وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت جمعية (ا. ل. ب. م.) بمقال بواسطة دفاعها مؤدى عنه بتاريخ 27/12/2019تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 7258 بتاريخ 16/07/2019 في الملف عدد 5148/8216/2019 و القاضي في منطوقه :

في الشكل: بقبول الدعوى.

في الموضوع:برفض طلب التعرض وتأييد الأمر بالأداء عدد 3784الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 10/12/2018ملف عدد 3784/8102/2018 وتحميل المتعرضة الصائر.

في الشكل :

و حيث سبق البت بقبول الاستئناف بمقتضى القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 06/10/2020.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن جمعية (ا. ل. ب. م.) تقدمت بمقال بواسطة دفاعها أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء والمؤدى عنه بتاريخ 25/04/2019 تعرض فيهأنها تطعن بالتعرض ضد الامر الصادر عن هذه المحكمة تحت عدد 3784 بتاريخ 10/12/2018 في الملف عدد 3784/8102/2018 والقاضي بأداء المتعرضة لفائدة الطرف المطلوب في التعرض مبلغ 2.000.000,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ 26/11/2018 إلى يوم التنفيذ بالإضافة إلى المصاريف مع شمول الامر بالنفاذ المعجل على أساس مخالفته للصواب ذلك أن المتعرض هي عبارة عن ودادية سكنية تعرف بودادية (م. ا. م.) عمدت الى توقيع عقد مقاولة مع المطلوبة في التعرض وفق شروط خاصة وبحسن نية حددت في بندها الثاني قيمة الأشغال وفي البند الرابع مدة الاشتغال في سبعة أشهر كما حددت طريقة الأداء في البند الخامس من العقد على ثلاث مراحل وان الأداء بعد التسليم ووفق شروط محددة ولتأكيد حسن نيتها سلمت المطلوبة كمبيالات بقيمة الأشغال وان المتعرض ضدها تتقاضى بسوء نية مخالفة الفصل 5 من ق.م.م ذلك أن المتعرضة لم يسبق لها ان حصلت أي خدمة في اطار عقد المقاولة المذكور ولو كان عكس ذلك لاستطاعت هذه الاخيرة اثباته خاصة أن الامر يتعلق بشركة وبالتالي فعملية الإثبات في هذه الحالة يكون أيسر ناهيك على ان مدة العقد هي 7 أشهر والامر استصدر بعد أربعة أشهر فقط من توقيعه رغم أن العمل بالورش متوقف بحكم اعتقال أعضاء المكتب وبفعل الاحتجاجات التي كانت تنضم من طرف 1200 منخرط وبالتالي فالعقد لم يدخل حيز التنفيذ قط ولك سوء النية دفعت بالمطلوبة الى الاحتفاظ بالأوراق التجارية وان المتعرضة كانت قد تلقت وعدا باسترجاع الاوراق التجارية موضوع العقد بعد أن بدأت مرحلة الحث التمهيدي للشرطة القضائية الا انها ظلت تخضع للتسويف لتفاجئ بالدعوى الحالية كما أن الامر المتعرض عليه خالف مقتضيات الفصل 161 من ق.م.م الذي يقضى بأن وثيقة التبليغ لابد ان تشتمل على سند الدين إضافة إلى المقال والامر وأن الطالبة لم تتوصل بسند الامر بالأداء مما تكون معه محقة في التشبث بروح الفصل 161 انصافا لها وحفاظا على حقوقها ويجعلها محقة في المطالبة باعتبار التبليغ باطل لأنه بني على باطل كما تقضي بذلك القواعد الفقهية والقضائية مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية وأن الامر بالأداء في حقيقة الواقع يشكل إجحافا ومساسا بحقوق المتعرضة ذلك أن المطلوبة في التعرض لم تقم بإنجاز المطلوب بالمرة ولم تنفذ ولو جزء يسير من التزامها لكون المحكمة قد عمدت الى اعتقال رئيس الودادية وبعض أعضاء المكتب وبالتالي لم يتم تنزيل أو ترجمة العقد على أرض الواقع وان المتعرض ضدها احتفظت بالأوراق التجارية واستغلت هذا الوضع لتحصل على الامر بالأداء موضوع الطعن بالتعرض الحالي والذي تم تبليغه للمتعرضة في شخص رئيسها داخل السجن المدني الحجيبة ببنسليمان للإضرار بمصلحة 1200 منخرط اغلبهم من الجالية المغربية بالخارج وبالتالي فإن ذمة المتعرضة خالية من أية مديونية لكون المطلوبة في التعرض لم تنفذ التزامها قط وان العقد يضم التزامات متقابلة وبالتالي فإن المطالبة بدين وهمي وغير مستحق لا يستقيم قانونا وأنه لتوضيح حسن نية المتعرضة فغنها تلتمس إجراء خبرة على ارض الواقع اعتمادا على ما هو مسطر بالعقد للتأكد من خلو ذمتها من المديونية المزعومة وأنه من جهة أخرى فعلى فرض تحقق السبب فإن المشرع المغربي قد منح المحكمة حق الغاء او تعديل العقود المجحفة التي من شأنها الاضرار بأصحابها وهو ان تعذر تنفيذ بنود العقد لأسباب خارجة عن نطاق الملتزم يجعل من الاحتفاظ بمقابل التنفيذ إثراء بلا سبب والتزام يؤول الى الشك طبقا لمقتضيات الفصل 473 من ق.ل.ع بمعنى أنه يفسر بالمعنى الأكثر فائدة للملتزم لذلك تلتمس المتعرضة الحكم بالغاء القرار المتعرض عليه وبعد التصدي الحكم من جديد أساسا برفض الطلب واحتياطيا بإجراء خبرة عقارية للتأكد من خلو ذمة المتعرضة من المديونية من عدمها مع حفظ حق المتعرضة في التعقيب.

وعزز المقال بصورة من أمر بالأداء وغلاف توصل وصورة من عقد.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوىأن المستأنفة وقبل أن تقبل على طرح موجبات استئنافها، فإنها ترى ضرورة استعراض وقائع التي أسست عليها الطلب موضوع الطعن بالاستئناف الحالي حتى يتسنى للمحكمة معرفة مدى مخالفة الحكم المطعون فيه للصواب ومدى جدية الطعن الحالي وأن المستأنفة هي عبارة عن ودادية سكنية تعرف بودادية (م. ا. م.) عمدت إلى توقيع عقد مقاولة مع المستأنف عليها وفق شروط خاصة وبحسن نية حددت في بندها الثاني قيمة الأشغال و في البند الرابع مدة الأشغال في سبعة أشهر كما حددت طريقة الأداء في البند الخامس من العقد على ثلاث مراحل وان الأداء بعد التسليم ووفق شروط محددة ولتأكيد حسن نيتها سلمت المستأنف عليها كمبيالات بقيمة الأشغال وأن العقد لم يدخل حيز التنفيذ بل تعذر تطبيقه لأسباب خارجة عن نطاق المستأنفة وذلك بعد أن أحيل أعضاء المكتب على التحقيق وصدور أحكام في حقهما بعشر سنوات سجنا نافدة ، و بالتالي فان المستأنف عليها لم تقم بانجاز المطلوب بالمرة، بل ولم تنفد ولو جزء يسير من التزامها لكون أن المحكمة الابتدائية بابن سليمان بعدما عمدت إلى اعتقال رئيس الودادية وبعض أعضاء المكتب وتم وضعهم قيد الاعتقال تم توقيف العمل بالورش ولم يتم تنزيل أو ترجمة العقد على ارض الواقع ، وأن المستأنف عليها بدورها لم تعبر عن إرادتها في التنفيذ قط ، و احتفظت بالأوراق التجارية للودادية لعدم وجود مكتب إلى تاريخ تحرير هذه الصحيفة واستغلت هذا الوضع لتحصل على الأمر بالأداء موضوع الطعن الحالي والذي تم تبليغه للمستأنفة في شخص رئيسها داخل السجن المدني الحجيبة بنسليمان للإضرار بمصلحة 1200 منخرط اغلبهم من الجالية المغربية بالخارج ، محاولة تفویت فرصة الطعن على الودادية ، وأن الحكم الحالي بدوره موضوع الطعن قد بلغ للمستأنفة في شخص رئيسها بسجن عين البرجة ، مما يؤكد سوء نية المستأنف عليها في التقاضي ، وحول عدم احترام مقتضيات الفصل 5 من قانون المسطرة المدنية فإن مقتضيات الفصل 5 من ق م م يقضي بما يلي" يجب على كل متقاض ممارسة حقوقه طبقا لقواعد حسن النية" وأنه و برجوع المحكمة إلى معطيات الملف فإن المستأنف عليها قد تقاضت بسوء نية لكونها طالبت بحقوق غير مشروعة وغير مستحقة فمن جهة فإن المستأنفة لم يسبق لها أن حصلت على أي خدمة في إطار عقد المقاولة المذكور من المستأنف عليها ولو كان عكس ذلك لاستطاعت هذه الأخيرة إثباته ، خاصة إن الأمر يتعلق بشركة وبالتالي فعملية الإثبات في هذه الحالة يكون أيسر ناهيك على أن مدة العقد هي 7 أشهر والأمر استصدر بعد أربعة أشهر فقط من توقيعه رغم أن العمل بالورش متوقف بحكم اعتقال أعضاء المكتب وبفعل الاحتجاجات التي كانت تنظم من طرف 1200 منخرط بالتالي فالعقد لم يدخل حيز التنفيذ قط، ولكن سوء النية دفعت بالمستأنف عليها إلى الاحتفاظ بالأوراق التجارية بسوء نية وأن المستأنفة كانت قد تلقت وعدا باسترجاع الأوراق التجارية موضوع العقد بعد أن بدأت مرحلة البحث التمهيدي للشرطة القضائية إلا أنها ظلت تخضع للتسويف لتفاجئ بالدعوى الحالية ، الشيء الذي يكشف بوضوح سوء نية المستأنف عليها في التقاضي ومخالفتها بذلك لمقتضيات الفصل 5 من ق م م، مما يتعين معه إلغاء الأمر بالأداء والقول بصحة الطعن بالاستئناف خاصة بعد تقدم المستأنفة بشكاية بشان النصب ومجموعة من الأفعال الجرمية الأخرى التي من شانها المس بمصالح 1200 منخرط ، وأيضا