وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (م. و.) بواسطة دفاعها بمقال مؤدى عنه بتاريخ 14/06/2021 تستانف بمقتضاه الحكم عدد 3612 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 07/04/2021 في الملف عدد 5124/8205/2019 والقاضي بتحقق الشرط الفاسخ المنصوص عليه في الفصل السابع من عقد التسيير الحر الرابط بين الطرفين والمصادق على صحة إمضائه بتاريخ 05/05/2015 والحكم تبعا لذلك بإفراغ المدعى عليها في شخص ممثلها القانوني هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من المحل الكائن بالرقم 82 ملتقى زنقة [العنوان] البيضاء و تحميلها الصائر ورفض باقي الطلبات

في الشكل:

ان الطاعنة بلغت بالحكم المستأنف بتاريخ 27/05/2021 وبادرت إلى استئنافه بتاريخ 14/06/2021 فيكون المقال مقدما داخل الأجل، وبما انه مستوف لباقي الشروط، فيتعين التصريح بقبوله.

في الموضوع:

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المطعون فيه ان المستانف عليها شركة (م.) تقدمت بواسطة نائبها بتاريخ 25/04/2019، بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرضت فيه بأنها أبرمت مع المستانفة شركة (م. و.) بتاريخ 20/04/2015 عقدا للتسيير الحر لأصلها التجاري المقيد بالسجل التجاري تحت عدد [المرجع الإداري] والكائن بالرقم 82 زنقة [العنوان] البيضاء مقابل وجيبة كرائية حددت في : مبلغ 32.000,00 درهم شهريا من 10/05/2015 إلى غاية 10/11/2015 ومبلغ 35.000,00 درهم شهريا ابتداء من 10/12/2015 مع زيادة قدرها 10 في المائة عن كل ثلاث سنوات ابتداء من 10/05/2018 ، تؤدى ما بين يوم العاشر والخامس عشر من كل شهر مع أداء غرامة قدرها 500 درهم عن كل يوم

تأخير، وان المدعى عليها تخلفت عن أداء الوجبيبة الكرائية المتعلقة بالأشهر من مارس2018 إلى غاية فبراير 2019 وجب فيها مبلغ 455.000,00 درهم، مضاف إليها غرامات التأخير طبقا للبند الرابع من الفصل 5 من عقد التسيير وصلت مجموعها 182.500,00 درهم ليكون مجموع ما تخلد بذمتها هو مبلغ 637.500,00 درهم مما اضطرها إلى توجيه إنذار تطالبها بمقتضاه بأن تؤدي لها الواجبات المذكورة، توصلت به بتاريخ 13/03/2019 بواسطة المفوض القضائي السيد عزيز (ز.) لكن بقي بدون جدوى فضلا عن أنها لم تؤد الواجبات عن الأشهر اللاحقة لغاية يومه ومادام أن الشرط الفاسخ المنصوص عليه في الفصل 7 من العقد تحقق نتيجة إخلال المدعى عليها بالتزاماتها ومادامت ان العارضة اتخذت قرارها بفسخ عقد التسيير الحر تبعا للإنذار الصادر عنها قصد إشعار المكترية الفسخ ومطالبتها بالإفراغ دون جدوى فأضحت بذلك في وضعية المحتل بدون سند، ملتمسة بعد معاينة تحقق الشرط الفاسخ طبقا للفصل 260 من ق.ل.ع، الحكم بطرد وإفراغ المدعى عليها هي ومن يقوم مقامها فيه أو بإذنها من المحل مع الصائر والنفاذ المعجل، وأرفقت مقالها بنسخة طبق الأصل من عقد التسيير الحر لأصل تجاري وبصورة من إنذار مع محضر تبليغه

