وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (ب. إ.) بواسطة محاميها بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 20/03/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 465 بتاريخ 22/01/2019 في الملف عدد 11093/8202/2017 ، القاضي بأداء المدعى عليها لفائدتها مبلغ 3.489.313,12 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحميلها الصائر ورفض باقي الطلبات .

في الشكل :

في الإستئناف الأصلي :

حيث انه لا دليل بالملف على ما يفيد ان الطاعنة شركة (ب. إ.) بلغت بالحكم المستأنف ، مما يكون معه المقال الإستئنافي مستوفيا للشروط المتطلبة صفة وأجلا وأداء ويتعين التصريح بقبوله

في الإستئناف الفرعي :

حيث ان الحكم المستأنف صدر في مواجهة شركة (ب. ر. ح. أ.) بأدائها لفائدتها شركة (ب. إ.) مبلغ 3.489.313,12 درهما ، فتقدمت باستئناف فرعي تلتمس من خلاله إلغاء الحكم الإبتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم برفض الطلب ، والحال أن الإستئناف الفرعي الذي ينظم أحكامه الفصل 135 من ق.م.م يثار أثناء النظر في الإستئناف الأصلي ويكون ناتجا عنه وردا عليه يتناول الحكم ببعض الطلبات التي وقع إغفالها أو رفضها ولا يتناول النزاع برمته ، وصورته حسب ما ورد بقرار محكمة النقض عدد 406 الصادر بتاريخ 20/02/1985 ملف مدني رقم 92956 مشار اليه في مجلة قضاء المجلس الأعلى في المادة المدنية لخمسين سنة (ان يكون الخصم قد قضت المحكمة الإبتدائية ببعض طلباته ورفضت البعض الآخر وكان من المفروض ان يقبل هذا الحكم إلا انه لما لاحظ ان خصمه قد استأنف الحكم الإبتدائي استئنافا أصليا فرد عليه باستئناف فرعي طالبا الحكم له ببقية الطلبات التي تم رفضها ) وهو التوجه الذي أقرته محكمة النقض بجميع غرفها من خلال قرارها عدد 1922 صادر بتاريخ 23/12/2010 في الملف التجاري عدد 1076/3/1/2005 عندما اعتبرت بأن الإستئناف الفرعي يقتصر توجيهه ضد المستأنفين أصليا عملا بأحكام الفصل 135 من ق.م.م قصد الحكم بباقي المطالب التي لم يستجب لها ابتدائيا ، والمستأنفة فرعيا في الوقت الذي تقدمت باستئناف فرعي يشمل جميع المطالب التي تم الفصل فيها ابتدائيا بدلا من استئناف أصلي يجعل طلبها مخالفا لمقتضيات الفصل المذكور مما يتعين معه عدم قبوله وتحميل رافعه الصائر

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أنه سبق للمستأنفة شركة (ب. إ.) ان تقدمت بواسطة محاميها بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء مؤدى عنه بتاريخ 28/11/2017, عرضت فيه انه في إطار طلب عروض تقدمت به المدعى عليها من أجل إنجاز اشغال بناء مخازن للحبوب حصلت على الصفقة الخاصة بالحفريات و الاشغال الكبرى كانت موضوع عقد تم ابرامه بين الطرفين بتاريخ 19/05/2016، و ان الصفقة و كذا تصاميم الانجاز و دفتر التحملات و النصوص العامة فهي تعتمد على وثيقتين اساسيتين هما جدول سعر الوحدات و توصيفها و بيان تقديري لمجموع الاشغال المبرمجة و بمقتضاهما يتم احتساب ما هو مستحق ماديا لها مقابل ما تم انجازه على أرض الواقع عبر تطبيق الأثمنة الواردة في القائمة على الكميات المنجزة على أرض الواقع من أشغال، و انه بتاريخ 2 يونيو 2016 توصلت بأمر الخدمة ببدء الأشغال و شرعت فعليا بإنجاز أشغال الحفريات اللازمة لاستقبال الأساسات علما اأها ابتدأت في العمل فعليا أسبوعا قبل هذا التاريخ لكونها تواجدت بالورش منذ 25/05/2016 لسبب آخر وان تقرير المختبر الجيوتقني المكلف بإجراء التحاليل و التجارب على الأرض المقام عليها فرض على صاحب المشروع بعد استشارة مكتب الدراسات استيكا و المهندس المعماري محمد (ع.) إضافة طبقة من الخرسانة السميكة قصد ملئ الفراغ ما بين الأرضية التي يرسو عليها البناء و مستوى الأساسات السطحية الدائرية الوارد بتصاميم التي عرفت بدورها تعديلا شمل المقاييس الهندسية مقارنة مع ما كانت عليه عند طرح العروض ، والتي انتقلت من مقطع جاري بحجم 0,40 متر على 1,40 متر بالمتر الطولي إلى مقطع جاري بحجم 0,60 متر على 2,40 متر بالمتر الطولي ، وان هذا التعديل الطارئ كان موضوع محضر منجز من قبل الأطراف المعنية ، مشيرة انه بمقتضى البند 36 من دفتر التحملات الموقع بين الطرفين فإن صاحب المشروع هو المسؤول عن التنسيق بين مجموع المقاولات بمختلف الحصص و تسيير الورش بمعونة المهندس المعماري و مكاتب الدراسات و مختبر التحليل في حين ما عليها سوى التنفيذ ، و ان هذا التداخل يسبب لها تعطيلا في أكثر من مرحلة كانت تضطر معها للتوقف في انتظار تسوية مشكل طرأ أو الحصول على مشورة هذا الطرف أو ذاك ، و هو ما اثر سلبا على مردودية مقاولة المدعية، و انه من نتائج هذا الوضع إضافة أشغال لم تكن موضوع الإتفاق الاولي جعلت كشف الحساب الثالث و النهائي يحصر قيمة الاشغال المنجزة من قبلها في مبلغ 7.889.037,90 درهم دون احتساب الرسوم ، و هو كشف الحساب المصادق عليه من قبل المهندس المعماري و مكتب الدراسات و المتوصل به من قبل المدعى عليها بتاريخ 7 فبراير 2017 ، مما يتبين منه اعترافهم بالأشغال الإضافية و مقابلها المادي ، و ان موضوع الصفقة تم الشروع في استغلاله مع موسم تخزين الحبوب لسنة 2017 كما ان الأشغال موضوع العقد تم إنجازها كاملة و طبقا للمواصفات و المعايير التقنية المتعارف عليها كما نصت على ذلك شهادة انتهاء الأشغال المسلمة لصاحب المشروع بناء على طلبه بتاريخ 17 أبريل 2017 و الموقعة من قبل الأجهزة المختصة التي أشرفت تقنيا على المشروع ، وبلغ مجموع ما أدته المدعى عليها لها مبلغ 4.529.404,61 دراهم و ان ما تبقى بذمة هذه الأخيرة كان موضوع فاتورة تم التوصل بها من قبل المدعى عليها عدد 106/2017 والحاملة لمبلغ 3.409.408,30 دراهم ، لأجله يلتمس الحكم على المدعى عليها بأدائها للمدعية مبلغ 3.409.408,30 دراهم مع الفوائد القانونية من تاريخ المطالبة و النفاذ المعجل. وعزز المقال بعقد الصفقة وجدول سعر الوحدات و توصيفها والبيان التقديري وامر بالخدمة و5 محاضر اجتماع الورش وتصميم أولي للأساس السطحي الدائري وتصميم نهائي للأساس السطحي وتصميم مقارنة وصور لأشغال طبقة الاسمنت السميكة وكشف حساب نهائيوشهادة انتهاء الاشغال و كشوفات حساب.

