وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الإستئنافي الذي تقدم به المستأنف بواسطة نائبه والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 20/12/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 29/05/2018 في الملف عدد 3538/8205/2018 والقاضي في الشكل بقبول الطلبين الأصلي والمضاد، وفي الموضوع في الطلب الأصلي برفضه وتحميل رافعه الصائر، وفي الطلب المضاد بأداء هشام (س.) لفائدة ليلى (ك.) مبلغ 25000.00درهم واجبات التسيير عن المدة من فاتح يناير 2018 إلى متم ماي 2018 مع النفاذ المعجل وتحديد الإكراه البدني في حقه في الأدنى وتحميله الصائر.

في الشكل:

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطاعن لم يبلغ بالحكم المستأنف وقام بإستئنافه بالتاريخ المذكور أعلاه، أي داخل أجله القانوني، ونظرا لتوفره على باقي الشروط صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع :

حيث يتجلى من وثائق الملف أن المدعي تقدم بواسطة نائبه بمقال إفتتاحي للدعوى يعرض من خلاله أنه وبمقتضى عقد تسيير حر قبل تسيير أصل تجاري عبارة عن صالون للحلاقة والتجميل كائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء يمتد من 01/01/2018 إلى 31/12/2018، وأنه وبتاريخ 02/01/2018 تسلم مفاتيح المحل حسب الثابت من المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي يوسف (ز.) والذي عاين عند فتح المحل كون الواجهة الزجاجية منزوعة الباب وأن المحل لا يتوفر على منضدات أو كراسي أو مجففات أو آليات التجميل كما أن السدة لا تتوفر على درج، وهو ما يجعل من الأصل التجاري غير متوفر على التجهيزات الضرورية لتسييره، مما حدا به إلى مراسلة المدعى عليها يخبرها بفسخ العقد مع مطالبتها بإرجاع مبلغ التسبيق المحدد في مبلغ 10000.00درهم ومبلغ 5000.00درهم المؤداة للوكالة العقارية زائد مبلغ 15000.00درهم مصاريف المعاينة والتي لم يتم تبليغها إلا بتاريخ 12/02/2018.

ملتمسا الحكم بفسخ عقد التسيير المؤرخ في 13/12/2017 مع الحكم على المدعى عليها بأداء مبلغ 30000.00درهم ومبلغ 40000.00درهم قيمة ما ضاع للعارض من كسب عن المدة من يناير إلى متم أبريل.

وحيث أدلى نائب المدعى عليها بمقال مضاد أوضحت العارضة من خلاله أن المدعي قبل المحل على حالته وإلتزم بأداء مبلغ 5000.00درهم وأنه تسلم مفاتيح المحل الذي يقوم بإستغلاله.

ملتمسة رفض الطلب الأصلي وفي الطلب المضاد الحكم على هشام (س.) بأداء مبلغ 25000.00درهم واجبات التسيير عن المدة من يناير إلى ماي 2018 مع الإكراه في الأقصى.

وبعد تبادل المذكرات بين الطرفين أصدرت المحكمة الحكم المطعون فيه بالإستئناف.

أسباب الإستئناف.

حيث يتمسك الطاعن في إستئنافه للحكم المذكور على كون المحكمة مصدرته إكتفت بالقول بكونه عاين المحل وقبله على حالته دون أن تلتفت إلى أنه تعاقد مع المستأنف عليها بناء على تصريحاتها وإستظهارها بشهادة من السجل التجاري يستفاد منها أن الأصل التجاري يتوفر على جميع عناصره المادية والمعنوية أي يتطابق مع المواصفات المحددة بالعقد والتي تبث عكسها بالمعاينة المستدل بها مما يجعل من مقتضيات المادة 230 من ق ل ع هي الواجبة التطبيق والتي تجعل من واجب التسيير مستحقا بضرورة توافر الأصل التجاري على العناصر المكونة له وهو المفتقد حسب الثابت من المعاينة المستدل بها وأن تسليمه له على تلك الحالة يدخل في خانة النصب والإحتيال، مضيفا أن عقد التسيير جاء مخالفا لمقتضيات الفصلين 153 و 158 من مدونة التجارة بعدم تقييد المسير بالسجل التجاري وبعدم شهره في الجريدة الرسمية مما يجعل منه باطلا، كما أن محكمة البداية لم ترتب الآثار القانونية على الإنذار المبلغ للمستأنف عليها يشعرها من خلاله العارض بفسخ العقد.

ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بفسخ عقد التسيير والحكم على المستأنف عليها بأداء مبلغ 150000.00درهم.

وأرفق مقاله مقالها بنسخة من الحكم المستأنف ليغ.

وحيث تم إدراج الملف بجلسة 31/01/2019 تخلف نائب المستأنف رغم سابق التوصل وحضر نائب المستأنف عليها وأدلى بمذكرة جوابية أوضحت العارضة من خلالها أن العقد يعتبر شريعة المتعاقدين وأن المستأنف قبل المحل على حالته، ملتمسة تأييد الحكم المستأنف فتقرر إعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 07/02/2019.

محكمة الإستئناف.

حيث عاب الطاعن على محكمة الدرجة الأولى إكتفاؤها بالقول بكون المستأنف عاين المحل وقبله على حالته دون أن تلتفت إلى أنه تعاقد مع المستأنف عليها بناء على تصريحاتها وإستظهارها بشهادة من السجل التجاري يستفاد منها أن الأصل التجاري يتوفر على جميع عناصره المادية والمعنوية أي يتطابق مع المواصفات المحددة بالعقد والتي تبث عكسها بالمعاينة المستدل بها مما يجعل من مقتضيات المادة 230 من ق ل ع هي الواجبة التطبيق والتي تجعل من واجب التسيير مستحقا بضرورة توافر الأصل التجاري على العناصر المكونة له وهو المفتقد حسب الثابت من المعاينة المستدل بها وأن تسليمه على تلك الحالة يدخل في خانة النصب والإحتيال،الطاعن في إستئنافه على الوسائل أعلاه.

وحيث إن البين من إطلاع المحكمة على عقد التسيير المبرم بين طرفي النزاع أن الأصل التجاري موضوع التعاقد تمت معاينته من طرف الطاعن والذي صرح بكونه على إطلاع تام على الأصل التجاري موضوع التسيير الحر، وأنه سيأخذه على الحالة التي يوجد عليها دون إمكانية المطالبة بأي تعويض لأي سبب من الأسباب، وبذلك تكون محكمة البداية على حق في إعتبارها الطاعن قد ارتضى التعاقد على الوضعية التي يوجد عليها الأصل التجاري وأنه على إطلاع تام عليه مما يبقى معه الدفع المذكور غير مرتكز على أساس وحليف الرد.

حيث دفع الطاعن بكون عقد التسيير جاء مخالفا لمقتضيات الفصلين 153 و 158 من مدونة التجارة بعدم تقييد المسير بالسجل التجاري وبعدم شهره في الجريدة الرسمية مما يجعل منه باطلا.

وحيث إن العقد سند المستأنف عليها في دعواها جاء واضحا من حيث عنوانه وألفاظه ودلالاته بكونه يتعلق بعقد تسيير حر،وأن خلوه من المقتضيات المنصوص عليها بمقتضى المادة 152 وما يليها من مدونة التجارة ليس من شأنه التأثير على دعوى المستأنف عليها مادام أن عقد التسيير الذي يفتقد الشروط المتطلبة قانونا بموجب المادة المومأ إليها يمكن أن يكيف على أنه عقد مبرم وفقا لمبدأ سلطان الإرادة وذلك في إطار نظرية تحول العقد المنصوص عليها بمقتضى الفصل 309 من ق ل ع والتي إعتبرت أن العقد الباطل أو القابل للإبطال إذا كان يتضمن عناصر صالحة وكافية لعقد جديد يستجيب للهدف الإقتصادي الذي تسعى الأطراف إلى تحقيقه تعين الأخذ بهذا العقد الجديد أي أن العقد الباطل يتحول إلى عقد آخر صحيح مادام أن البطلان في الأصل لا يعدم العقد كواقعة مادية ولا يمحو إرادة الطرفين من الوجود كما هو الأمر في نازلة الحال وبالتالي يبقى عقد التسيير الحر بمثابة عقد كراء لمنقول خاضع لأحكام القواعد العامة المنصوص عليها بمقتضى ق ل ع سواء من حيث آثاره بين طرفيه أو من حيث آثاره بالنسبة للغير دون الآثار المترتبة على المواد المتعلقة بشهره الواردة بمدونة التجارة، مما يبقى معه الدفع المذكور غير مرتكز على أساس ويتعين رده.

حيث دفع الطاعن بكون محكمة البداية لم ترتب الآثار القانونية على الإنذار المبلغ للمستأنف عليها يشعرها من خلاله بفسخ العقد.

وحيث إن تبليغ الإنذار المذكور للمستأنف عليها ليس من شأنه إثبات فسخ العلاقة التعاقدية بين طرفي الدعوى أمام عدم إستدلال الطاعن بفسخ رضائي أو قضائي لعقد التسيير المبرم بينهما.

وحيث يتعين تبعا للأسانيد أعلاه رد جميع دفوعات الطاعن وتأييد الحكم المستأنف.

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا حضوريا.

في الشكل : قبول الإستئناف.

في الموضوع: برده وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه.