وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد عبد القادر (ا.) بواسطة محاميه بمقال استئنافي بتاريخ 20/03/2015 يطعن بمقتضاه في الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 03/07/2014 تحت عدد 12165 في الملف عدد 1490/15/2014 والقاضي في الشكل بقبول الطلبين الأصلي والمضاد وفي الموضوع ببطلان الإنذار المبلغ للمدعي الأصلي بتاريخ 30/05/2013 وتحميل المدعى عليه أصليا الصائر وبرفض الطلب المضاد وتحميل رافعه الصائر.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا لجميع البيانات الشكلية المتطلبة قانونا، مما ينبغي معه التصريح بقبوله شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من أراق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن السيد مصطفى (ك.) تقدم بمقال افتتاحي بواسطة نائبه لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء أديت عنه الرسوم القضائية بتاريخ 17/2/2014 ويعرض فيه أنه يكتري من السيد عبد القادر (ا.) المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء و انه توصل بتاريخ 30/05/2013 بإنذار ينذره فيه بإفراغ المحل لكونه أقدم على توليته إلى الغير وانه تقدم بدعوى الصلح التي باءت بالفشل وان سبب الإنذار غير حقيقي.

والتمس الحكم ببطلان الإنذار و حفظ حقه في طلب التعويض.

وأن المدعى عليه تقدم بمذكرة جوابية مع مقال مضاد يدفع فيها بأن المدعي أصليا عمد إلى تولية كراء محله للمسمى محمد (ب.) ويلتمس رفض طلبه والحكم بفسخ العلاقة الكرائية الرابطة بينهما وبإفراغه من المحل المذكور أعلاه تحت طائلة غرامة تهديدة قدرها 1000درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميل المدعي أصليا الصائر و تحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى.

و ادلى بصورة من اشعار بالافراغ و محضر تبليغه و نسخة من شهادة الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية و شهادة ادارية و نسخة من محضر استجواب محمد (ب.) و محضر استجواب مصطفى (ك.).

وأن المدعي أصليا تقدم بمذكرة تعقيب أكد فيها أنه لم يكر المحل التجاري لأحد و أن الشخص المتواجد بالمحل يعمل به منذ صغره وان تصريحات الغير لا يمكن مواجهته بها والتمس الحكم وفق مقاله.

وأنه بعد انتهاء الاجراءات صدر الحكم المذكور أعلاه فاستأنفه الطاعن وجاء في أسباب استئنافه ما يلي:

أن الحكم غير مرتكز على أساس ومنعدم التعليل لأنه اعتبر عن خطأ ان كلا من محضر المعاينة المنجز في 25/04/2013 في مواجهة المكتري من الباطن محمد (ب.) ومحضر تبليغ الإنذار بالافراغ المؤرخ في 30/05/2013 أنجزا في عنوان واحد وهو ما اعتبره الحكم تناقضا في حين ان محضر المعاينة في مواجهة محمد (ب.) أنجز في عنوان المحل بزنقة [العنوان] الدارالبيضاء في حين أن الاشعار بالافراغ بلغ بالعنوان المبين بمحضر التبليغ المؤرخ في 30/05/2013 وهو بإقامة [العنوان] الدارالبيضاء لأن المستأنف عليه يتوفر على محل تجاري آخر كائن بهذا العنوان والذي يشتغل به مستخدمه عزيز (ح.) وبذلك فإن العون القضائي انتقل الى عنوانين مختلفين ومنفصلين ولا يوجد أي تناقض وأن انحراف الحكم بما ذكر يشكل مخالفة للواقع وخطأ يخضع لمراقبة محكمة الاستئناف ومحكمة النقض كما أن الحكم الصادر فيه خرق للفصل 22 من ظهير 24/05/1955 الذي يمنح تولية الكل أو البعض في الأماكن المكراة ما عدا إذا احتوت العقدة على شرط يخالف ما ذكر وأنه بالرجوع الى محضر المعاينة المنجز في مواجهة المكتري من الباطن يتبين أن المستأنف عليه أكرى المحل بمشاهرة قدرها 4000,00 درهم إضافة الى مبلغ السومة الأصلية الذي هو 1000,00 درهم ليكون المجموع هو 5000,00 درهم شهريا منذ اثني عشر سنة وأن المحكمة ملزمة بالجواب على دفوع العارض وأن عدم ذلك يعد خرقا لحقوق الدفاع ملتمسا الغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم بعدم قبول طلب المستأنف عليه الرامي الى الطعن في الإنذار واحتياطيا رفضه وتمتيع العارض بملتمساته في جوابه وطلبه المضاد الرامي الى الإفراغ وإصدار قرار بفسخ العلاقة الكرائية الرابطة بين الطرفين وافراغ المستأنف عليه من العقار الكائن بزنقة [العنوان] بالدارالبيضاء هو وأمتعته ومن قام مقامه أو بإذنه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000,00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وتحميل المستأنف عليه الصائر وتحديد الإكراه البدني في الأقصى مرفقا مقاله بنسخة من الحكم المستأنف وطي تبليغ.