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليها بمذكرة جوابية بجلسة 09/01/2018 جاء فيها ان المدعية حصلت على صفقتين لأشغال مختلفة و ليس صفقة واحدة كما ورد بمقالها الافتتاحي ، وأنها كانت موضوع عقد تم إبرامه بينهما بتاريخ 19/05/2016 بينما هناك صفقة اخرى معها مبرمة بتاريخ 05/04/2016 ، وان احتساب المستحقات و الأداءات تستلزم القيام بإجراءات ضرورية من قياسات و إعداد كشوفات حسابية و غير ذلك مما هو مطلوب في هذا الباب قانونا و بمقتضى الإتفاق التعاقدي ، وان حديث المدعية على ان تقرير المختبر الجيو تقني فرض إضافة طبقة من الخرسانة ليس له ما يبرره و لم تدل بالملف ما يفيد ذلك ، وان محاضر اجتماع الورش المدلى بها تخص تتبع الأشغال و مراقبتها ولا تفيد وجود التعديل ، كما ان صورة التصاميم المدلى بها تفتقد أيضا إلى الصبغة الرسمية و هي وثائق من جانب انفرادي لا تلزم إلا من يتمسك بها في ظل غياب رأيها حول مضامينها ، و ان الدفع بإضافة أشغال لم تكن موضوع الإتفاق الأولي يبقى مجرد ادعاء تعوزه الحجة التي تدل على صحته و انه لا يمكن الركون إلى معطيات كشف الحساب الثالث و النهائي لانعدام ما يبرر القياس واحتساب المستحقات والجهة المكلفة خاصة وانه يغيب القياس المضاد لما تم التوصل به بتاريخ 07 فبراير 2017 في الكشف المذكور ، و ان المشروع الاستثماري لها يتضمن مجموعة من المنشآت المتنوعة المختلفة و لا تنحصر مكوناته في الأشغال المكلفة بإنجازها المدعية فقط حسب اتفاقها معها بل هناك مؤسسات اخرى استغلت بالمشروع ، مما يعني ان الشروع في الاستغلال به لا يفيد بتاتا ان الأشغال المنجزة او غير المكتملة من طرف المدعية قد أنجزت وفق المعايير المطلوبة و المتعاقد بشأنها، كما ان هذه الأخيرة لم تدل بما يثبت انتهاء الأشغال المنوطة بها تبعا لما تم التعاقد عليه و الجاري به العمل في مجال تسليم الأشغال والمتفق عليه في دفتر التحملات ، مما تبقى معه ما اعتبرته شهادة انتهاء الاشغال غير ذي جدوى، وان كشف الحساب رقم 1 المستدل به ينبغي استبعاده لعدم مصادقة الاطراف المعنية عليه و غيابها عن الاتفاق بخصوصه، و انه سبق لها ان وجهت انذار الى المدعية تتحفظ فيه على مضامين الفاتورات الثلاثة ذات المراجع 107.106.105/2017 و طالبتها بضرورة ضبط و تدقيق المعطيات الحسابية الواردة بها و انه بالرجوع الى الانذار الذي سبق للمدعية ان وجهته اليها من اجل الاداء بتاريخ 23/08/2017 سيتبين ان المبلغ المطلوب من خلاله يختلف تماما عن ما هو مطلوب بمقتضى هاته الدعوى مما يدل على تناقضها و انه لم يتم الادلاء باية وثيقة تفيد قيمة المستحقات المالية التي توصلت بها من طرفها، مشيرة انه ثبت لها عدم مطابقة بعض الاشغال المنجزة من قبل المدعية للمعايير التقنية و القواعد العملية المتفق بشأنها من جهة و عدم إتمام أشغال أخرى متعاقد عليه من جهة ثانية بالإضافة إلى عدم احترام الجدول الزمني المحدد للأشغال، مما ألحق أضرارا مادية و معنوية جسيمة بها و التي تحتفظ بحقها في اتخاذ ما تراه مناسبا من الناحية القانونية لضمان حقوقها المشروعة التي تم المساس بها ، لأجله يلتمس عدم قبول الدعوى شكلا و في الموضوع برفضه اساسا و احتياطيا اجراء خبرة هندسية و خبرة حسابية و احتياطيا جدا اجراء بحث و تحميل المدعية الصائر.