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المدعى عليها بواسطة نائبها عرضت فيها بأن المدعية تجاهلت ما سبق أن أدلت به أمام قاضي المستعجلات، وهو التنازل الذي سبق أن منحته للعارضة بخصوص الإنذار المدلى به في موضوع الدعوى الحالية بناء على فصول الاتفاق بين الطرفين لتسلمها لكمبيالات وشيكات تتعلق بالمدة المطلوبة في الإنذار والتي تطالب فيها المدعية بمعاينة الشرط الفاسخ والذي لم تحقق، كما سبق للمدعية أن رفعت نفس الدعوى أمام السيد قاضي المستعجلات تطالب فيها بمعاينة الشرط الفاسخ والذي لم يتحقق فعليا عندما أدلت المدعى عليها بتنازل عن الإنذار الذي تم معاينته من طرف السيد قاضي المستعجلات ليصدر أمره برفض الطلب وليس بعدم الاختصاص، تبعا لتفحصه الوثائق المدلى بها من طرف المدعى عليها وخاصة التنازل عن الإنذار الذي سبق لها أن حصلت عليه موضوع اتفاق ينهي النزاع مقابل كمبيالات وشيكات تسلمتها المدعية، مما أصبحت معه الدعوى غير ذي موضوع، وانه بعد الاتفاق والتنازل الحاصل بينها وبين المدعية قد نقلت الدعوى من عدم الاستجابة للإنذار بخصوص الواجبات الكرائية إلى وضعية أخرى تتعلق بدين وليس بعدم الاستجابة إلى ما جاء بالإنذار حتى تحقق آثاره القانونية ، وبذلك تصبح المدعى عليها أمام دين عادي وليس عدم أداء واجبات الكراء، ملتمسة الحكم بعدم قبول الطلب شكلا وبرفضه موضوعا وتحميل المدعية الصائر.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المدعي بواسطة نائبه جاء فيها بأن الدفع بسبقية البت مردود، لأنه بالرجوع إلى التنازل المستدل به من طرف المدعى عليها يتبين بأنه يتعلق بإنذار سابق مختلف عن الإنذار موضوع الدعوى الحالية، إذ أن التنازل انصب على الإنذار المؤرخ في 09/02/2018 والذي توصلت به المدعى عليها بتاريخ 16/02/2018 طولبت فيه بأداء مبلغ أكرية بلغ مجموعها 329.000,00 درهم، في حين أن الإنذار موضوع الدعوى الحالية مؤرخ في 05/02/2019 وتوصلت به المدعى عليها بواسطة مستخدمها بتاريخ 13/03/2019 وطولبت فيه بأداء ما مجموعه 637.500,00 درهم الذي يمثل كراء الفترة الممتدة ما بين مارس 2018 إلى غاية شهر فبراير 2019 مع غرامات التأخير في أداء الكراء، مما يبقى دفعها بسقية البت غير مؤسس قانونا ،على اعتبار أنه وإن كانت الدعوى قائمة بين نفس الخصوم فإن موضوعها مختلف وبخصوص الدفع المتعلق بالاحتلال فإنه وكما سبق بيانه، فالإنذار موضوع التنازل يهم فترة سابقة وبمبالغ مختلفة عن الإنذار موضوع الدعوى الحالية والذي يهم الفترة اللاحقة عن الفترة السابقة، مما يتعين الحكم وفق الطلب

وبعد إدلاء المدعى عليها لمذكرة أكدت من خلالها دفوعها السابقة ، صدر بتاريخ 29/07/2019 بإجراء بحث، تم انجازه بجلسة 11/12/2019

وبجلسة 25/12/2019 أدلى نائب المدعية بمذكرة تعقيب بعد البحث جاء فيها بأنها بأن التنازل المستدل به من طرف المدعى عليها يهم الإنذار المؤرخ في 09/02/2018 وهو المتعلق بفترة كرائية ممتدة من ما بن أكتوبر 2017 إلى غاية فبراير 2018، في حين أن الإنذار الحالي الذي أسست عليه الدعوى الحالية يهم الفترة الكرائية اللاحقة أية الممتدة من ما بين مارس 2018 إلى غاية فبراير 2019 ، وهذا الأمر الذي يؤكده مضمون التنازل نفسه، إذ تم التنصيص فيه على أن مجموع المبالغ الكرائيةالمتخلدة بذمة المدعى عليها هو مبلغ 329.000,00 درهم، في حين أنه بالرجوع إلى الإنذار موضوع الدعوى الحالية فإن مجموع المبالغ الكرائية المتخلدة بذمة المدعى عليها هو مبلغ 637.500,00 درهم، وأدت المدعى عليها سلمتها كمبيالات وثلاث شيكات تحمل مبلغ 17.500,00 درهم في كل واحد منها، أي ما مجموعه مبلغ

175.000,00 درهم وهو المبلغ المتفق على أدائه بين الطرفين حبيا ككراء الفترة السابقة الممتدة من أكتوبر 2017 على غاية فبراير 2018 ، على أن التنازل لن يصبح له أثر إلا بعد أداء عشرة أقساط المتفق عليها وانه لا يشمل كراء الفترة اللاحقة التي تبقى مستحقة ويجب أداؤها في وقتها بدون تأخير، وهو الشيء الذي أوضحته المدعى عليها للمحكمة خلال جلسة البحث، ورغم ذلك فإنها لم تلتزم بمضمون التنازل المذكور إذ أن جل الكمبيالات والشيكات التي تسلمتها منها المدعية أرجعت بدون أداء بعلة عدم كفاية الرصيد مما اضطرها أن تتقدم بخصوص الكمبيالات بمقال من أجل الأمر بالأداء أمام رئيس المحكمة التجارية بالبيضاء وفتح لها ملف رقم 224/8102/2019 وصدر بشأنه أمر بقبول الطلب في حدود ثلاثة كميالات ورفضه بخصوص الكمبيالة الرابعة، فتقدمت العارضة بشأنه بطلب تبليغ وتنفيذ أسفر عن تحرير محضر امتناع بتاريخ 20/03/2019 من طرف المفوض القضائي عزيز (ز.)، تقدمت أيضا بشكاية من اجل إصدار بدون رصيد في مواجهة المدعى عليها بشأن احد الشيكات المسلمة لها بمناسبة التنازل والحامل لمبلغ 17.500,00 درهم بتاريخ 25/10/2018 أمام السيد وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية الزجرية بالبيضاء، فتح لها ملف عدد 11434/2018 وهو المبلغ الذي تم إيداعه من طرف المدعى عليها بصندوق المحكمة بتاريخ 10/02/2018، وان الكمبيالة الحاملة لآخر قسط والمستحقة الأداء بتاريخ 20/01/2019 ارجعت بدورها بدون اداء بعلة عدم كفاية الرصيد، وان العارضة لم تتخذ بشانها بعد أي إجراء فتكون بذلك قد استخلصت فقط مبلغ كمبيالتين واحدة منها تسلمتها نقدا كما ورد بمحضر جلسة البحث والأخرى تم استخلاصها بتاريخ 20/07/2018 حسب الثابت من كشف حساب المدعى عليها المدلى به خلال جلسة البحث والمتعلقة بشهر غشت 2018 ، كما استخلصت مبلغ شيكين واحد بتاريخ 27/04/2018 حسب الثابت من كشف حساب المدعى عليها المدلى بها خلال جلسة البحث والمتعلق بشهر ابريل من سنة 2018 والثاني بتاريخ 26/06/2018 والمتعلق بشهر يونيو 2018 ، وانه الثابت من التفصيل أعلاه صدق ما أكدته المدعية خلال جلسة البحث من " سلمت من المدعى عليها بمناسبة التنازل سبعة كمبيالات وثلاثة شيكات مما يجعل ما صرحت به المدعى عليها خلال نفس جلسة البحث من ان الأمر يتعلق ب 10 كمبيالات وثلاثة شيكات بمبلغ 17.500 درهم لكل واحد مجرد أقوال ومزاعم غير مؤسسة، بأن بجمع هذه الأقساط يكون المجموع هو مبلغ 227.500 درهم، في حين أن المبلغ المتفق عليه في التنازل هو 175.000 درهم ، على عشرة أقساط وكل قسط بمبلغ

17.500 درهم فضلا انه وعلى فرض صحة ما تدعيه المدعى عليها بشان أن التنازل يهم الفترة الكرائية اللاحقة فإنه بالرجوع إلى الكشوفات البنكية المدلى بها من طرفها يتبين أن المبالغ المحولة من طرف المدعى عليها لفائدة المدعية كأكرية تتراوح ما بين 10.000 درهم و 15.000 درهم و 20.000 درهم، في حين أن كراء المحل المراد إفراغه وبإقرارها نفسها هو مبلغ 35.000 درهم من جهة ومن جهة، أخرى فإن التحويلات تمت ما بين يناير 2018 إلى غاية شهر غشت 2018 وان مجموع ما تم تحويله هو 130.000,00 درهم وهو مبلغ لا يصل حتى لربع مبالغ الأكرية المطالب بها بمقتضى الإنذار موضوع المصادقة والتي تصل إلى مبلغ 637.000 درهم ، ومن جهة ثالثة فبتوقف التحويلات خلال شهر غشت من سنة 2018فما مآل كراء شهر شتنبر وأكتوبر ونونبر ودجنبر من سنة 2018 وشهري يناير وفبراير من سنة2019 المطالب به بمقتضى الإنذار الثاني موضوع الدعوى الحالية والذي لا دليل بالملف على أدائه ملتمسة رد ادعاءات المدعى عليها والحكم وفق الطلب، وأرفقت مذكرتها بصورة من محضر امتناع وصورة من شكاية مع صورة الشيك وصورة من الإذن بايداع مبلغ مالي مع وصل الإيداع وصورة من كمبيالة مع شهاد بنكية تفيد عدم الأداء

وبنفس الجلسة ادلى نائب المدعى عليها بمذكرة البحث جاء فيها انه بعد إجراء صلح ودي وتأكيد حسن نية العارضة|، توصلت مع المدعية إلى إجراء محاسبة في إطار حبي أسفر على تسلم المدعية للكمبيالات المذكورة والشيكات الثلاثة بالإضافة إلى احتساب مبلغ 128.000,00 درهم الذي تسلمته كضمان، وأكدت المدعية كونها تسلمت عشر كمبيالات وثلاثة شيكات عن المدة المطلوبة بالإنذار، وبناء على الصلح الودي سلمت المدعية التنازل عن الإنذارين نظرا لاستغراق المبالغ المضمنة بالكمبيالات وكذا الشيكات للواجبات الكرائية مستقبلا وبخصوص الإنذار الثاني فإنه بالاطلاع على مجموع المبالغ المتعلقة بالكمبيالات والشيكات ووصل الضمان فإن مجموعها استغرق جزءه مما جاء بالإنذار الثاني مع العلم أن العارضة التزمت بتحويل المبالغ في حساب المدعية وحول إبراء ذمة المدعى عليها، وبالتالي فإن المبالغ المطلوبة بالإنذارين تم أداؤهما جملة وتفصيلا، كما ان العارضة تكون قد أدت المبالغ المذكورة بالإضافة إلى بعض الشهور الغير المطالب بها بالإنذارين معا، فيكون غير مليئة بخصوص المبالغ المطلوبة بالإنذارين اللذين تعتمد عليهما المدعية في تحقق الشرط الفاسخ، يكون معه الطلب غير ذي موضوع لوقوع الأداء، ملتمسة الحكم بعدم قبول الدعوى شكلا و رفضها موضوعا لوقوع الاداء وتحميل

المدعية الصائر، وعززت مذكرتها بصورة للكشوفات الحسابية وبصورة للتنازل وبصورة لوصل الضمان والكمبيالات الموجودة بالملف

وبتاريخ 22/01/2020، صدر حكم تمهيدي بإجراء بحث تكميلي في النازلة

وبجلسة البحث التكميلي حضر الممثل القانوني للشركة المدعية وتخلفت الشركة المدعى عليها وأفيد عنها غير مطلوب وتخلف نائب المدعى عليها رغم سبق التوصل وأكد الحاضر ما سبق مما تقرر معه ختم البحث وإحالة الملف على جلسة المناقشة.

وبعد ادلاء دفاع المدعية بمذكرة أكد من خلالها دفوعه السابقة، ادلى دفاع المدعى عليها بمذكرة بعد البحث، عرض من خلالها بشأنه لم يتم استدعاؤها لجلسة البحث التكميلي وان الاستدعاء الذي اعتمدته المحكمة يتعلق بفترة الحجز الصحي وبالتالي لا يجب اعتماده وان فترة الحجز الصحي والإغلاق شمل العارضة التي كانت مرغمة على إغلاق شركتها منذ 03/03/2020 إلى غاية يومه كما يجب التذكير بانقضاء الوكالة بموت الوكيل كما انه بالرجوع على مذكرات العارضة المدلى بها سابقا والمفصلة بخصوص الاتفاق الموقع بين الطرفين حول الأداء مع تسلمها لكمبيالات عن المدة المطلوبة بالإنذار، فإنها تحجب الإنذار لكي يصبح غير ذي جدوى وغير ذي مفعول وبالتالي يتعين رفضه، كما ان المبلغ المطالب به أصبح دينا عاديا وليست له أية علاقة بالإنذار الشيء الذي يتعين الحكم برفض الطلب ومن جهة أخرى فإنه لا يخفى على المحكمة بان جل المحاكم المغربية سارت على الحكم بعدم أحقية المالك للواجبات الكرائية المتعلقة بفترة الحجر الصحي وذلك منذ 03/03/2020 إلى غاية يومه ، ملتمسة أساسا الحكم ببطلان الإنذار بمجرد استبداله بالبروتوكول الموقع من طرف المدعية وتسلمها للكمبيالات والشيكات مقابل المبالغ المضمنة بالإنذار موضوع الدعوى، واحتياطيا إرجاع الملف إلى جلسة البحث من جديد مع استدعاء الأطراف بصفة قانونية واحتياطيا جدا خصم المدة المتعلقة بفترة الحجر الصحي منذ مارس 2020 إلى غاية يومه وتحميل المدعية الصائر

وبتاريخ 27/01/2021 صدر حكم تمهيدي بإرجاع الملف إلى جلسة البحث التكميلي وبعد انجازه وتعقيب الأطراف عليه، صدر بتاريخ 07/04/2021 الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث تتمسك الطاعنة بأنها دفعت خلال المرحلة الابتدائية بانها ادت الواجبات الكرائية المطلوبة بالإنذارین سواء السابقة أو اللاحقة، وأن المحكمة ليست لها القدرة و ليس من اختصاصها احتساب المبالغ المتوصل بها و الواردة في الكشوفات الحسابية بل كان عليها قبل إصدار الحكم القاضي بإفراغ التأكد من الأداءات والتحويلات الواردة بالكشوفات الحسابية مع الاستعانة بذوي الاختصاص كالخبراء المؤهلين لذلك.

كذلك بالرجوع إلى عقد التنازل الصادر عن المستانف عليها و المؤرخ في 07/03/2018 فإنه يستغرق مبالغ تتعلق بالإنذارين معا، وانه خلال جميع جلسات البحث تعترف المستانف عليها بأنها تسلمت تلك المبالغ و هي عشر كمبيالات و ثلاثة شيكات مقابل تحرير التنازل ، وأنه بالرغم من اعترافها تسلم الكمبيالات و المبالغ بعثت بإنذار ثاني ضمنته المبالغ المتوصل بها الواردة بعقد التنازل وكذا المبالغ السابقة.

أيضا، بالرجوع إلى عقد التسيير ، فإن المستانف عليها اعتبرته عقد كراء بالرغم من كونه مخالف للوضعية المتعارف عليها في عقود التسيير الذي يقر على كونه عقد استغلال للأصل التجاري و ليس عقد كراء و هذا ما سارت عليه جميع محاكم المملكة و كذا الاجتهادات القضائية خاصة المحكمة التجارية بالبيضاء و محكمة النقض، وان اقرارها بكون العقد الرابط بينهما هو عقد كراء و ليس عقد استغلال أدى بالمحكمة إلى اعتباره عقد كراء، فتكون بذلك قد حورت موضوع الدعوى من عقد التسيير الذي يقوم على الاستغلال ويستوجب القول بالاسترجاع والتمكين من المحل، وبين عقد الكراء الذي يستوجب الإفراغ مباشرة، وأنه كان على المستانف عليها أن تطلب في ملتمساتها استرجاع الأصل التجاري كطلب أساسي وإفراغ الطاعنة لإخلالها بالشرط الفاسخ و ليس بالإفراغ كطلب أساسي مع استبعاد استرجاع الأصل التجاري، مما يتعين معه التصريح اساسا بعدم قبول الطلب، واحتياطيا بالغاء الحكم الابتدائي في جميع ما قضى به وبعد التصدي الحكم برفض الطلب مع تحميل المستانف عليها الصائر.

