وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدمت شركة (ا. ب.) بواسطة نائبها بمقال مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 27/11/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 18/06/2019 تحت عدد 1093 في الملف عدد 4998/8201/2019، و كذا الحكم القطعي الصادر بتاريخ 08/10/2019 تحت عدد 8692 في الملف أعلاه والقاضي في الشكل بعدم قبول الطلب الإضافي و شق الطلب الاصلي المتعلق بالاشغال الاضافية و بقبول الباقي. و في الموضوع باداء المدعى عليها لفائدة المدعي مبلغ 380.000,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى غاية التنفيذ و بتحميلها الصائر و برفض باقي الطلبات.

حيث بلغ الحكم المطعون فيه للمستانفة بتاريخ 12/11/2019 مما يكون معه الاستئناف الواقع بتاريخ 27/11/2019 قدم داخل الاجل القانوني و مستوف لباقي شروطه الشكلية صفة و اداء و يتعين التصريح بقبوله.

في الموضوع:

حيث يستفاذ من وقائع النازلة و وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن السيد زكرياء (ق.) تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي للدعوى مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 23/04/2019 عرض فيه أنه بمقتضی عقد ، تم الاتفاق من أجل القيام بأشغال التهيئة والتزيين والتزليج وكل ما يخص التغييرات والتحسينات في الأصل التجاري المملوك للمدعى عليها وذلك مبلغ 65.000,00 درهم .و أن العارض أنجز الأشغال المتفق عليها في العقد، كما قام بإنجاز أشغال اضافية بطلب من المدعى عليهاالتي أخلت بالتزامات هذا العقد إذ أنها لم تؤد ثمن الأشغال التي أنجزها العارض بالمحل التجاري وفق ما نص عليها عقد الاتفاق ذلك أنه لم يتوصل سوی بمبلغ 270.000,00 درهم وأنه تخلد بذمة المدعى عليها مبلغ 380.000,00 درهم عن الأشغال المنجزة المتفق عليها في العقد ومبلغ 40.000,00 درهم عن الأشغال الإضافية المنجزة بطلب من المدعى عليها ، إلا أن العارض فوجئ بمنعه من ولوج الورش دون اشعار مسبق ودون السماح له بأخذ أدوات العمل التي ظلت بالورش. وأنه بتاريخ26/10/ 2018 قام العارض بمعاينة واقعة ايقافه ومنعه من دخول الورش من أجل اتمام الأشغال بواسطة مفوض قضائي (رفقته محضر معاينة) كما منع من أخذ آلياته وأدوات عمله التي بقيت داخل الورش. وأنه بتاریخ29/10/ 2018 وجه العارض رسالة انذارية إلى الشركة المدعى عليها بواسطة مفوض قضائي من أجل أداءها ثمن الأشغال المنجزة، لكن المسؤولة بالشركة رفضت التوصل بالإنذار حسب ما جاء بمحضر المفوض القضائي .و إن الفصلين 230 و231 ، من قانون الالتزامات والعقود ينصان بصفة واضحة على قاعدة العقد شريعة المتعاقدين، وأن الاتفاقات المقامة بين الأطراف بصفة مطابقة لإرادتهما تقوم مقام القانون بالنسبة لهما ولا يمكن إلغاؤها أو التراجع عنها أو التهرب من آثارها إلا باتفاق الطرفين أو بمقتضى القانون ، و بالتالي يتعين الحكم على المدعى عليها بأدائها للعارض مقابل الأشغال المنجزة ،و أن جميع المحاولات الحبية قصد الحصول على أداء الدين لم تسفر عن نتيجة و السماح له بأخذ أودوات العمل التي ظلت بالورش. و ان صمود المدعى عليها وامتناعها التعسفي عن الأداء الحق بالعارضة أضرارا فادحة تبررها مصاريف رفع هذه الدعوى وما تكبدته من خسائر وتفویت فرص الارباح ومنعها من العمل بورش اخر بحجز معدات عملها، استنادا للفصل 263 من ق.ل.ع. و الفصل 264 من نفس القانون. وأن المدعى عليها قامت بفسخ العقد تعسفيا دون اشعار العارض أو التوجه الى القضاء بطلب الفسخ بناء على الفصل 259 من ق.ل ، و العارض يقدر مبلغ التعويض عن المماطلة التعسفية بكل اعتدال في مبلغ لا يقل عن 5000 درهم وعن الفسخ التعسفي للعقد في مبلغ 5000 درهم والتمس الحكم على المدعى عليها بأدائها للعارض مبلغ 380.000 درهم المتبقية من أتعابه عن العقد و الحكم على المدعى عليها بأدائها للعارض مبلغ 50.000 درهم عن الاشغال الإضافية و الحكم على المدعى عليها بإرجاع أدوات العمل التي ظلت بالورش تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم والحكم على المدعى عليها بأدائها مبلغ 10.000 درهم على سبيل التعويض عن المماطلة والفسخ و الحكم على المدعى عليها بالصائر .

وبناء على رسالة الوثائق المدلى بها من طرف نائب المدعي و التي اشتملت على صورة من عقد الأشغال وصورة من محضر معاينة وصورة محضر اخباري وصورة انذار وصورة محضر اخباري وصورة إعلام بتوقف الأشغال .

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر تحت عدد 1093 بتاريخ 18/06/2019 و القاضي بإجراء خبرة عهد للقيام بها إلى الخبير السيد الفلاوي محمد الذي في تقريره أن المبلغ المستحق للمدعي في ذمة المدعى عليها هو 380.000,00 درهم.

و بناء على مذكرة تعقيب على الخبرة مع طلب إضافي للمدعي المدلى بهما بواسطة نائبه جاء فيهما أنه بالرجوع إلى مضمون الخبرة وإلى النتائج التي خلصت إليها يتبين أن العارض قد أنجز جميع الأعمال المطلوبة منه وفقا للعقد المبرم بين الطرفين ، وهو ما وقف عليه الخبير خلال معاينته للمطعم والذي وجده مملوءا بالزبائن بالطابق الأرضي والسدة، كما عاين أن جميع الاشغال قد انتهت ، مما يكون معه العارض محقا في مطالبته بما تبقى من مبالغ الذي تم الاتفاق عليها في العقد و في المقابل فإن الخبير أغفل الإشارة إلى الأشغال التي أضافها العارض بالمطعم و التي لم يتم ذكرها في العقد ، وعليه فإن العارض يلتمس من المحكمة ارجاع المهمة للخبير لتحديد قيمة الاشغال الإضافية التي أنجزها العارض والتي لم يتم ذكرها بالعقد ، أما بخصوص أدوات العمل التي تم حجزها من قبل المدعى عليها والخاصة بالعارض بعد منعها له من ولوج الورش بشكل مفاجئ، فإن الخبير عاین عدم تواجدها بالورش الذي بوشر فيه العمل كمطعم وأمام استحالة استرجاع تلك الأدوات يكون من حق العارض المطالبة بتعويض بناء على فواتير تلك الأدوات والتي وضعت بين يدي الخبير والمحدد قيمتها في 71.480,00 درهم و التمس أساسا ارجاع المهمة للخبير لتحديد قيمة الاشغال الإضافية الغير المنصوص عليها في العقد و احتياطيا المصادقة على الخبرة والحكم بناء على ذلك وفقا لما جاء في المقال الافتتاحي للعارض و الحكم بأداء مبلغ 71.480,00 درهم عن أدوات العمل التي تم تبديدها من قبل المدعي عليها و الحكم بالفوائد القانونية لمجموع المبالغ من تاريخ الطلب .

و انه بعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستانفته الطاعنة و أبرزت في اوجه استئنافها أن الحكم المستأنف خرق مقتضيات الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية وبالضبط في فقرته السابعة مما أدى إلى خرق حقوق الدفاع و حرمان العارضة من الدفاع عن مصالحها في الطور الابتدائي و حرمانها من درجة من درجات التقاضي الشيء الذي أضر بمصالحها ، ذلك أنه بالرجوع إلى شهادة تسليم المتعلقة بجلسة : 07/05/2019 و المؤرخة في 24/04/2019 نجد أنها رجعت بملاحظة للمفوض القضائي مفادها أن المحل مغلق بعد عدة محاولات مع ترك لإشعار بالمرور في كل محاولة آخرها 03/05/2019''، وأنه على إثر هذه الملاحظة قررت المحكمة بالجلسة 07/05/2019 تأخير الملف لجلسة 28/05/2019 قصد الادلاء بالعنوان المراد استدعاء العارضة فيه غير أنه ، بالرجوع إلى الاستدعاء المتعلقة بنفس الجلسة الموجه للعارضة نجد أنه هناك شهادتي تسليم بالملف الأول بها ملاحظة للمكلف بالتبليغ مؤرخة في : 22/05/2019 مفادها أنه بهذا التاريخ و بعد وقوفه بالعنوان صرحت له مستخدمة بشركة (A. C.) أن الشركة المعنية قد انتهى عقد المساكنة معها بتاريخ 02/05/2018 حسب ذكرها.

و أن شهادة التسليم الثانية الخاصة أيضا بنفس الجلسة 28/05/ 2019 جاء فيها نفس الملاحظة و لكن بتاريخ لاحق 24/05/2019أ أنه بجلسة 11/06/2019 أنذرت المحكمة المستأنف عليه لإصلاح المسطرة ولم يصلحها فقررت حجز ملف القضية للمداولة لجلسة 18/06/2019 دون استدعاء العارضة في خرق صريح للفصل 39 من ق.م.م.و أن هذا المعطى يفيد أن العارضة كانت تتخذ من العنوان الكائن ب زنقة [العنوان] الدار البيضاء محل للمخابرة معها لدى شركة (A. C.) بموجب عقد توطين انتهى في 02/05/2018 و لا يفيد التبليغ و كما أنه لا صفة للمستخدمة بشركة (A. C.) في التوصل عن العارضة بالاستدعاء كما أنه ليس تبليغا بالمعنى القانوني للكلمة طالما أن شهادة التسليم لم ترجع بملاحظة رفض التوصل.

وأن المشرع بموجب الفقرة 7 من الفصل 39 نص على أنه تعين المحكمة في الأحوال التي يكون موطن أو محل اقامة الطرف غير معروف عونا من كتابة الضبط بصفته قيا يبلغ اليه الاستدعاء.و أنه في نازلة الحال لم يتم استيفاء الإجراءات القانونية المتعلقة بتبليغ الاستدعاء كم هي منصوص عليها في الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية . وكان يتعين تنصيب قيم في حق العارضة احتراما للإجراءات المسطرية و صونا لحقوق الدفاع، و أن هذا الخرق حرم العارضة من التوصل بالاستدعاء و الحضور للجلسة للدفاع عن مصالحها و هو ما يشكل خرقا لحقوق الدفاع و يجعل من الحكم الصادر في ظلها باطلا و مجردا من كل أثر قانوني ويتعين إبطاله و إرجاع الملف للمحكمة التجارية للبت فيه طبقا للقانون.

و احتياطيا في الموضوع فانه بالرجوع إلى العقد نجده ينص في بنوده على التزامات متقابلة بين طرفيه، فإذا كان العارضة ملزمة بأداء مبلغ كلي و قدره 650.000 درهم للمستأنف عليه عند الانتهاء الكلي للأشغال التي يقوم بها لفائدتها ، فإنه في مقابل ذلك ملزم أولا باكمال الأشغال و إتمامها و تسليم المحل للعارضة و، ثانیا بالقيام بهذه الأشغال خلال ثلاثة أشهر على ابعد تقدير من تاريخ إبرام العقد, إلا أنه بالرجوع إلى معطيات الملف فإن العقد أبرم بين العارضة و المستأنف عليه بتاريخ 23/04/2016 وأنه من المفروض حسب شروط العقد أن يقوم المستأنف عليه بإتمام الأشغال على أبعد تقدير في أواخر شهر يوليوز 2016، غير أن وثائق الملف التي أدلى بها المستأنف نفسه - و من أدلى بحجة فهو قائل بها - تبين أن الأشغال المتفق عليها في العقد اكملها المستأنف عليه ولا احترم اجل انجازها المذكور في العقد ، فالمحضر الإخباري المؤرخ في : 29/10/2018 و المحرر من طرف المفوض القضائي بشرى (ص.) والمتعلق بتبليغ إنذار بسبب التأخير في أداء المستحقات المالية المؤرخ في23/10/2018 23 يؤكد أن الأشغال على الأقل إلى حدود هذا تاریخ المحضر الإخباري غير منتهية و غير مكتملة ، وأن نفس المعطى ينطبق على المحضر الإخباري المؤرخ في 29/10/2018 و المحرر من طرف المفوض الي السيد بشرى (ص.) و المتعلق بإعلام بتوقف الأشغال ، هذا الإعلام يقر فيه المستأنف عليه أن الأشغال متوقفة منذ 22 اکتوبر 2018 وإن كانت العارضة تتحفظ على ما جاء في هذا المحضر من كون سبب توقف الأشغال ناجم عن العارضة كما زعم المستأنف عليه في إعلامه ، و تأسيسا على ذلك فإن المستأنف عليه لا يمكن أن يتقاضى مبلغ 650.000,00 درها على أشغال غير منتهية و غير مكتملة حسب الثابت من القرائن المشار اليها أعلاه و كذا الوثائق التي أدلى بها بنفسه للمحكمة .لا سيما أن المستأنف عليه أخل بالتزامه من حيث عدم احترامه لشرط المدة المنصوص عليه في العقد و هو ثلاثة أشهر من تاريخ توقيع العقد و المصادقة عليه و بناءا عليه يكون الحكم الذي قضى له بمبلغ 380.000,00 درهم بناءا على خبرة غير موضوعية غير مبني على أساس و تعيين إلغاؤه .

و انه من جهة أخرى فإن المحكمة أصدرت بتاريخ 18/06/2019 حكما تمهیدیا تحت عدد 1093 قضى بإجراء خبرة في الموضوع غير أنه لم يتم تبليغه للعارضة كما تقضي بذلك أحكام الفصل 59 و ما يليها من قانون المسطرة المدنية، سيما أن الفصل 62 في فقرته الثامنة أعطى للأطراف الحق في تجريح الخبير المعين داخل أجل 5 أيام من تاریخ تبليغ المقرر القاضي بتعيينه، و أن عدم تبليغ العارضة بالحكم التمهيدي القاضي بإجراء الخبرة حرم العارضة من ممارسة حقها في إبداء رأيها في الخبير المعين و هو ما يجعل من هذه الخبرة خارقة للإجراءات المسطرية و يتعين استبعادها.

وأن المحكمة بموجب حكمها التمهيدي حددت للخبير المعين النقط التي يتعين عليه التقيد بها إلا أنه حاد عنها واختار القيام ببعضها فقط ، أن المحكمة طلبت من الخبير في الحكم التمهيدي معاينة الأشغال المنجزة من طرف المدعي و الأشغال الغير المنجزة غير أنه ذكر في تقريره بعبارة عامة و فضفاضة و اعتباطية و بعيدة عن المهنية و التحديد المطلوب أن جميع الأشغال المشار إليه في العقد قد انتهت، فهو لم يبين من أنهى الأشغال هل المستأنف عليه أم أن العارضة انتدبت شخصا آخر لإكمالها سيما أن المستأنف عليها يقر في محرراته و ووثائقه أن الأشغال تم توقيفها ، و ان الخبير لم يحدد مطلقا في تقريره لا الأشغال المنجزة ولا الأشغال الغير المنجزة، مع أن تقريره يکذب هذا المعطى، وأن الصور التي أخذها السيد الخبير على المحل تبين بالعين المجردة أن الأشغال غير تامة، تفند مزاعم واکاذیب اکتمالها و نهايتها بدليل أنه ذكر في تقريره أن المحل التجاري يمارس نشاطه التجاري كمطعم وبعد الطواف بمرافقه، يتبين له أن المطعم يمارس نشاطه بصفة عادية و أنه مملوء بالزبناء بكل من الطابق الأرضي و السدة ، في حين أن الصور التي أخذها للمحل تظهر عكس ذلك فلا وجود مطلقا لأي زبناء ولا مستخدمين ولا عمال بل كل ما تظهر الصور هو محل عبارة عن ورش مفتوح وبه معدات العمل و البناء و جدران ما تزال بها تصدعات کما ان إنارة المحل ما زالت غير مثبتة و غير مشغلة بأسقف المحل و أن هناك بعض الجدران ما تزال غير مكسوة بالزليج " البلدي " و غيرها من النقاط الأخرى، وان الخبير عوض أن يقوم بمهمته على أكمل وجه و بالشكل الذي حددته له المحكمة ارتأى استنباط ذلك من خلال اجتهاده الشخصي الذي بناه على الاستنتاج و الافتراض.و أن هناك قرينة على زيف تقرير الخبير و عدم موضوعيته بل و انحيازه بشكل خطير للمستأنف عليه، وهي محضر المعاينة المؤرخ في : 29/10/2018 و المنجزة من طرف المفوض القضائي بشرى (ص.) بطلب من المستأنف عليه و التي حاول من خلالها الأخير إثبات واقعة منعه من الدخول لمحل العارضة قصد مواصلة باقي الأشغال المتفق عليها في العقد.وأن هذه الوثيقة التي أدلى بها المستأنف عليه خلال الطور الابتدائي تفيد قطعا أن الأشغال إلى حدود تاریخ 29/10/2018 لم تكن منتهية، و غير مكتملة وإلا لما طلب المستأنف عليه من خلال إنذاره للعارضة السماح له بمواصلتها و إكمالها . ونفس المعطى يتأكد من خلال المحضر الإخباري المؤرخ في 29/10/2018 المتعلق بتبليغ إعلام بتوقف الأشغال والذي يقر فيه المستأنف عليه أن الأشغال تعرضت للتوقيف من قبل السيدة نورة (ل.)، فضلا على انه يقر في مقاله الافتتاحي أن الأشغال لم يتم إكمالها بسبب توقيفه عن مواصلتها.

و منه جهة اخرى فالسيد الخبير عوض أن يقوم بمعاينة و تحديد الأشغال المنجزة في المحل وتحديد قيمتها لم ياخذ بعين الاعتبار العقد المبرم بين طرفي النزاع، و تحديد الأشغال الغير المنجزة و تحديد قيمتها المالية، ويقوم بعملية الخصم بين المبلغين اكتفي فقط بالقيام بعملية حسابية بسيطة و ساذجة وهي تحديد الذي توصل به المستأنف عليه من العارضة و خصمه من المبلغ الإجمالي المتفق عليه في العقد للقيام بالإصلاحات دون قيامه بأي مجهود يذكر وفقا لما طلبته منه المحكمة ، و التمس أساسا : إلغاء الحكم في قضى به و التصريح ببطلانه و إرجاع الملف للمحكمة التجارية بالدارالبيضاء للبت فيه من جديد وفقا للقانون ، واحتياطيا في الموضوع : الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به و الحكم من جديد برفض الطلب و تحميل رافعه الصائر . واحتياطيا جدا : استبعاد الخبرة المنجزة في الملف و الحكم تمهید یا با جراء خبرة جديدة مع حفظ حق العارضة في تقديم مطالبها بشأنها ، و في جميع الأحوال إجراء بحت في النازلة قصد الاستماع إلى شهود العارضة في هذا الشأن ، و أرفق المقال بالنسخة التبليغية للحكم مع طي التبليغ، و صورة من محضر المعاينة المؤرخ في 29/10/2018، و صورة من المحضر الإخباري المؤرخ في 29/10/2018 المرفق بإعلام بتوقف الأشغال.

و اجاب المستانف عليه انه بالرجوع الوثائق الملف في المرحلة الابتدائية سيتضح انه قام بتبليغ المستأنفة بالعنوان المضمن بالعقد المبرم بين الطرفين، وجاءت ملاحظة المفوض القضائي بكون المحل مغلق وترك الاشعار بالمرور، وأنه قام بإعادة استدعائها بالعنوان المضمن بسجلها التجاري والذي يعد مقرها الاجتماعي ، و أن تصريح المستخدمة بشركة التوطين جاء غير معزز بما يفيده، ولا يستقيم أمام كون السجل التجاري للمستأنفة لازال يتضمن عنوان المساكنة، و أن دفع المستأنفة بكون المحكمة كانت مطالبة بتعيين القيم في حقها لا يستقيم ومقتضيات الفصل 39 من ق م م والذي اشترطت لتعيين القيم أن يكون عنوان الطرف المراد تبليغه غير معروف ذلك أنه في نازلة الحال فعنوان المستأنفة وبناء على سجلها التجاري معروف، وأن المستخدمة بالشركة المكلفة بالتوطين هي التي رفضت تسلم الاستدعاء بدعوى التوقف عن العمل مع المستأنفة دون أن تدلي بما يتثبت ادعاءاتها.

و أن المستأنفة وإلى حدود الآن لازالت تحتفظ بعنوان المساكنة بسجلها التجاري وأنها ضمنت عنوان المطعم في مقالها الاستئنافي على أساس أنه مقرها الاجتماعي بشكل يخالف القانون والتقاضي بحسن نية، وأنها هي من تتحمل مسؤولية رفض شركة التوطين تسلم الاستدعاء، مادامت لازالت تحتفظ بعنوانها بسجلها التجاري كمقرها الاجتماعي وفي غياب ما يفيد انتهاء عقد المساكنة، و أن المستأنفة علمت بالدعوى وحضرت جلسة الخبرة وتعمدت عدم التعقيب عليها رغم حضورها الخبرة وإدلائها بوثائق، وبالتالي فالمستأنفة هي من فرطت في حق الدفاع بعدم تعقيبها وجوابها بعد وضع الخبير لتقريره.

و أن الطاعنة لا تنفي قيامها بشكل مفاجئ بفسخ العقد وبمنع العارض من الدخول للمطعم من أجل إتمام الاشغال وسحب أدوات العمل الخاصة به.و أن الاشغال التي تم ذكرها في المحضر وكذا الإنذارات تتعلق بالأشغال الإضافية والتي طلب من العارض القيام بهاو كذا بالتشطيبات، وأن المستأنفة لم تكتف بالتوقف عن تمكين العارض من مستحقاته وفقا لما تضمنه العقد المبرم بينهما، بل إنها قامت بشكل تعسفي بمنع العارض من الدخول للمطعم.و أنه على فرض أن العارض لم يكمل الاشغال المطلوبة منه فإن ذلك يرجع إلى منعه من قبل المستأنفة بشكل تعسفي وأنه راسلها أكثر من مرة من أجل السماح له بإتمام الأشغال إلا أن طلباته ووجهت بالرفض، مما تكون معه هي المسؤولة عن عدم إتمام الاشغال هذا إن كانت هناك أشغال محددة في العقد لم تكتمل.

و أن المستأنفة تحاول التملص من أداء المبالغ المتخلدة في ذمتها وفقا للعقد بادعاء عدم إتمام الاشغال وذلك بشكل يخالف ما سبق أن أقرت به أمام الخبير، إذ أنه بالعودة إلى تقرير الخبير وإلى تصريحات المستأنفة والمختومة بتوقيعها نجدها تقر بأن العارض قد أنجز جميع الاشغال إلا أنها تضمنت عيوبا في الإنجاز.

وأن الخبير عند حضوره إلى المطعم وجده يشتغل بكل طاقته وأنه خلص في خبرته إلى أن الاشغال المنجزة والمتفق عليها بالعقد انتهت بنسبة 100%وأن المطعم يشتغل بشكل عادي، زيادة على ذلك فإن تقرير الخبرة كان معززا بشهادة كل من أحمد (ر.) والذي كان مسؤول عن أشغال الديكور والسيد عبد الله (ح.) المسؤول عن الرخام والزليج واللذين اكدا على أن الاشغال المتفق عليها في العقد قد انتهت.

و أنه في مقابل كون الاشغال المتفق عليها في العقد قد كانت تامة فإن الاشغال الإضافية هي التي تم فيها منع العارض من ولوج المطعم من أجل اتمامها، و أن المستأنفة لا تنفي ان العارض لازال دائنا لها بمبلغ 380.000,00 درهم عن الاشغال المنجزة وفقا لما هو مضمن بالعقد ومبلغ 40.000,00 عن الاشغال الاضافية المنجزة بطلب من المستأنفة.

وانه بخصوص دفع المستأنفة بكون الحكم التمهيدي لم يبلغ إليها وفقا لمقتضيات الفصل 59 من ق م م لكي يتأتى لها إمكانية تجريح الخبير فإن مقتضيات الفقرة الثامنة من الفصل المذكور نصت على أنه يتعين تقديم طلب التجريح داخل أجل خمسة أيام من تاريخ تبليغ المقرر القضائي بتعيين الخبير,فهذه الفقرة تخص احتساب أجال التجريح والذي لا يبتدأ إلا من تبليغ المقرر القضائي، ولا تلزم بضرورة التبليغ ولم ترتب عن ذلك أي جزاء.و أن المستأنفة بلغت من قبل الخبير بتاريخ 10/07/2019 باستدعاء الحضور للخبرة ووصل إلى علمها بالتالي هوية الخبير المكلف، ورغم ذلك لم تتقدم بأية طلب تجريح إلى حدود جلسة 17/09/2019 والتي وضع فيها الخبير خبرته، وأنها لو تقدمت بطلب التجريح لامكن إعمال مقتضيات الفقرة الثامنة من الفصل 62، لكن أمام غياب أي طلب تجريح فإن هذا الدفع يبقى غير مبني على أي أساس سليم.

وأنه بخصوص مهمة الخبير فإنه وخلافا لما ذهبت إليه المستأنفة فإن هذا الاخير قد احترم المهمة المفصلة له بالحكم التمهيدي ذلك أنه قام بمعاينة الاشغال المنجزة من قبل العارض وخلص إلى أن المحل التجاري يمارس نشاطه كمطعم وبعد الطواف بمرافقه تبين له أن المطعم يمارس نشاطه بصفة عادية وأنه مملوء بالزبناء بكل من الطابق الأراضي والسدة، وأن جميع الاشغال المشار إليها في العقد قد انتهت. وأنه لابد من الاشارة إلى أن السيدة نورة (ل.) صرحت أن الاشغال انتهت إلا انها تضم عيوبا في الإنجاز قامت بإصلاح بعضها ، مما يكون معه الخبير قد قام بمعاينة الأشغال ووقف على نهائيتها وقام بتحديد القيمة المالية وبعدها قام بتحديد كافة الاداءات وماتبقى في ذمة المستأنفة بخصوص الاشغال المتفق عليها في العقد.

وانه بخصوص الصور المرفقة بالخبرة فإنها لا تخص الخبير بل هي تدخل ضمن الوثائق التي سلمها العارض للخبير والتي يبين فيها طبيعة الاشغال التي قام بها وكذا المراحل التي قطعها في إنجازها منذ تسلمه للورش إلى لحظة منعه من دخوله، و أسند المستانف عليه النظر للمحكمة لمراقبة مدى استيفاء المقال للشروط الشكلية المتطلبة قانونا تحت طائلة الحكم بعدم القبول، وفي الموضوع الحكم برفض الطلب.

و عقبت المستانفة بانها بعد وقوفها على إخلال المستأنف عليه بالتزاماته نحوها و هي المنصوص عليها في العقد المبرم بينهما و قیامه كذلك بمجموعة من الأفعال الإجرامية من قبيل النصب والاحتيال والاستيلاء بطرق غير قانونية على أموالها عمدت بتاريخ: 24/10/2018 إلى توجيه إنذار له توصل به يوم: 26/10/2018 كما هو ثابت على صورة من محضر التبلغ المنجز من قبل المفوض القضائي سعيد (ح.)، أشعرته فيه بجميع اخلالاته تلك.

و أنها أجرت بتاريخ : 29/10/2018 معاينة على واقعة عدم اكتمال الأشغال في محلها التجاري ، أنجزها المفوض القضائي السيد سعيد (ح.)، و الذي بالرجوع إلى المحضر الذي حرره ستقف المحكمة على أن محل العارضة غير مكتمل و أن الأشغال المتفق عليها في العقد أي أشغال التهيئة و التزيين و التزليج و التغييرات و التحسينات غير منتهية بتاتا عکس مزاعم المستأنف علیه و عکس ما جاء في الخبرة.

وأن الدليل على صحة دفوع العارضة أنها قامت بعد توقف المستأنف عليه عن إتمام الأشغال بانتداب شركة (A. E. E. N.) وكذا مقاولة (U. E.) لإتمام تلك الأشغال الناقصة وتهيئة المحل على النحو الذي تعاقدت مع المستأنف عليه بشأنه، و أدت لهاتين المقاولتين لقاء ذلك مبلغ إجمالي وقدره 839590.00 درهم كما هو ثابت من صور الفاتورتين المرفقتين طيه، و أن كلا من محضر المعاينة وكذا الفاتورتين المشار إليهما بالإضافة كذلك للوثائق التي أدلى بها المستأنف نفسه والتي تؤكد صدق دفوع العارضة التي بسطتها في مقالها الإستئنافي و مستنتجاتها الحالية، و بناءا عليه يكون استئناف العارضة مبني على أساس و يتعين الاستجابة له.

و أن الدفوع التي أثارها المستأنف عليه في مذكرة جوابه بخصوص احترام إجراءات التبليغ غير مبنية على أساس من القانون فهو يحاول جاهدا تأويلها تأويلا يتوافق مع مصالحه، ذلك أن المشرع في الفصل 39 من ق.م.م كان صريحا في هذا الباب، و أن المستخدمة بشركة (A. C.) لا صفة لها في التوصل عن العارضة ، كما أن هاته الشركة بعد انتهاء عقد التوطين لم يعد تربطها بالعارضة أية رابطة قانونية، و المحكمة أنذرت المستأنف عليه لإصلاح المسطرة و لم يستجب لإنذارها و مع ذلك أصدرت حكمها دون التأكد من إصلاحه للمسطرة و دون التأكد من توصل العارضة بالاستدعاء للجلسة، فضلا على أن شهادة التسليم لم ترجع لا بعبارة توصلت مستخدمة الشركة ولا بعبارة رفضت التوصل، حتى يمكن آنذاك للمحكمة أن ترتب الأثر القانوني المناسب.

و أن المستأنف عليه بسوء نية أخفى على المحكمة المقر الاجتماعي للعارضة الذي كان يعلمه إبان إقامته للدعوى و هو محلها التجاري الذي باشر فيه الأشغال بدليل أنه عمد إلى تبليغها بالحكم في هذا المقر وكذا إنذاراته السابقة.

و أن الإنذارات التي يتحدث عنها المستأنف عليه كلها جاءت بعد انتهاء الأجل الممنوح له لإتمام أشغال البناء و التزيين و التهيئة و المنصوص عليه في العقد و هو ثلاثة أشهر من تاريخ المصادقة على توقيعها المضمن في العقد، أي على أبعد على ابعد تقدير في يوليوز 2016، لكن المستأنف عليه بعد مرور أزيد من سنتين على مرور أجل تسليم المحل و الانتهاء من الأشغال و بعدما أن قامت العارضة إنذاره بتاريخ : 24/10/2018 ، و إجراء معاينة لمحلها بتاريخ 29/10/2018 عمد بسوء نية إلى توجيه إنذارات لها لإظهار نفسه أنه لم يتقاض مستحقاته و لم يسمح له بالوفاء بالتزامه، وذلك بعدما تقدمت الممثلة القانونية للعارضة السيدة نورة (ل.) ضده وضد أخيه رشيد (ق.) بشكاية إلى السيد وكيل الملك بالمحكمة الزجرية بالدار البيضاء من أجل الضرب والجرح و محاولة القتل فلم يبق له إلا سلوك هذا الطريق لعله يضغط على العارضة للتنازل عن شكواها ضده و ضد اخيه، وأن خير دليل في هذا الشأن هو الوثيقة المسماة إعلام بتوقف الأشغال المؤرخ في 29 أكتوبر 2018 الذي أدلى بها المستأنف نفسه أمام المحكمة التجارية (و من أدلى بحجة فهو قائل بها ) ، و الذي بالرجوع إليها ستتفق المحكمة على حقيقة مفادها أن المستأنف يقر فيه " أن الأشغال بدون استثناء إلى غاية 22 أكتوبر 2018 غير مكتملة ".

و أن اعتماد المستأنف عليه على تقرير الخبرة للقول بأن الأشغال مكتملة فإن هذه المناورة لا تسعفه على اعتبار أن الخبرة أنجزت بتاريخ : 17/07/2019 أي بعد قيام العارضة بانتداب مقاولتين لإتمامها كما سبق بیانه أعلاه في المستنتجات الإضافية، لا سيما أن المعاينة التي أنجزها العارضة بتاريخ : 29/10/2018 تكشف زيف إدعاءات المستأنف عليه في هذا الشأن و تزويره للحقائق و الوقائع و تقاضيه بسوء نية، وأكدت باقي دفوعها السابقة، و التمست رد جميع دفوع المستأنف عليه و الحكم لها وفق استئنافها.و أرفقت مذكرتها بإنذار غير قضائي و محضر التبليغ و طلب إجراء معاينة و إثبات حال و محضر معاينة بتاريخ 26/10/2018 و صورة شكاية.

و بناء على اعتبار القضية جاهزة للبت و حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 23/01/2020.

محكمة الاستئناف

حيث تعيب الطاعنة على الحكم المستانف خرقه لمقتضيات الفصل 39 من قانون المسطرة و بالضبط فقرته السابعة الامر الذي أدى الى خرق حقوق الدفاع و حرمانها من الدفاع عن مصالحها في الطور الابتدائي.

و حيث إن الثابت من وثائق الملف و خاصة المقال الافتتاحي للدعوى أن مقر شركة (ا. ب.) يتواجد بشارع [العنوان] الدار البيضاء، كما أن عقد الائتمان عند انجاز الاشغال المبرم بين طرفي الدعوى اعتبر نفس عنوان المستانفة المذكور. و انه على أساسه تم توجيه الاستدعاء اليها لجلسة 07/05/2017 ،

و حيث رجعت شهادة التسليم بملاحظة محل مغلق بعد عدة محاولات آخرها بتاريخ 03/05/2019 مع ترك المفوض القضائي المكلف بالتبليغ إشعارا بالمرور إعمالا لمقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية و الذي ينص على انه بعد الاجراء المذكور توجه حينئذ كتابة الضبط الاستدعاء بالبريد المضمون مع الاشعار بالتوصل و هو الامر الذي لم تستنفذه المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيهو أقدمت على استدعاء المدعى عليها بالعنوان المدلى به الذي رجعت شهادة التسليم بشانه بملاحظة ان شركة (ا. ب.) لم تعد تجعل محل المساكنة معها بالعنوان الموجه الاستدعاء اليه حسب إفادة كاتبة الشركة المتواجد بالمقر الامر الذي اعتبرت معه المحكمة القضية جاهزة و لم تعمل على استيفاء الاجراءات المنصوص عليها في الفصل 39 المشار اليه اعلاه و خاصة تعيين عون من كتابة الضبط بصفته قيما يبلغ اليه الاجراء و ما يترتب عليه من أحكام مسطرية و بالتالي حرمت المدعى عليها من حقها الجوهري في دفاع عن مصالحها و إبداء دفوعهاو هو ما لم يحترمه الحكم المطعون فيه مما يجعله معرضا للالغاء ، و تفاديا لحرمان الطاعنة من التقاضي على درجتين يتعين إرجاع الملف للمحكمة المصدرة له للبت فيه طبقا للقانون، مع إرجاء البت في الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا

في الشكل:

في الموضوع : بإلغاء الحكم المستأنف و بارجاع الملف للمحكمة المصدرة له للبت فيه طبقا للقانون و إرجاء البت في الصائر