و بناء على ادلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 30/1/2018 جاء فيها أنها لا تنفي أنها كلفت من قبل المدعى عليها وفق ثلاث صفقات إحداها موضوع الدعوى هاته و الباقيتين موضوع مقالين مستقلين من أجل الأداء ، و انه بالرجوع إلى الانذار المؤرخ ب 23 غشت 2017 لا يعتبر تناقضا في المطالب أو عدم ارتكاز الادعاء على اساس منطقي كما وصفته المدعى عليها ، وانما ما تضمنه الإنذار اجمالا تم تفصيله بمقتضى ثلاثة مقالات إدعاء اوجبتها طبيعة الصفقات و الأشغال و ان الشيكات عدد 4203449 و 4203450 و 5893150 و 3893171 هي التي لها علاقة بموضوع هذه الدعوى فقط بدليل الكتاب المرفق بكل شيك منها و الصادر عن المدعى عليها و الذي يشير صراحة إلى رقم الشيك و مبلغه و صفقة اأاشغال الكبرى GROS OEUVRE و هي موضوع هذا الإدعاء في حين ان الشيكات عدد 5893121 - 5893135 - 5893088 - 5893183 فان موضعها هو صفقة TERRASSEMENT ASSAINISSEMENTET VOIRIE و هذه الصفقة هي موضوع مطالبة قضائية مستقلة ،و الشيكات عدد 3829125 – 3829156 – 3829015 – 3829073 فتخص صفقة MURS DE CLOTURE و هذه الصفقة بدورها موضوع مطالبة قضائية مستقلة ، مما تكون معه قد ردت على ما ذهبت اليه المدعى عليها بخصوص تلك الشيكات، و ان الوثائق المدلى بها من قبلها هي خير جواب على عدم إدلائها بما يثبت إضافة طبقة من الخرسانة و كذا على ما اعتبرته المدعى عليها مقطع جاري بحجم 0,60 متر على 2,40 متر طولي بدل 0,40 متر على 1,40 متر طولي عند طرح العروض، و ان كشف الحساب النهائي صادق عليه كل الأطراف مما ينهي كل كلام بخصوص الكشوفات السابقة بما فيها الحساب رقم 1 لكونه شامل لها، أما بخصوص الخبرة المطالب بإنجازها فالغرض منها التطويل وربح الوقت ، وان المبلغ المطالب به يعد بالملايين من الدراهم و هي في حاجة ماسة إليها و كل تأخير رغم الفوائد يلحق بها العديد من الأضرار خاصة ان المدعى عليها لم تدل بما يثبت براءة ذمتها ، لأجله يلتمس اعتماد ما ورد بهذه المذكرة لرد مزاعم المدعى عليها و الحكم وفق الطلبات الافتتاحية. و أرفقت المذكرة بكتاب صادرة عن المدعى عليها و الموضح لطبيعة الاشغال موضوع كل شيك تم التوصل به.

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليها بمذكرة بجلسة 20/02/2018 تؤكد من خلالها جملة و تفصيلا مذكرتها الجوابية المرفقة بوثائق المدلى بها بجلسة 09/01/2018، و انه ليس هناك أي شهادة تفيد فرض المختبر الجيو تقني على المدعية إضافة طبقة من الخرسانة، و انه استنادا كذلك لبنود الإتفاق فإن القياسات يجب ان تكون مضادة و موقعة من طرف ذوي الاختصاص المعتمدين من قبل الطرفين معا و ان هاته الدعوى والمطالبة القضائية من طرف المدعية لا تهدف إلا الى الوقوف في مواجهتها و مساومتها قصد تفادي مطالبتها بالمستحقات المترتبة عن غرامة التأخير المتفق بشأنها وفق ما هو مبين بدفتر التحملات وصد امكانية المطالبة بالتعويض عن الاضرار الناجمة عن الاشغال المنجزة بكيفية معيبة كما هو ثابت بمقتضى التقرير التقني و محضر المعاينة المرفق بصور فوتوغرافية، مشيرة انه سبق لها ان نازعت في مضامين الفاتورات الثلاث بواسطة انذار توصلت به المدعية في 19/09/2017 ، لأجله يلتمس عدم قبول الدعوى شكلا و في الموضوع برفضه أساسا و احتياطيا إجراء خبرة هندسية و خبرة حسابية و احتياطيا جدا إجراء بحث و تحميل المدعية الصائر. وأرفقت المذكرة بتقرير المختبر NBR عقد الإلتزام و أمر بداية الخدمة و التصميم التنفيذي و دفتر التحملات وتقرير المهندس المعماري و مكتب الدراسات التقنية وكتاب و كشف رقم 2 ومحضر معاينة مع صور فوتوغرافية.

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 27/02/2018 تحت عدد 255 القاضي بإجراء خبرة حسابية اسندت مهمة القيام بها للخبير السيد شفيق جلال.

و بناء على تقرير الخبرة المنجزة والذي حدد المبلغ الإجمالي للأشغال في 3.852.630,10 درهما

و بناء على ادلاء نائب المدعية بمذكرة بعد الخبرة بجلسة 10/07/2018 مع مطالب اضافية مؤدى عنها التمس من خلالها اعتماد ما جاء في تقرير خبرة السيد شفيق جلال باستثناء الشق المتعلق بالاجال و بما اعتبره بعض عيوبا على الصور و ما تمت معاينته حسب الخبير و اسقط بمقتضاه ما يفوق المليون درهم عن المبلغ المستحق و المتفق عليه و اعتماد ما دون الاستثناء السالف ذكره و المصادقة عليه للقول باستحقاقها و الحكم على المدعى عليها باداء مبلغ 3.852.630,10 درهما شاملة لاسترجاع مبلغ الضمان و هذا المبلغ الاجمالي هو الذي اعتبره التقرير نتيجة لاشغال و اثمنة مصادق عليها من طرف المهندس المعماري و مكتب الدراسات و منجزة بعلم صاحبة المشروع و اعتماد هذا الطلب لإضافة المبالغ على ضوء الخبرة وفق ما حصر اعلاه و كذا الحكم بالصائر على عاتق المدعى عليها و هو ما تم اغفاله بمقتضى المقال الافتتاحي الذي تؤكدها ملتمساته الاصلية.

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليها بمذكرة بعد الخبرة بجلسة 10/07/2018 جاء فيها ان تقرير الخبرة جاء مجانبا للصواب و خرقا لمقتضيات قانونية امرة ذلك انه توصل منها بتصريح مرفق بوثائق بتاريخ 27/04/2018 إلا انه لم يضمنه او يرفقه بتقريره و اقتصر على سرد الوثائق المرفقة به فقط في مس بحقوقها في تقديم دفوعها و وجهة نظرها حول ما تجري الخبرة بشأنه في الوقت الذي ارفق تقريره بكتاب توضيحي مدلى به من طرف المدعية الأمر الذي جعله في منأى عن التقيد بالجدية و الموضوعية و النزاهة و الفعالية و احترام القانون و عدم التهاون في اداء المهام ، ذلك انه اورد في تقريره في الخلاصة العامة في بيان ما اعتبره مستحقات المدعية مبلغين الاول حسب الخبير و الثاني حسب العقدة المبرمة بين الاطراف المتنازعة و في باب حديثه عن مبلغ اقتطاع الضمان اشار الى مبلغين الاول حسب المدعية و الثاني حسب الخبير و هو الامر الذي يخرج عن التحديد و الوضوح المتطلب قانونا في مستنتجات الخبير من جهة و يخرج عن النقط الواردة في الحكم التمهيدي كما ان الخبير تحدث عن وجود اشغال اضافية و حددها دون بيان الوسائل و المعايير التي استند عليها في التأكد من ذلك و اشار الى الاشغال الاضافية لم تامر بها كتابة و تعلم بها في الوقت الذي يتطرق الحكم التمهيدي الى الموافقة و الامر بذلك ، هذا بالإضافة الى انه اشار في تقريره الى مصادقة المهندس المعماري و مكتب الدراسات التابعين لها على تلك الاشغال دون الادلاء بما يفيد صراحة ذلك و ليس بالتاويل و الاستنتاج خاصة و انه لم يدل بوثيقة المختبر حول عدم الامر بالأشغال الإضافية و لم يشر إلى ان الصفقة الثانية المنجزة بعد التعديل في التصميم تتضمن وجود الزيادة في الحجم كما لم يدل بما يفيد عمليات البيانات المتعلقة بالأيام الشتوية التي اعتمدها في احتساب غرامات التاخير خاصة و ان الايام الشتوية المذكورة في التقرير كانت خارج الاجل الزمني المتفق عليه في الصفقة، كما اشار الى انه لم يقف على العيوب التي اعترت الاشغال بالعين المجردة لكن تبينت له من خلال صورها و يجب اصلاحها قبل التسليم النهائي للأشغال او خصم ثمنها من مجموع اقتطاع الضمان مما تكون معه المدعى عليها محقة في طلب الوقوف على هذه العيوب و بالتالي عدم الركون الى معطيات التقرير ، لاجله يلتمس استبعاد خبرة السيد شفيق جلال و الامر بإجراء خبرة مضادة تشمل نقط حكمها التمهيدي توضيح العيوب و تحديدها ، وأرفقت المذكرة بنسخة تصريح ومحضر اجتماع حول مناقشة اعلان التسليم النهائي ومحضر.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ في 17/17/2018 والقاضي بإجراء خبرة كلفت بها الخبيرة فاطمة احساين والتي أنجزت تقريرا إنتهت فيه إلى خلاصة مفادها ان الأشغال أنجزت بكاملها طبقا للمواصفات والمعايير التقنية المتعاقد عليها , وان الأشغال الإضافية كانت في نظرها ضرورية وان المدعية لم تحترم الآجال المتفق عليها بدفتر التحملات وان المبلغ المتبقي بذمة المدعى عليها هو 3.489.313,12 درهما

وبناء على تعقيب نائب المدعية والذي جاء فيه ان المديونية تأكدت من خلال تقريرين للخبرة , وان خصم الخبيرة فاطمة احساين لمبلغ 297.020,88 درهما كذعائر التأخير يعتبر غير مبرر , لكونها لم تكن هي المتسببة في التأخير وذلك نظرا لوجود اشغال اضافية لم يتضمنها الاتفاق الاولي , كما ان دراسة الحل التقني للأساسات وضرورة الزيادة في حجم القواعد الدائرية وارتفاع حجم الخرسانة السميكة تطلب من صاحبة المشروع وقتا زائدا لا علاقة للعارضة به , بل ان العارضة تضررت من ذلك لبقاء اطرها ومستخدميها والياتها والابقاء عليها جامدة بالورش ، كما ان العارضة تبدي رفضها لما انتهى إليه تقرير الخبرة بخصوص الجواب عن سؤال المحكمة المتعلق بخصوص تحديد ما إذا كانت المدعية قد أنجزت الأشغال المتفق عليها داخل الآجال المحددة , خاصة وان أمر المحكمة كان محددا في الجواب عن سؤال الآجال دون ان يتعداه الى تحديد الذعائر ثم اسقاطها من المبلغ الاصلي على اعتبار ان هذا الامر لم يكن موضوع طلب من المدعى عليها .لذلك فالعارضة تطالب بالمبلغ الاجمالي والمحدد في مبلغ 3.786.334,00 درهما دون إسقاط غرامات التأخير وتحميل المدعى عليها الصائر ، ملتمسا الحكم على المدعى عليها بأداء مبلغ 3.852.630,10 درهم مع تأكيد كل الملتمسات السابقة بمقتضى المقال الأصلي أو الطلبات الإضافية والإصلاحية.

وبناء على تعقيب نائب المدعى عليها والذي جاء فيه ان تقرير الخبرة جاء مجانبا للصواب , وان تصريح الممثل القانوني للعارضة خالد (ب.) انصب على ان ما تدعيه المدعية اشغال اضافية يدخل ضمن الصفقة الموقعة بين الطرفين والتصاميم التنفيذية الخاصة بها بعد التعديل وليس ما اشارت اليه الخبيرة في الصفحة 4 من تقريرها بأن شركة (ب. إ.) انجزت اشغال اضافية خارجة عن نطاق العقدة , وان الخبيرة لم تتحدث عن تصريح العارضة ، وان العارضة بعد اعلانها عن طلب العروض تسلمته المدعية بتاريخ 02/02/2016 وتقدمت بعرض بخصوص الصفقة , وان احدى الشركات التي تسلمت طلب العروض ابدت بتاريخ 15/03/2016 ملاحظات تتعلق بالتصميم التنفيذي رقم 3 المؤرخ في 01/02/2016 والذي يخص حجم الخرسانة السميكة , وتبعا لذلك اجرت العارضة الاستشارات الضرورية والدراسة اللازمة مما جعلها تدخل تعديلات على التصاميم وخاصة التصميم 3 وعلى مشروع الصفقة.وبعد ذلك تم اخبار جميع المتنافسين على الصفقة ومدهم بالتعديلات الحاصلة بمن فيهم المدعية بتاريخ 07/04/2016 والمرفق بالتصاميم الجديدة بعد التعديل, وبناء على هذا التعديل قامت الشركة المدعية بإيداع مشروع عرض جديد في 11/05/2016 مع عقد التزام.وان هذا المشروع هو الذي تم التعاقد عليه وتوقيعه في 19/05/2016 ، وان عدم بيان هذه العناصر الاساسية يخالف القانون الذي يلزم الخبراء بتضمين اقوال الاطراف وملاحظاتهم في محضر مرفق بالتقرير. وان الخبيرة اشارت في تقريرها الى وجود اشغال اضافية تقدر بمبلغ 2.370.892,35 درهم حسب دفتر الكشوفات الحسابية , إلا أنها لم تبين العناصر التي اعتمدتها في استنتاج ذلك خاصة وان العارضة اكدت انه ليس هناك اشغال اضافية وان كل الاشغال منصوص عليها في التعاقد وخاصة بعد اجراء التعديل وقبل التوقيع على الصفقة ونيل الامر بالخدمة . وان تصريح الممثل القانوني للعارضة حكيم (ب.) في معرض انتقال الخبيرة الى عين المكان ومعاينة الاشغال موضوع النزاع يتعلق بالأشغال موضوع النزاع التي تعتبرها المدعية اضافية. وان الخبيرة اشارت في تقريرها الصفحة 7 انه اعتمادا على الوثائق التي ادلى بها الطرفان يمكن القول ان هناك اشغال اضافية انجزت من طرف المدعية , في حين ان الوثائق المدلى بها من طرف العارضة تتمسك فيها بعدم وجود اشغال اضافية ، وبخصوص ارتفاع حجم القواعد الدائرية فإن تاريخ التصاميم عامة ولا سيما التصميم المعتمد من لدن الخبرة عدد BA03C كان في تاريخ 06/04/2016 اي قبل تاريخ التعاقد والصفقة كانت في 19/05/2016 وان التاريخ الذي اوردته الخبيرة 05/05/2016 غير صحيح مما يدل على تناقضها , وليس هناك ارتفاع في حجم القواعد الدائرية ، وان الرسم البياني والتوضيحي الذي اعتمدته الخبيرة اثناء حديثها عن الاشغال الخارجة عن نطاق العقدة لا يمكن الركون الى معطياته لأنه من انجاز المدعية ولا يلزم العارضة. وان محاضر الورش المذكورة في تقرير الخبرة لا تفيد الا تتبع الاشغال ولا تعني وجود اشغال اضافية . كما ان الخبيرة اكتفت بالادلاء بوثائق المدعية ولم تدل بمحضر استيلام التربة المنجز من طرف مختبر NBR بتاريخ 25/05/2015 والذي جاء فيه ان الحفريات المتواجدة بالأرضية صحيحة وان ليس هناك حاجة لإضافة خرسانة سميكة , رغم ان العارضة ادلت بهاته الوثيقة.وان كل هذا يفيد انه ليس هناك اشغال تخرج عن نطاق العقدة , وان الممثل القانوني للعارضة يؤكد ان كل الاشغال تقع داخل نطاق الصفقة ولم يأمر المدعية بأشغال اضافية غير متفق عليها وبالتالي لا يمكن الحديث عن قيمتها كما انه لا مجال لمناقشة مدى ضرورة ذلك.وان ما تتحدث عنه الخبيرة من عيوب في الصفحة 11 يتناقض مع ما اوردته في خاتمة الصفحة 10 , وقد تم الادلاء في التصريح بشهادة الارصاد الجوية حول عدم وجود ايام شتوية طوال مدة انجاز الصفقة في حين ان الخبيرة ذكرت في تقريرها ان هناك 50 يوما من الشتاء خاصة وان مدة الصفقة محددة في 4 اشهر وتنتهي في اكتوبر 2016 وما دام ليس هناك اشغال اضافية فليس هناك موجب للاحتجاج بمساهمتها في التأخير مما يكون معه الحديث عن مدة التأخير من لدن الخبيرة غير مضبوط ، ملتمسا الحكم برفض الطلب واحتياطيا اجراء خبرة مضادة

وبناء على تعقيب نائب المدعية والذي جاء فيه بخصوص الأشغال الاضافية الغير المتفق عليها فقد كانت موضوع الحكم التمهيدي بالخبرة وقد اكد الخبيران معا وجودها كما اكدا كذلك أنها كانت ضرورية وذلك بعد إطلاعهما على الوثائق المدلى بها .وبخصوص التأكد مما إذا كانت المدعى عليها هي التي أمرت بها أو أعطت الموافقة عليها فإنه وحسب المسؤولين عن المدعى عليها فإنهم لم يأمروا بإنجازها ، وبخصوص تحديد ما اذا كانت الاشغال الاضافية ضرورية في اطار انجاز الاشغال المتفق عليها فإن الخبرة اكدت انها فعلا كانت ضرورية ولو انها لم تكن مبرمجة , ملتمسا الحكم وفق مطالب العارضة.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم بتاريخ 22/01/2019 المطعون فيه بالإستئناف

أسباب الاستئناف:

حيث تمسكت الطاعنة بأن مؤدى استئنافها هو المبلغ الذي تم إسقاطه من الخلاصة النهائية للخبير وقدره 297.020,88 درهما باعتباره ذعيرة التأخير عن تسليم الأشغال ، والذي اعتبر الخبير بأنها لم تحترم الآجال المتفق عليها لإنجاز الأشغال ، والحال ان شركة (ب. ر. ح. أ.) لم تطالب بهذا المبلغ سواء بمقتضى مذكرتها أو مقالها، وهو ما يخالف مقتضيات الفصل 3 من ق.م.م من خلال القضاء بما لم تتم المطالبة به ، وأن الحكم التمهيدي لم يطالب الخبيرين بتحديد وحصر ذعائر التأخير عن تسليم الأشغال ، وإنما كان سؤال المحكمة هو تحديد ما إذا كانت المستأنفة قد أنجزت الأشغال المتفق عليها داخل الآجال المحددة ، مما يجعل الخبير قد تجاوز اختصاصه حينما حدد ذعائر التأخير في المبلغ المذكور ، وان الخبرة المأمور بها خلصت إلى تحديد المديونية في مبلغ 3.786.334,00 درهما ثم بعد ذلك خصمت مبلغ 297.020,88 درهما كذعائر عن التأخير دون وجه حق ، وان العارضة أوضحت أنها أنجزت المهمة المنوطة بها داخل الآجال المتفق عليها وان التأخير الحاصل مرده الأشغال الإضافية سواء تلك التي أسند أمرها للعارضة ، أو تلك التي كانت تقوم بها أطرافا أخرى متدخلة في المشروع ، ولا حق للمحكمة ان تقضي بإسقاط المبلغ المذكور دون ان يطلب منها ذلك ، والتمس الحكم بتأييد الحكم المستأنف مع تعديله برفع المبلغ المحكوم به إلى 3.786.334,00 درهما ، أي بإضافة مبلغ 297.020,88 درهما وتأييده فيما عدا ذلك، وأرفق المذكرة بنسخة حكم

وبتاريخ 22/04/2019 تقدم دفاع المستأنف عليها باستئناف فرعي مؤدى عنه مع مذكرة جوابية جاء فيهما ان محور النزاع يتعلق بالأشغال الإضافية وان الحكم المستأنف لم يكن صائبا في قضائه بهذا الجانب بتعليله المعيب لأنه استنادا للفصل 777 من ق.ل.ع فإنه لا يسوغ لمن إلتزم بإجراء عمل في مقابل ثمن محدد وفقا لتصميم أو تقويم أجراهما أو قبلهما ان يطلب زيادة في الثمن إلا اذا كانت النفقات قد زادت بفعل رب العمل وكان هذا الأخير قد أذن صراحة في إجراء تلك الزيادات في النفقات ، وان هذه الشروط منعدمة في النازلة بالزيادة في الثمن باعتبار ان الزيادة المزعومة لا علاقة لها بالعارضة ، وان الخبرات المأمور بها لم تجزم بتوفر الشروط المذكورة ، بل أكدتا على انعدام وجود أي موافقة واقتصار الأمر على العلم بذلك ليس إلا ، وأن الحكم المستأنف اكتفى بعرض تعليله بالإعتماد على كون الأشغال أنجزت بعلم أحد مسيري الشركة المدعى عليها ، إضافة إلى المهندس المعماري ومكتب الدراسات، كما ان ما أضفي عليه كموضوع للدعوى أشغالا إضافية ليست كذلك باعتبار ان ما حدد كقيمة له لا يشكل زيادة في النفقات ، إذ بلغت قيمته حسب الخبرات ما قدره 2.363.900,00 درهم ، وبالتالي فالأمر يتعلق بصفقة جديدة وليس زيادة في النفقات ، وانه حسما في انعدام أي موافقة على الأشغال يكفي الرجوع إلى مراسلة العارضة للمستأنف عليها المرفقة بتقرير الخبرة المنجزة من طرف شفيق جلال ، حيث يتأكد إنعدام أي طلب من العارضة أو موافقة أو إذن صريح أو غير صريح حتى يسوغ فتح المطالبة القضائية في الزيادة في الثمن ، وان الخبرة المنجزة من قبل الخبيرة فاطمة احساين لا يجب مناقشتها لأنها خبيرة معمارية ولا علاقة لها بالهندسة المدنية كما ان تقريري الخبرة خاليين من المعاينة الميدانية واقتصرتا على الوثائق فقط دون الوقوف على عين المكان لأن الأمر يتعلق بإجراءات الحقيق ، مما ينعدم معه الدليل المادي الملموس المرجو من الخبرة في تقرير وجود اشغال إضافية ، وانه في إطار بيان الحقيقة لجأت العارضة إلى الخبير اسماعيل (س.) الذي وقف على الإختلالات الخطيرة بالمشروع سواء من حيث الجانب القانوني أو المعماري ، إذ لا وجود للإستلام المؤقت ولا الإستلام النهائي ولا وجود لأي أشغال إضافية أو خارجة عن جدول الصفقة ، بل الأمر تجاوز إلى عدم احترام المقاول للإجراءات التعاقدية ، وحول المذكرة الجوابية فإن الأمر يتعلق بصفقة وجب احتساب ما لها وما عليها من أصول وخصوم ، وان الحكم التمهيدي كان بدوره من جملة نقطه تحديد ما إذا قامت المقاولة بإنجاز الأشغال داخل الآجال المحددة وتطبيق مقتضيات الصفقة ، مما تكون معه الوسيلة عديمة الأساس ، والتمس قبول الإستئناف الفرعي وإلغاء الحكم الإبتدائي والحكم من جديد بعدم قبول الطلب أساسا واحتياطيا رفضه ، واحتياطيا جدا الأمر بإجراء خبرة تحكيمية ، وأرفق المذكرة بنسخة حكم ونسخة من تقرير خبرة

وبتاريخ 13/05/2019 تقدم دفاع المستأنفة بمذكرة تعقيبية جاء فيها ان المستأنفة فرعيا تقدمت باستئناف فرعي بدلا من استئناف أصلي رغم أنها بلغت بالحكم ولم تطعن في مقتضياته ، وهو ما يعني تسليمها بما انتهى إليه كما ان أجل طعنها بالإستئناف قد انتهى ، وبخصوص الرد على وسائل الإستئناف المثارة من قبلها فإن موضوع المقال الإفتتاحي للدعوى كان هو أداء مبالغ مالية متخلذة بذمة المستأنف عليها عن صفقات الحفريات والأشغال الكبرى الكاملة بما فيها تلك الناتجة عن الأشغال الإضافية والخارجة عن العقد ، بدليل ان العارضة طالبت بمقتضى مقالها بمبلغ 3.409.408,30 دراهم وتقدمت لاحقا بمطالب إضافية رفعت المبلغ إلى 3.852.640,10 درهما في حين ان المستأنف عليها تتحدث عن أن قيمة الأشغال الإضافية هو2.363.960,00 درهما معتبرة بأن المحكمة قضت بأكثر مما طلب منها ، وان المحكمة الإبتدائية قضت بإجراء خبرتين تمهيديتين من أجل الإطلاع على وثائق الملف وتحديد ما إذا كانت المدعى عليها هي التي أمرت بالأشغال الإضافية وأعطت الموافقة عليها ، وتحديد ما إذا كانت ضرورية إن وجدت ، وان الحكم المستأنف وقف على ان السيد عبد الكريم (ب.) هو مسير للشركة المستأنف عليها ومسؤول بها وأحد المساهمين فيها وكان دائم الحضور لإجتماعات الورش حيث تقررت الأشغال الإضافية وتلك الخارجة عن التعاقد والتي كانت ضرورية نظرا لضخامة المشروع ، كما ان المشروع كانت له إدارة تقنية من مستوى رفيع وعال جدا معتمدة من قبل صاحبة المشروع شركة (ب. ر. ح. أ.) ، وهم من أنجزوا التصميم ووقعوا المحاضر وأجازوا الأشغال وأمروا بها واعتبروها ضرورية ، وان ما ذهبت إليه الطاعنة من وجود عيوب في إنجاز الأشغال هو من قبيل المزايدة والتأثير على العارضة ولا مجال لهذا الأمر بمقتضى هذه المسطرة ، والتمس مراقبة شكليات الإستئناف الفرعي لارتباطها بالنظام العام ورد الإستئناف الفرعي وتأييد الحكم المستأنف مع تعديله وفقا لما هو مطالب به بمقتضى المقال الإستئنافي .

وبناء على إدراج القضية بجلسة 27/05/2019 حضر لها دفاع الطرفين وتقدم دفاع المستأنف عليها بمذكرة تعقيبية جاء فيها ان الإستئناف الفرعي إمكانية قانونية خصها المشرع للمستأنف عليها في جميع المراحل ولو كان قد طلب دون تحفظ تبليغ الحكم ،وان الإستئناف الفرعي لا يختلف عن الإستئناف الأصلي في مراميه ومقاصده على مستوى نشر الدعوى من جديد ، وان النزاع يتمحور حول الأشغال الإضافية الخارجة عن العقدة وان الخبرة حددت قيمة الأشغال في مبلغ 2.363.960,00 درهما في حين ان المحكمة قضت بأكثر مما طلب وحددت المبلغ في 3.489.313,12 درهما ، وان الحكم المستأنف خرق مقتضيات الفصل 777 من ق.ل.ع كما تمت الإشارة اليه في المذكرة السابقة ، والتمس أساسا الحكم وفق المقال الإستئنافي الفرعي واحتياطيا جدا إجراء بحث في النازلة ، فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 03/06/2019 .

محكمة الإستئناف

في الإستئناف الأصلي :

حيث عابت الطاعنة الحكم إسقاطه لمبلغ 297.020,88 درهما الذي يشكل ذعيرة التأخير في تسليم الأشغال رغم ان المستأنف عليها لم تطالب بإسقاط هذا المبلغ ، كما ان الحكمين التمهيديين اللذين قضت بهما المحكمة مصدرة الحكم المستأنف لم يشيرا إلى ذلك ، وأن الخبيرين المنتدبين تجاوزا اختصاصهما بإسقاطه وسايرتهما المحكمة في ذلك، مما يجعل حكمها ناقص التعليل

وحيث دفعت المستأنف عليها بأن الأمر يتعلق بصفقة ويتعين احتساب ما لها وما عليها وان الحكم التمهيدي كان من جملة نقطه تحديد ما إذا تم إنجاز الأشغال داخل الآجال المحددة

وحيث ان موضوع الدعوى هو مطالبة المستأنفة للمستأنف عليها بمبالغ مالية مقابل أشغال صفقة خاصة بالحفريات والأشغال الكبرى وكذا الأشغال الإضافية المنجزة المتعلقة بها والتي أنجزتها لفائدة المستأنف عليها ، وعلى ضوء ذلك قضت المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه بإجراء خبرتين تقنيتين بخصوص الأشغال المنجزة خلصتا الى اعتبار المستأنفة متأخرة في تنفيذ الأشغال داخل الآجال وحددا ذعيرة التأخير استنادا لبنود عقد الصفقة ، والذي بالرجوع اليه خاصة البند 37 منه ، فإنه يشير إلى انه في حال عدم إنهاء الأشغال داخل الأجل المتفق عليه يتم تفعيل ذعيرة التأخير المحددة في 1000/1 من قيمة الصفقة وتخصم من المبالغ المستحقة ، ومادام العقد يعتبر المنطلق لتحديد التزامات طرفيه استنادا لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع ، فإن استحقاق المستأنفة لمجموع قيمة الأشغال المنجزة يبقى مرتبط بالقيام بها داخل الآجال المحددة في العقد تحت طائلة خصم مبلغ الذعيرة في حال اخلالها بالتزاماتهما الوقتية ، والثابت من تقرير الخبرتين ان المستأنفة لم تحترم الآجال المنصوص عليها في العقد ، مما يفرض تطبيق بنود العقد بخصم مبلغ الذعيرة المذكور من دون مطالبة قضائية طالما ان بنوده تربط استحقاق كامل المبلغ بالقيام بالأشغال داخل الأجل ، مما يجعل الحكم المستأنف مصادف للصواب فيما قضى به ويتعين تأييده ورد الإستئناف المثار بشأنه مع ابقاء الصائر على رافعه

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا

-في الشكل: الأصلي وعدم قبول الإستئناف الفرعي مع تحميل رافعه الصائر

- في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه