و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يؤخذ من وثائق الملف والقرار المطلوب فيه أن المدعية سومية (ك.) تقدمت بمقال عرضت فيه انها أبرمت مع المدعى عليه عبد الله (ر.) عقد تسيير حر بشأن الأصل التجاري الكائن (...) مقابل نصيب شهري من الأرباح قدره 5.000,00 درهم وانه تخلد بذمته مقابل اشهر 9 و 10 و11 و 12 من سنة 2011 ما مجموعه عشرون ألف درهم. والتمست الحكم على المدعى عليه بأدائه لها مبلغ 20.000,00 درهما مقابل التسيير عن المدة المذكورة مع تعويض قدرة 500,00 درهما.

كما أدلت بمقال إضافي أفادت فيه أن المدعى عليه سلمها المحل عند انتهاء الجل المحدد في عقد التسيير الحر لكنه امتنع عن مدها بمبالغ التسيير إلى حدود نهاية العقد حسب الثابت من محضر المعاينة وتخلد بذمته مقابل التسيير عن شهور من 2012/01/01 إلى 2012/05/30 بمبلغ 25.000,00 درهما أما شهر 6 و 7 فقد أديا مسبقا. والتمست الحكم لها بالمبلغ المذكور (25.000.00 درهما) واجب كراء المدة المذكورة وتعويض قدره 3.000,00 درهم.

وأجاب المدعى عليه بمقال مضاد أفاد فيه بكون عقد التسيير الحر الرباط بين الطرفين لم يحترم الشروط المنصوص عليها في الفصول 153 و 154 و 158 من مدونة التجارة. وبذلك يكون باطلا وأن المدعى عليه وجه للمدعية إنذارا بهذا الخصوص توصلت به شخصيا بتاريخ 2011/10/20 ملتمسا رفض الطلب الأصلي وفي الطلعة المضر التصريح ببطلان عقد التسيير الحر وفسخه مع ما يترتب عن ذلك قانونا. وبعد الجوابط التعقلية تبادل المذكرات قضت المحكمة التجارية في الطلب الأصلي بأداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ 25.00000 درهم واجبات التسيير للمحل المدعى فيه من المدة من 2012/01/01 إلى 2012/05/30 جحسب مشاهرة قدرها 5.000,00 درهم وبرفض فرعيا وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية عدلته محكمة الاستئناف التجارية برفع المبلغ المحكوم به الى 45.000,00 درهم وأيدته في باقي مقتضياته بقرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطالب على القرار انعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس: بدعوى انه لم يناقش أوجه الدفع والدفاع التي أثارها في مذكراته ومقال استئنافه الفرعي والتي منها: ان الحكم الابتدائي قضى على العارض بالأداء رغم أن مالكة المحل قد تسلمته بشكل قانوني في 2011/10/20، وانه لم يعتبر دفوعاته بشأن عدم إثبات ان دخل المحل يصل إلى ما هو مطلوب وان عقد التسيير الحر باطل لعدم احترام مقتضيات المادتين 153 و 154 من مدونة التجارة، إضافة إلى الدفع بكون مالكة المحل التزمت بفسخ العقد بقوة القانون في حالة عدم أداء العارض لإحدى الإتاوات المستحقة وذلك بعد انصرام 15 يوما عن توجيه رسالة بذلك والمطلوبة لم توجه لعارض أي انذار بذلك ... ، مما جاء معه القرار المطعون فيه منطويا على عيب فساد التعليل والقصور في التسبيب لكون عقد التسيير الحر المنجز بين الطرفين لا يتوفر على الشروط المنصوص عليها في المادتين 153 و 154 المذكورتين مما يجعله باطلا عملا بالمادة 158 من نفس القانون ولا يترتب عنه أي أثر قانوني ويصبح لاغيا عملا بالفصل 306 من ق ل ع، والقرار الذي قضى بصحته ورتب على ذلك اثارا بقضائه على العارض بالأداء يكون فاسد التعليل. كما ان المقرر ان الالتزامات التي تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها هي تلك المنشأة على وجه قانوني صحيح الفصل 230 من ق ل ع أما الالتزامات التي يتخلف أحد أركانها او يقرر القانون بطلانها فانه لا يمكن بأي حال أن تلزم طرفيها لكونها باطلة. ثم انه على فرض ان العقد صحيح فإنه لا يكون مدعاة للحكم على العارض بالأداء لكون مدته انتهت ولأن العارض أفرغ المحل وأشعر المطلوبة بذلك بمقتضى كتاب توصلت به وبالتالي لم يبق مجال لمطالبته بواجب الكراء لان مقابل الكراء يسلم المكري مقابل الانتفاع تطبيقا للفصل 234 من ق ل ع إضافة إلى أن العارض طلب من المحكمة بموجب مقال استئنافه الفرعي القيام بأي إجراء من إجراءات التحقيق إلا انها لم تجب عن ذلك رغم وجاهة الطلب والقرار المطعون فيه حين قضى بالأداء جاء غير معلل وغير مرتكز على أساس مما ينبغي التصريح بنقضه.

حيث تمسك الطالب في مقال استئنافه الفرعي بان الحكم الابتدائي لم يكن صائبا لكونه قضى عليه بالأداء رغم ان مالكة المحل قد تسلمته شكل قانوني في 2011/10/20، كما أنه لم يعتبر ما هو مطلوب وان عقد التسيير الحر باطل لعدم دفوعاته بشأن عدم إثبات أن دخل الشكل يحضر إلى احترام مقتضيات المادتين 153 و 154 من مدونة التجارة، إضافة إلى الدفع بكون مالكة المحل التزمت بفسخ العقد بقوة القانون بعضها إلا أنها لم تناقش الدفع بكون مالكة المحل تسلمته بتاريخ 2011/10/20 رغم ما قد يكون لذلك من تأثير على وجه قضائها فجاء قرارها ناقص التعليل عرضة للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون، وهي متركبة من هيئة أخرى، وتحميل المطلوب الصائر.