تقدمها بمقال فسخ العقد مع استرجاع أصل الكمبيالات ، وحول مخالفة مقتضيات الفصل 161 من قانون المسطرة المدنية فإنه برجوع المحكمة إلى الأمر موضوع الطعن الحالي سيتضح لها مدى خرقه الواضح لروح و حكمة المشرع من الفصل 161 الذي يقضي بأن وثيقة التبليغ لابد أن تشتمل على سند الدين إضافة إلى المقال و الأمر وأن الفقهاء قد توسعوا و بشكل كاف في تفصيل و تحليل الفصل 161 من قانون المسطرة المدنية اذ نقف مع ما سطره الأستاذ عبد العزيز (ت.) وأن المستأنف عليها لم تتوصل بسند الأمر بالأداء مما تكون معه محقة في التشبث بروح الفصل 161 إنصافا لها و حفاظا على حقوقها و يجعلها أيضا محقة في أن تلتمس من المحكمة اعتبار التبليغ باطل لأنه بني على باطل كما تقضي بذلك القواعد الفقهية والقضائية مع ما يترتب عن ذلك من أثار قانونية ، وحول خلوذمة المستأنفة فإن الأمر بالأداء في حقيقة الواقع يشكل إجحافا و مساسا بحقوق المستأنفةذلكم أن المستأنفة هي عبارة عن ودادية سكنية تعرف بودادية (م. ا. م.) عمدت إلى توقيع عقد مقاولة مع المستأنف عليها وفق شروط خاصة وبحسن نية حددت في بنده الثاني قيمة الأشغال و في البند الرابع مدة الاشتغال في سبعة أشهر كما حددت طريقة الأداء في البند الخامس من العقد على ثلاث مراحل وان الأداء بعد التسليم ووفق شروط محددة وأن العقد لم يدخل حيز التنفيذ بل تعذر تطبيقه لأسباب خارجة عن نطاق المستأنفةذلك أن المستأنف عليها لم تقم بانجاز المطلوب بالمرة ولم تنفد ولو جزء يسير من التزامها الكون أن المحكمة قد عمدت إلى اعتقال رئيس الودادية وبعض أعضاء المكتب وتم وضعهم قيد الاعتقال وبالتالي لم يتم تنزيل أو ترجمة العقد على ارض الواقع ، وأن المستأنف عليها قد احتفظتبالأوراق التجارية للودادية واستغلت هذا الوضع لتحصل على الأمر بالأداء موضوع الطعن بالاستئناف الحالي والذي تم تبليغه للمستأنفة في شخص رئيسها داخل السجن المدني الحجيبة ببنسليمان للإضرار بمصلحة 1200 منخرط أغلبهم من الجالية المغربية بالخارج ، وبالتالي فان ذمة المستأنفة خالية من أية مديونية لكون المستأنف عليها لم تنفذ التزامها قط ، وأن العقد يضم التزامات متقابلة العمل كمقابل للوفاء لقيمة الكمبيالات وهو أمر غير متوفر وبالتالي فان المطالبة بدين وهمي وغير مستحق لا يستقیم قانونا وواقعا فالكمبيالة تختلف عن باقی الأوراق التجارية إذ لا يمكن فصلها عن واقعها فهي مرتبطة بالعمل التجاري مما يتعين معه إلغاء الحكم والأمر بالتبعية موضوع الاستئناف وأنه ولتوضيح حسن نية المستأنفة فإنها تلتمس إجراء خبرة على ارض الواقع لتقف المحكمة الموقرة على حقيقة المعاملة وليتضح لها خلو الواقع من مقابل الوفاء اعتمادا على ما هو مسطر بالعقد للتأكد من خلو ذمتها من المديونية المزعومة، خاصة أن الخبرة المنجزة منطرف المستأنفة والمرفقة بالطعن الحالي توضح عدم انجاز الأشغال المتفق عليها ضمن العقد بالمرة وأن الأوراق التجارية كغيرها من المعاملات التجارية والمدنية موضوع الأمر تجعلنا نكون أمام التزام لابد من وضعه في سياقه القانوني حتى يتسنى للمحكمة إحقاق العدل وإنصاف كلا الطرفين ، وأنه لو سلمنا بصحة هذا الالتزام وهو الكمبيالة وقلنا بأنها وقعت من طرف المستأنفة وهو ما لم تنكره لكنها تبرأت من مقابل الوفاء فيه من طرف المستأنف عليها ، و الذي لم تحزه بالمرة لا خدمة ولا سلعة ، وهذا يمكن القول بان العقد بشكل عام وشروط صحة العقود بشكل خاص ينبغي أن تكون وفق ما حدده المشرع المغربي ضمن التنظيم والشكل المندرج في قانون الالتزامات والعقود كقانون عام ينظم المعاملات وضمن مدونة التجارة كقانون خاص ، و من ضمن شروط صحته المسطرة قضاء وفقها شرط السبب الذي ينبغي أن يكون صحيحا وجائزا قانونا و هو ما سطرته جل التشريعات البشرية من ضمنها التشريع الفرنسي الذي جاء في نصه الأصلي '' الالتزام لا يوجد إلا اذا كان له سبب حقيقي مشروع ''في حين أن المشرع المغربي لم يكن ليشذ عن إجماع التشريعات غير انه في نصه العربي قرن السبب بالعقد لا بالالتزام ثم جعل السبب شرطا في وجود الالتزام لا في صحته فحسب ، وجعل من شروط صحة السبب أن يكون حقيقيا ومشروعا ، ومعنى أن يكون حقيقيا أي أن يكون موجود ويذهب الفقيه عبد الرزاق السنهوري في هذا السياق لتوضيح ذلك إلى أن السبب الغير موجود هو أن يكون موهوما فقد يلتزم الشخص دون سبب ويكون على بينة من الأمر أي لا يكون واهما مثاله الالتزام الصوري الذي يمضي لمصلحة دائن صوري ويقصد من ذلك إعطاء هذا للدين سندا يتعامل به فقط و الحاصل عندنا أن الدين المزعوم موضوع الطعن وضع لسبب لم ربه المستأنف عليها وهو عقد مقاولة والترام متقابل لطرفين لم يدخل حيز التنفيذ قط لكن صاحبته احتفظت به للإثراء على حساب الغير مستغلة تواجد أعضاء المكتب رهن الاعتقال غير أنها تناست أن الودادية تضم 1200 منخرط معظمهم من الجالية والباقي منهم اطر لا يسمحون بالإثراء على حساب أموالهموعليه تكون الكمبيالة الحالية فقها وقضاء باطلة بطلانا مطلقا لان المستأنفة استطاعت أن تثبت انعدام تحقیق مضمون العقد وبالتالي تحقيق سببه وأنه ومن جهة أخرى فعلی فرض تحقق السبب فان المشرع المغربي قد منح المحكمة حق إلغاء أو تعديل العقود المجحفة التي من شانها الإضرار بأصحابها وهو أن تعذر تنفيذ بنود العقد لأسباب خارجة عن نطاق الملتزم يجعل من الاحتفاظ بمقابل التنفيذ إثراء بلا سبب والتزام يؤولإلى الشك طبقا لمقتضيات الفصل 473 من ق ل ع بمعنى انه يفسر بالمعنى الأكثر فائدة للملتزم وأن المستأنفة ونظرا لظروف القوة القاهرة الناتجة عن اعتقال أعضاء مكتبها لم تكن إلى تفعيل مقتضيات الفسخ ظنا منها واعتمادا منها على عنصر الثقة إلا أنها فوجئت بالدعوى الحالية رغم أن العقد في حالة مطل في تنفيذ بنودها وتعذر كلا طرفيه في تنفيذ الالتزام التعاقدي مما أدى إلى الإخلال بالرابطة العقدية التي تلزم بالوفاء بالعقدة داخل الأجل المتفق عليه، وبالتالي لحقها الضرر من سوء نية المستأنف عليها لذلك كان من الضروري على المستأنفة كمتضررةمن اللجوء إلى آليات توفر لها الحماية اللازمة وهو الفسخ وهو حق المتعاقد في العقد الملزم للجانبين إذا لم يوف الطرف الآخر بالتزامه في أن يطلب حل العلاقة التعاقدية كي يتحلل بدورهمن التزامه، فهو يدخل إلى جانب المسؤولية العقدية في نطاق الجزاء الذي يترتب عن الإخلال بالقوة الملزمة للعقد و ذلك تفعيلا لمقتضيات الفصل 259 من قانون الالتزامات و العقود وأن المستأنفة بالإضافة إلى شكايتها المقدمة لدى المحكمة الزجرية قد ركنت إلى طلب فسخ عقد مع استرجاع أصل الكمبيالات سند الأمر بالأداء موضوع الطعن الحالي ، ملتمسة قبول الاستئناف شكلا وموضوعا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضی به وبعد التصدي الحكم من جديد وأساسا برفض الطلب جملة وتفصيلا واحتياطيا بإجراء خبرة عقارية للتأكد من خلو ذمة المستأنفة من المديونية من عدمها وحفظ حق المستأنفة في التعقيب مع تحميل المستأنف عليها الصائر .أرفق المقال بنسخة الحكم مع طي التبليغ .

و بناءا على القرار التمهيدي عدد 382 الصادر بتاريخ 06/10/2020 و القاضي بإجراء خبرة تقنية بواسطة الخبير علي علوي كبيري.

و بناء على المذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبه بجلسة 21/09/2021 جاء فيها انه تبث من خلال تقرير الخبرة أن المستأنف عليها قد انجزت الأشغال المتفق عليها بنسب متفاوتة بخصوص المشروع الأول (أ. ب. 1) وكذا بخصوص المشروع الثاني (أ. ب. ر.) و أن قيمة ما تم انجازه يتجاوز بكثير المبالغ المضمنة بالكمبيالات موضوع طلب الطعن ، لذلك تلتمس رد الإستئناف و بتأييد الحكم المستأنف و جعل الصائر على عاتق من يجب.

وبناء على اعتبار القضية جاهزة للبت بجلسة 05/10/2021 وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 26/10/2021.

التعليل

حيث تمسكت الطاعنة بالأسباب المبسوطة أعلاه.

وحيث إنه بخصوص السبب المستمد من خرق مقتضيات المادة 161 من قانون المسطرة المدنية، فإن المحكمة مصدرة الحكم المطعون استبعدت عن صواب الدفع المثار بهذا الخصوص بتعليل جاء فيه " حيث إنه بخصوص الدفع بخرق مقتضيات المادة 161 من ق.م.م. فإن المشرع لم يرتب أي جزاء عن إغفاله، فضلا على أنه من المعلوم وفقا للفصل 49 من نفس القانون أنه لا بطلان بدون ضرر، وان المتعرضة لم تبين وجه الضرر الذي اصابها، كما أنه كان بإمكانها الاطلاع على سندات الدين ضمن ملف الأمر بالأداء ..." . وبذلك تكون المحكمة قد أجابت على ما تمسكت به الطاعنة بما فيه الكفاية ، الأمر الذي يتعين معه رد السبب المثار بهذا الخصوص لعدم وجاهته.

وحيث إنه بخصوص تمسك الطاعنة بكون المستأنف عليها لم تقم بإنجاز الأشغال موضوع التعاقد ولم تنفذ ولو جزءا يسيرا منها مما يجعلها غير محقة في المطالبة بالمقابل المالي لتلك الأشغال فإن هذه المحكمة وفي إطار إجراءات التحقيق في الدعوى قد أمرت بمقتضى قرارها التمهيدي الصادر بتاريخ 06/10/2020 بإجراء خبرة أنيطت مهمة القيام بها الى الخبير السيد علي علوي كبيري الذي أعد تقريرا خلص فيه بأن الأشغال موضوع عقد المقاولة المبرم بين الطرفين لم تنجز بكاملها وإنما أنجزت بنسب متفاوتة يمكن تقسيمها الى ثلاثة أجزاء: الجزء الأول أنجز بنسبة 75 % والجزء الثاني بنسبة 40 % وكذا الجزء الثالث أنجز بدوره بنفس النسبة، مضيفا أن هناك عقدا ثانيا أبرم بين الطرفين بشأن البنية التحتية " VRD " من طرف شبكات تطهير وإنارة عمومية وهاتف وغيرها ، وقد أنجزت منها نسبة 60 % كما أن هناك مشروعا ثانيا لا يبعد عن الأول وهو عبارة عن أرض عارية أبرم بشأنها عقد بين الطرفين يهم البنية التحتية " VRD " ولم تنجز المستأنف عليها من هذه الأشغال سوى المجرى العمومي لمياه الصرف، محددا في الأخير قيمة الأشغال المنجزة في 42.621.400,00 درهم.

وحيث ان ما توصل إليه الخبير في تقريره جاء مؤسسا على الوثائق المقدمة إليه وكذا المعاينة التي قام بها بعين المكان و وقوفه على الأشغال المنجزة من طرف المستأنف عليها، مما يتعين معه اعتمادها واعتبار من خلالها وجود مقابل الوفاء الذي سبق أن نازعت فيه المستأنفة عن غير صواب.

وحيث إنه استنادا الى ما ذكر يكون مستند الطعن على غير أساس وبالتالي يكون الحكم المستأنف صائبا فيما قضى به، الأمر الذي يناسب تأييده مع ترك الصائر على عاتق الطاعنة اعتبارا لما آل إليه طعنها.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل : سبق البت فيه بقبول الاستئناف بمقتضى القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 06/10/2020.

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع ترك الصائر على عاتق الطاعنة.