وحيث تقدم نائب المستأنف عليه بمذكرة جواب أفاد فيها بأن المستأنف في الإنذار بالإفراغ منحه أجل ستة أشهر قصد الافراغ دون بيان تاريخ سريانه كما أن الإنذار تضمن طلب الافراغ دون الرغبة الصريحة في إنهاء العلاقة الكرائية مما يكون معه الانذار مخالفا للظهير 24/05/1955 كما أن العارض ينفي كونه قام بتولية العين المكتراة الى الغير وأن المحضر الاستجوابي مع محمد (ب.) فقد طعن فيه العارض وأن تصريحاته صادرة عن الاغيار وينفيها وان المحضر الاستجوابي معه فقد أكد العارض أن محمد (ب.) كان يتواجد بالمحل منذ صغره وكان العارض يعلمه مهنة الخياطة التقليدية ولم يكره له ملتمسا تأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر.

وحيث أدلى نائب المستأنف برسالة مرفقة بطلب تبليغ إشعار بالإفراغ ومحضر إنذار استجوابي ومحضر تبليغ ومحضر بإجراء معاينة واستجواب.

وحيث أدلى نائب المستأنف عليه بمذكرة تعقيب أفاد فيها بأن المستأنف لم يدل باية حجة على قيامه –أي المستأنف-بالتولية وان محضر الاستجواب لا يقوم حجة على ذلك وأنه اكترى المحل موضوع الدعوى للاستعمال التجاري وأسس به أصلا تجاريا ومسجل بالسجل التجاري [المرجع الإداري] وأنه منذ ذلك وهو يؤدي عنه الضرائب كما يؤدي الكراء بانتظام ويستلم تواصيل كرائية في اسمه وهذا يؤكد عدم تخلي العارض عن أصله التجاري وأن استمرار تواجد الأصل التجاري بالعين المكراة يعد قرينة على عدم انفصال حق الكراء عن الأصل التجاري إضافة الى قرينة أداء الضرائب وعدم اندثار الأصل التجاري وعدم وجود أصل تجاري آخر بالعين المكتراة كما أن محضر الاستجواب يخلو من أية وثيقة تؤكد صحة تصريح المستوجب أو على الأقل الادلاء بوصل كرائي إضافة الى سكوت المكري عن هذه الوضعية المزعومة خلال 12 سنة خاصة وأن سكناه تقع في نفس العمارة التي بها المحل المكترى وأن التواصيل التي كانت تسلم للعارض ليس بها أي تحفظ ولم يصدر أي إعلان عن أي شخص يمكن اعتباره مكتري من الباطن أو متخلى له عن حق الكراء كما ان الأصل التجاري لا زال مسجلا باسم العارض إلى الآن وأن المستأنف أدلى بمحضرين متناقضين في المضمون أحدهما صادر عن العارض والآخر صادر عن محمد (ب.) وهذا يجعل المستأنف في وضع من تناقضت أقواله وبالتالي تبطل حجته ملتمسا رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وتحميل رافعه الصائر مرفقا مذكرته بتواصيل كرائية وإعلانات بالضريبة ونسخة من السجل التجاري.

وحيث أدلى نائب المستأنف عليه بمذكرة تعقيب أفاد فيها بان موكله نبه المستأنف عليه بأجل ستة اشهر رغم ان القانون كفل ذلك وأنه لا داعي للتنصيص عليها وأنه لا بطلان بدون نص وأن المشرع لم يقرر بطلان الإنذار لما ذكر وأن مطالبة العارضة في الإنذار بالافراغ يعني انهاء العلاقة الكرائية لثبوت السبب الخطير وأن تصريحات المستأنف عليه لم تثبت عكس ما تضمنه محضر الاستجواب وأن الاجتهادات القضائية لا علاقة لها بالنازلة وأن القرائن التي يتحدث عنها المستأنف عليه غير موجودة أصلا ولوجود الحجة الكتابية ولا يمكن اعتماد القرائن أمام الحجة الكتابية وأن محضر العون القضائي هو حجة قاطعة على ما ضمن فيها من وقائع حصلت وبالتالي تثبت التولية كما أن المحضر تضمن تصريح زبناء المحل ومنهم احمد (خ.) صاحب مصبنة (ن.) المجاورة أكد أن الشخص المتواجد بالمحل المسمى محمد (ب.) أصبح مكتري له منذ أكثر من 8 سنوات وأنه تربطه علاقة كرائية بمكتريه الأصلي السيد مصطفى (ك.) الذي لم يعد يتردد على المحل منذ أن أكراه للسيد محمد (ب.) وهذا تصريح يؤكد ويزكي واقعة التولية ملتمسا الحكم وفق المقال الاستئنافي.

وحيث أصدرت هذه المحكمة قرارا تمهيديا بتاريخ 01/07/2015 قضى باجراء بحث في الملف يستدعى له طرفي الدعوى لجلسة البحث المنعدة بتاريخ 02/09/2015 بالقاعدة 10 على الساعة 12 زوالا مع إرجاء البت في الصائر لحين البت في الموضوع.

وبناء على البحث المجرى بتاريخ 02/09/2015 والذي تم استكماله بجلسة 09/12/2015 بحضور الشهود.

وبناء على طلب استدعاء الشاهد عزيز (ح.) المدلى به بجلسة 21/10/2015 والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 19/10/2015.

فصدر القرار الاستئنافي أعلاه ، فتم الطعن فيه بالنقض من طرف عبد القادر (ا.) فقضت محكمة النقض بنقضه وإحالة القضية على نفس المحكمة بمقتضى قرار الإحالة أعلاه.

وحيث تقدم دفاع الطاعن بجلسة 04/07/2019 بمستنتجات بعد النقض أن محكمة النقض ركزت قضاءها على مقتضيات الفصل 22 من ظهير 24 ماي 1955 الذي يمنع تولية الكل أو البعض من الأماكن المكراة، وعابت على القرار المطعون فيه عدم الجواب بمقبول على ما جاء في محاضر المعاينات وشهادة الشاهد احمد (خ.) الذي استمعت إليه المحكمة بجلسة البحث ودون ان تناقش ما جاء بمحاضر المعاينة، الشيء الذي جعل القرار الاستئنافي ناقص التعليل. وان الشاهد عزيز (ح.) مستخدم المستأنف عليه الذي استنجد به هذا الأخير لتضليل العدالة صرح بجلسة البحث زورا أنه لم يسبق له أن توصل بأي إجراء بإقامة [العنوان]، وعندما ووجه بشهادة التبليغ بجلسة البحث لم ينف عنه التوقيع وهو الذي توصل بالإشعار بالإفراغ بهذا العنوان بتاريخ 30/05/2013. وان محكمة النقض عابت كذلك على القرار المطعون فيه كونه اعتبر ان التولية غير ثابتة وذلك استنادا لسلطة المحكمة التقديرية، وبالاستناد للسجل التجاري لمحل النزاع الذي لازال باسم المطلوب مصطفى (ك.) الى غير ذلك... دون أن تناقش بمقبول محاضر المعاينة وشهادة الشاهد احمد (خ.) ودون أن تعلل بكيفية موضوعية سبب استبعادها. وأن واقعة التولية ثابتة ، اذ أن القرار القاضي بالنقض والإحالة أشار الى ذلك صراحة وعاب على القرار الاستئنافي نقصان التعليل الذي يوازي انعدامه، وان محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء بتت في النازلة موضوع القرار المشار إليه أعلاه بعد النقض أي القرار الصادر في الملف رقم 1513/3/3/2017 معتمدة بالأساس على محاضر المعاينات التي تمسك بها الطالب. لأجله يلتمس إلغاء الحكم المستأنف وإصدار قرار يقضي بفسخ العلاقة الكرائية الرابطة بين الطرفين والحكم تبعا لذلك بإفراغ المستأنف عليه مصطفى (ك.) من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدارالبيضاء هو وأمتعته ومن يقوم مقامه أو بإذنه منه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1.000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ. وتحميل المستأنف عليه الصائر على جميع مراحل التقاضي وتحديد مدة الإكراه البدني بالنسبة للصائر في الأقصى. وأرفق مذكرته بصورة قرار محكمة النقض ملف رقم 1513/3/3/2017 وقرار محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء بعد النقض ملف رقم 4757/8232/2018.

وحيث أدلى دفاع المستأنف عليه بجلسة 19/09/2019 بمستنتجات بعد النقض انه بالرجوع الى محضر المعاينة فإن هذا المحضر لا يشكل حجة على وقوع التولية ذلك أن :

التصريحات المضمنة بمحاضر الاستجواب لا تلزم صاحبها وأنها لا تلزم إلا من صدرت عنه.

أنها إذا كانت من صنع المدعي فإنها لا تنهض حجة مثبتة لأي التزام.

أنها لا ترقى الى درجة الاعتبار القانوني كوسيلة لإثبات الالتزام

أن محاضر المفوضين القضائيين تقتصر حجيتها على ما يكون قد عاينه المفوض القضائي في مسائل مادية غير التي نظم القانون وسيلة ثبوتها.

ان محضر الاستجواب لا يمكن ان يواجه به الا المستجوب.

ان هذه القواعد أكدتها محكمة النقض في العديد من قرارتها ومنها القواعد التالية: " بخصوص تصريح المتواجد بالمحل الذي أفضى بأنه يتواجد به لأكثر من خمس سنوات وهو المسير له مقابل حصة المكتري الأصلي في الأرباح " فهو تصريح لا يلزم الا صاحبه . وبخصوص تصريحه للعون القضائي من كونه كان شريكا في المحل ثم أصبح مكتريا له بمبلغ 8.000 درهم دون تسلمه التواصيل، فهو تصريح ردته المحكمة عن صواب بأنه غير مبني على أساس ولا يلزم إلا من صدر عنه. وانه بخصوص محضر إثبات حال واستجواب المستدل به من طرف الطاعنين المؤرخ في 20/06/2006 فإنه لا يلزم المستأنف عليها لكونها غير مستجوبة من جهة. وأنه بخصوص واقعة الكراء وما ضمن به من تصريح منسوب للشريك... غير مديل بتوقيعه من جهة أخرى ولا أساس له من الصحة حسب الثابت من الإشهاد الصادر عنه والمصحح الإمضاء بتاريخ 22/05/2008 ويبقى بالتالي المحضر المحتج به فاقدا لقوته الإثباتية بخصوص تولية المحل ولا مبرر لإجراء بحث ما دامت وقائع النازلة واضحة لا لبس فيها مما يعتبر معه الإنذار غير مؤسس على سبب مشروع (قرار رقم 319/2010 صدر بتاريخ 21/01/2010 ملف رقم 15/2009/2024 محكمة الاستئناف التجارية بالدارالبيضاء. وأنه من أدلى بحجة فهو قائل بما فيها. وأن المكري أدلى بمحضر استجواب مع المكتري "المستأنف عليه " مؤرخ ب 09/05/2013 ينفي فيه هذا الأخير عملية التولية. وان من القواعد القانونية المقررة فقها واجتهادا " أن من أدلى بحجة فهو قائل بما فيها " محكمة النقض (القرار عدد 273 بتاريخ 16/09/1993 ملف عدد 10215/93 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 77 القرار عدد 2523 ملف عدد 1672/1/1/99 بتاريخ 2000/6/13 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 85. كما أدلى بمحضري استجواب الأول بتاريخ 25/04/2013 يتضمن تصريح السيد محمد (ب.) بانه يكتري المحل من السيد مصطفى (ك.) ، الثاني بتاريخ 09/05/2013 يتضمن تصريح العارض بأنه لم يكر هذا المحل للغير. وان القواعد القانونية تقضي بأنه من تناقضت أقواله بطلت حجته وسقطت دعواه. وان المحضر موضوع المناقشة لم يبين ويوضح طبيعة العلاقة المزعومة من طرف شاهد المحضر هل تتعلق بكراء من الباطن أم بكراء أصل تجاري أو بالتسيير الحر والذي هو حق من حقوق المكتري للمحل التجاري. لأجله يلتمس رد الاستئناف والحكم بتأييد الحكم الابتدائي مع ترك الصائر على عاتق رافعه.

وحيث أدرجت القضية بجلسة 19/09/2019 ألفي بالملف المذكرة التعقيبية المشار إليها أعلاه حضر دفاع الطاعن وتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 03/10/2019.

المحكمة

حيث أسس الطاعن استئنافه على الأسباب المبسوطة أعلاه.

حيث إنه طبقا للفقرة الثانية من الفصل 369 من ق.م.م. فإنه اذا بت المجلس الأعلى في قراره في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي أحيل عليها الملف أن تتقيد بقرار المجلس الأعلى في هذه النقطة.

وحيث ان محكمة النقض قضت بنقض القرار عدد 714 المؤرخ 03/02/2016 رقم 1698/8206/2015 بعلة أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه استبعدت المحاضر المستدل بها وشهادة الشاهدين اللذين استمعت إليهما خلال جلسة البحث معتبرة ان التولية المدعى بها غير ثابتة بما ذكر بالاستناد الى كون السجل التجاري لمحل النزاع لازال باسم المطلوب مصطفى (ك.) وكذلك وثائق أداء الضريبة وكذلك الفرق بين السومة الحقيقية لمحل النزاع المقدرة في 1.000 درهم وبكون المبلغ الذي يؤديه معتمر المحل للمكتري الذي هو 5.000 درهم لا يمكن منه استنتاج الكراء من الباطن دون أن تناقش ما ورد بمحاضر المعاينة المستدل بها وتبرر بمقبول سبب استبعادها ودون التحقق بما فيه الكفاية مما ورد بها ، وأنها لما بتت في النازلة على النحو المذكور تكون قد بنت قرارها على تعليل ناقص.

حيث إنه تقيدا بنقطة الإحالة فإن محكمة النقض عابت على القرار محل النقض نقصان التعليل وعدم مناقشته ما ورد بمحاضر المعاينة المستدل بها والتحقق بما ورد بها فمحاضر المعاينة لا تشكل حجة على وقوع التولية ، ذلك أن محاضر المفوضين القضائيين تقتصر حجيتها على ما يكون قد عاينه المفوض القضائي في مسائل مادية غير التي نظم القانون وسيلة ثبوتها فالمفوض القضائي لا يدخل في اختصاصه إجراءات الاستجواب طبقا للمادة 15 من القانون رقم 81-3 اذ أن اختصاصه ينحصر في إجراء معاينة مجردة أما الاستماع الى الاطراف فلا يدخل في اخصاصه من جهة ومن جهة ثانية فإن محضر الاستجواب المؤرخ في 25/04/2013 يتضمن تصريح السيد محمد (ب.) بانه يكتري المحل من السيد مصطفى (ك.) والمحضر المؤرخ في 09/05/2013 يتضمن تصريح المستأنف عليه بأنه لم يكر هذا المحل للغير فالمحضر يتضمن تصريحين متناقضين فيما بينهما حول واقعة التولية ، كما أن المحضر المؤرخ في 25/04/2013 موضوع المناقشة لم يبين بوضوح طبيعة العلاقة بين شاهد المحضر والمستأنف عليه هل تتعلق بكراء من الباطن أم كراء أصل تجاري أم بالتسيير الحر، كما أن هذا المحضر يخلو من أية وثيقة تؤكد صحة تصريح المستوجب أو على الأقل الإدلاء بوصل كرائي وفي غياب عقد كرائي و وصولات كرائية فإن استدلال الطاعن بمحاضر المعاينة والاستجواب المدلى بها لإثبات التولية غير فاعلة في النزاع للاعتبارات المشار إليها أعلاه.

وحيث تأسيسا على ما سبق يكون ما قضى به الحكم المستأنف مصادفا للصواب يتعين معه التصريح بتأييده ورد الاستئناف بخصوصه.

وحيث يتعين جعل الصائر على الطاعن.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف و تحميل الطاعن الصائر .