وبجلسة 16/09/2021 ادلت المستانف عليها بواسطة دفاعها بمذكرة جوابية تعرض من خلالها ان دفع المستانفة المتعلق بكون التحويلات البنكية استغرقت المبالغ المطلوبة بالانذارين مردود ، لأنه بالرجوع إلى الكشوفات البنكية المدلى بها من طرفها سيتبين أن المبالغ المحولة من طرف الطاعنة لفائدة المستانف عليها كأكرية تتراوح ما بين 10.000 درهم و15.000 درهم و20.000 درهم، في حين أن كراء المحل المراد افراغه و باقرار الطاعنة نفسها هو 35,000 درهم

هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن التحويلات تمت ما بين يناير 2018 لغاية شهر غشت من سنة 2018 وان مجموع ما تم تحويله هو130.000,00 درهم وهو مبلغ لا يصل حتى لربع مبالغ الأكرية المطالب بها بمقتضى الإنذار موضوع المصادقة والتي تصل الى 637.500 درهم، وبالتالي فإن المحكمة ليست ملزمة بالأمر بإجراء خبرة مادام تبين لها وبشكل واضح وبمجرد عملية حسابية بسيطة أن التحويلات المزعومة لا تغطي ولو ربع الأكرية المطالب بها .

وبخصوص الدفع المتعلق بالتنازل المؤرخ في 07/03/2018 فانه مردود وينم عن سوء نية الطاعنة واستمرارها في استغلال الأصل التجاري المملوك للعارضة استغلالا تعسفيا، لأن التنازل المستدل به من طرف الطاعنة يهم الإنذار المؤرخ في 09/02/2018 و هو المتعلق بفترة کرائية ممتدة ما بين أكتوبر من سنة 2017 لغاية فبراير من سنة 2018 في حين أن الإنذار الذي أسست عليه الدعوى موضوع الاستئناف الحالي يهم الفترة الكرائية اللاحقة، أي الممتدة ما بين مارس من سنة 2018 لغاية فبراير من سنة 2019، وأن ما يؤكد بان التنازل المذكور يهم الفترة الكرائية السابقة هو الأمر الاستعجالي رقم 4707 الصادر عن نائب رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 07/11/2018 في

الملف رقم 4015/8101/2018، وأنه غني عن البيان أن من أدلى بحجة فهو قائل بما جاء فيها، فضلا عن أن العارضة كانت تتوفر على التنازل المذكور بتاريخ سابق على تاريخ توصلها بالإنذار، في حين أنها توصلت بالانذار موضوع دعوى المصادقة الحالية بتاريخ 13/03/2019 كما أن الأمر الاستعجالي الذي بنى قضاءه على التنازل المذكور صدر بتاريخ سابق أيضا على تاريخ توصلها بالإنذار، إذ صدر بتاريخ 07/11/2018 في حين لم تتوصل بالإنذار إلا بتاريخ2019/03/13، أي بعد مرور أربعة أشهر على تاريخ صدور الأمر الاستعجالي وانه لا يعقل أن تسلمها العارضة تنازلا على إنذار في علم الغيب، علما أن التنازل مؤرخ في 07/03/2018 والانذار لم تبلغ به إلا بتاريخ 13/03/2019 أي بعد مرور أكثر من سنة ، علاوة على أنه أشير في التنازل المذكور أنه لن يصبح له أثر إلا بعد أداء 10 الأقساط المتفق عليها وأنه لا يشمل كراء الفترة اللاحقة التي تبقى مستحقة ويجب أداؤها في وقتها بدون تاخير.

أما ما تدفع به المستانفة من وقوع خلط بين عقد التسيير وعقد الكراء، فإن المشرع في تعريفه للتسيير الحر للاصل التجاري اعتبره كراء للاصل التجاري وفق صريح المادة 152 من مدونة التجارة، وهذا ما اكده قرار محكمة النقض رقم 781 بتاريخ 27/03/1985 ، وانه مادام اخلال مكتري الاصل التجاري بالتزاماته يترتب عنه فسخ عقد كراء الاصل التجاري وان فسخه يستوجب افراغ المكتري من المحل المستغل به الاصل التجاري كنتيجة حتمية، ثم ان الاسترجاع والتمكين الذي ادعاه الطرف الطاعن هو ذاته الافراغ، ذلك ان استرجاع المحل او افراغه هما وجهان لعملة واحدة، مما يبقى معه دفعها بضرورة المطالبة باسترجاع الاصل التجاري كطلب اساسي هو طلب لا يقوم على سند، لأنه كان ولا زال في ملكية العارضة ، ملتمسة رفض الطعن وتاييد الحكم المستانف.

وحيث ادلت المستانفة بواسطة دفاعها بمذكرة تعقيبية تعرض فيها ان المستانف عليها كانت كلما احست بأزمة مالية، تلتجئ إليها قصد منحها مبالغ بالرغم من غير حلولها كأداءات شهرية،كما توصلا في الاخير إلى إجراء محاسبة بينهما لتلتجئ إلى تحرير وصل إبراء مقرون بكيفية الأداءات المتبقية في ذمة العارضة، غير أنها بعثت بإنذار ضمنت فيه مجموعة من المبالغ بما فيها تلك المتفق عليها والتي سبقت لها ان منحت للعارضة وصل إبراء لتحسم النزاع بينهما.

وحيث إن محكمة الدرجة الأولى بالرغم من إجرائها للبحث وتعاقب الاعضاء كل جلسة لم تستوعب جوهر النزاع القائم بين الأطراف بالرغم من إلحاح الطاعنة على مراجعة الكشوفات الحسابية وكذا وصل الإبراء، الأمر الذي لم تعره محكمة الدرجة الأولى أي اهتمام، ملتمسة اساسا التصريح بالغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب، واحتياطيا باجراء خبرة حسابية لتحديد استغراق المبالغ المطالب بها بالانذار والتي سبق التوصل بها مع تحميل المستانف عليها الصائر.

وحيث أدرج الملف بجلسة 30/09/2021 أدلى خلالها دفاع المستأنفة بالمذكرة التعقيبية السالفة الذكر تسلم منها دفاع المستأنف عليها، وقررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 21/10/2021

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما تدفع به الطاعن بأن عقد التنازل المؤرخ في 07/03/2018 يستغرق المبالغ المتعلقة بالإنذارين معا، وهو الأمر الذي لم تعتمده محكمة الدرجة الأولى قبل اصدار حكمها، فضلا عن أن المستأنف عليها رغم اعترافها خلال جميع جلسات البحث أنها تسلمت تلك المبالغ عن طريق عشر كمبيالات وثلاث شيكات مقابل تحرير التنازل بعثت بانذار ثان ضمنته المبالغ المتوصل بها الواردة بعقد التنازل وكذا المبالغ السابقة، فإن الثابت من الإنذار المؤرخ في 09/02/2018 أن المستأنفة توصلت به بتاريخ 16/02/2018 ويتعلق بأداء مبلغ 329000 درهم وكان موضوع الأمر الاستعجالي عدد 4707 الصادر بتاريخ 07/11/2018، في حين ان الإنذار موضوع الدعوى الماثلة مؤرخ في 05/02/2019 وتوصلت به الطاعنة في 13/03/2019 ويتعلق بأداء ما مجموعه 637000 درهم ، مما يفيد أن التنازل المتمسك به من طرف المستأنفة للقول بأنها أدت ما بذمتها لا يتعلق بالإنذار موضوع الدعوى الحالية، لأن التنازل مؤرخ في 07/03/2018، والحال أنها توصلت بالإنذار المذكور في 13/03/2019 وهو تاريخ لاحق لتاريخ التنازل وتاريخ صدور الأمر الاستعجالي وكذا للأداءات المتمسك بها من طرفها، مما يثبت ان التنازل والأداءات التي صرحت المستانف عليها بأنها تسلمتها خلال جلسات البحث تنصرف للإنذار المؤرخ في 09/02/2018 وليس الإنذار موضوع الدعوى الماثلة، ويبقى دفع الطاعنة ببراءة ذمتها غير مرتكز على اساس ويتعين استبعاده ورد كذلك دفعها بكون المحكمة كان عليها الالتجاء لذوي الاختصاص للتأكد من التحويلات مادامت وثائق الملف اغنتها عن ذلك.

وحيث إنه بخصوص ما أثارته الطاعنة من منازعة حول طبيعة العقد الرابط بين الطرفين، بدعوى أن المستأنف عليها اعتبرته عقد كراء وسايرتها في ذلك محكمة الدرجة الأولى محورة بذلك موضوع الدعوى من عقد التسيير الذي يستوجب الاستغلال إلى عقد كراء الذي يستوجب الإفراغ، فإن عقد التسيير هو عقد كراء أصل تجاري وهو كراء منقول يخضع للقواعد العامة وإرادة طرفيه، وعند إخلال المكتري بالتزاماته، يحق للمكري المطالبة بفسخ العقد، وبالتبعية إفراغه من المحل، مما تبقى معه الدفوع المثارة من طرف الطاعنة غير منتجة ويتعين استبعادها والتصريح تبعا لذلك برد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا و حضوريا

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع: برده وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه.