرق القرار أي مقتضى والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الرابعة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق حقوق الدفاع وخرق مقتضيات الفصلين 62 و 63 من ق م م ونقصان التعليل وانعدام الأساس القانوني، بدعوى انه جاء فيه " بأنه بالاطلاع على تقرير الخبرة المنجز بتاريخ 2011/06/08 تبين أنه مرفق بما يفيد استدعاء المستأنف مرجوع البريد المضمون الحامل لتوقيعه بتاريخ 2011/05/11 مما يبقى معه الدفع بشان خرق مقتضيات الفصل 63 من ق م م غير مؤسس، .. وان الخبير المعين ابتدائيا قام بالانتقال الى مقر المتجر وقام بوصفه ، وتحديد تجهيزاته، كما قام بتحديد قيمة أرباح المتجر تبعا للمداخيل والمصاريف ليخلص الى تحديد الربح الصافي، وان المحكمة لا ترى ضرورة لإجراء خبرة ثانية، مادام ان الخبرة المنجزة جاءت مستوفية للشروط المطلوبة قانونا ولا يوجد بالملف ما يخالفها أو يناقضها "، إلا أنه خلافا لما جاء في القرار المطعون فيه، فإن تاريخ 2011/06/08 هو تاريخ وضع تقرير الخبرة بملف المحكمة وليس تاريخ إنجازها الذي كان يوم . 2011/05/04 كما أن الطالب لم يقع تبليغه بقرار استبدال الخبير عبد الله (أ.) بالخبير (ب.) حتى يتمكن من ممارسة حقه في تجريح الخبير المذكور طبقا للفصل 62 من ق م م ، مما يعد مسا بحقه في الدفاع، كما انه وخلافا لما ذهب إليه القرار المطعون فيه، فإن خبرة السيد عبد الله (أ.) جاءت مخالفة لمقتضيات الفصل 63 من ق م م وتمت في غيبة الطالب، إذ تشير نسخة الاستدعاء المرفقة بتقرير الخبرة ان الطالب توصل بتاريخ 2011/05/04 وهو تاريخ إنجاز الخبرة، فلم يحترم الخبير أجل خمسة أيام بين تاريخ الاستدعاء وتاريخ إجراء الخبرة، ولم يرفق تقريره بأي محضر موقع عليه من كلا الطرفين يتضمن أقوالهما وملاحظاتهما، مما أضر بحقوق العارض، لذلك يتعين نقض القرار المطعون فيه.

لكن، حيث إنه لم يسبق للطالب التمسك بعدم تبليغه بقرار استبدال الخبير عبد الله (أ.) بالخبير السيد (ب.)، وإنما أثار ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض. ولم تبرز الوسيلة الضرر الذي لحق الطاعن جراء عدم تضمين القرار المطعون فيه التاريخ الصحيح لإنجاز الخبرة، وخلافا لما جاء في الوسيلة، لم تنجز الخبرة في نفس اليوم الذي توصل فيه الطالب بالاستدعاء وهو يوم 2011/05/04 ، بل تم إشعاره بأن إجراءات الخبرة سوف تتم يوم 2011/05/24 على الساعة الخامسة مساء. فكانت المحكمة على صواب لما ردت الدفع بخرق مقتضيات الفصل 63 من ق م م ما دام أن الطالب ودفاعه قد استدعيا من طرف الخبير بصفة قانونية. فجاء قرارها معللا بما يكفي ومبنيا على أساس، وغير خارق لأي مقتضى والوسيلة على غير أساس فيما عدا ما لم يبرز وما هو خلاف الواقع أو ما أثير لأول مرة أمام كتابة محكمة النقض فهو غير مقبول.

في شأن الوسيلة الخامسة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق حقوق الدفاع وانعدام التعليل وانعدام الأساس القانوني، بدعوى أن الثابت من تنصيصات القرار المطعون فيه أن المطلوب أدلى بجلسة 2012/04/23 بمذكرة جوابية على مقال الطالب الاستئنافي، غير أن القرار المطعون فيه لم يعلل سبب عدم تبليغه بالمذكرة المذكورة للتعقيب عليها، واكتفى بالقول " بأن نائب المستأنف عليه أدلى بمذكرة جواب بجلسة 2012/04/23 جاء فيها أن الشركة لا زالت قائمة بين الطرفين، وأن الخبرة المنجزة موضوعية وقانونية، والتمس تأييد الحكم الابتدائي، وانه بناء على إدراج الملف بجلسة 2012/10/01 تقرر حجزه للمداولة لجلسة 2012/10/15 "وبذلك خرق حقوق الدفاع مما يتعين نقضه.

لكن، حيث إنه خلافا لما جاء في الوسيلة، فإنه بالرجوع لوثائق الملف وخاصة محضر الجلسات تبين انه بجلسة 2012/04/23 ، وبعد أن أدلى نائب المستأنف عليه الأستاذ عبد الحق (ب.) بمذكرة جوابية على مقال الاستئناف، قررت المحكمة تأخير القضية لجلسة 2012/05/20 قصد تبليغها لدفاع المستأنف (الطالب) الأستاذ (م.)، وبهذه الجلسة أخرت من جديد لتنفيذ الإجراء السابق وذلك لجلسة 2012/07/02 التي بلغ لها بكتابة الضبط حسب بيانات شهادة التسليم المؤرخة في 2012/05/29، فاعتبرت التبليغ المذكور صحيحا مطبقة بذلك أحكام المادة 38 من القانون المنظم لمهنة المحاماة اعتبارا لكون المحامي التابع لهيئة آسفي لم يعين محلا للمخابرة معه بدائرة نفوذ محكمة الاستئناف بالدار البيضاء ذات الولاية العامة والتي لا يتبع لها عنوانه المهني، فجاء قرارها غير خارق لأي مقتضى، ومعللا ، ومرتكزا على أساس، والوسيلة على غير أساس.

لأجله قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.