وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدمت شركة (م. س. ت. ق.) بمقال استئنافي بواسطة نائبها ، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 28/12/2018 ، تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 18/10/2018 تحت عدد 9524 في الملف عدد 5923/8206/2017 القاضي :

في الطلب الأصلي و الإصلاحي : في الشكل : بعدم قبول طلب مبلغ الضمان و قبول باقي الطلب.

و في الموضوع : الحكم على المدعى عليها بأدائها لفائدة المدعية مبلغ 200.504,39 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية يوم التنفيذ ، و تحميلها الصائر ، و رفض باقي الطلبات .

في الطلبين المضاد و الإضافي : في الشكل : بقبول الطلبين .

و في الموضوع : الحكم على المدعى عليها فرعيا بإرجاعها لفائدة المدعية فرعيا مبلغ 89.628,00درهم ، و بفسخ العقد الرابط بين الطرفين المؤرخ في 01/07/2014 جزئيا بخصوص موضوع اشغال البئر رقم 3 موضوع الدعوى ، مع تعويض قدره 5000,00 درهم ، و تحميلها الصائر ، ورفض باقي الطلبات .

وحيث تقدمت شركة (ب.) بمقال استئنافي بواسطة نائبها ، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 31/12/2018 تستأنف بمقتضاه نفس الحكم المشار إليه أعلاه.

وحيث قدم الاستئنافان مستوفيان لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا و أداء، فهما مقبولان شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المستأنف ، أنه بتاريخ 21/06/2017 تقدمت شركة (ب.) بمقال لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها سبق أن أبرمت مع المدعى عليها عقدا بتاريخ 01/07/2014 في شأن حفر 8 ابار ، وأنها قامت بإنجاز جميع الاشغال المتطلبة منها وفق الشروط المتفق عليها وأن المدعى عليها لا زالت مدينة لفائدتها بمبلغ 200.504,39 درهم و هو مقابل الفاتورة عدد 10/2015 ، كما أنها لا زالت لحد الساعة تحتفظ بمبلغ الضمانة المحدد في 150.385,05درهم بشكل تعسفي ودون مبرر . ملتمسة الحكم على المدعى عليها بأدائها لفائدتها مبلغ 200.504,39 درهم مقابل الفاتورة أعلاه ، مع الفوائد القانونية من تاريخ الفاتورة و هو 31/08/2015 ، والحكم عليها بأدائها لفائدتها مبلغ 150.385,6 درهم مبلغ الضمانة مع الفوائد القانونية و بتعويض قدره 15.000,00 درهم ، و جعل الحكم مشمولا بالنفاذ المعجل ، و تحميلها صائر الدعوى . مرفقة المقال بفاتورة، و رسالة إنذار مع محضر تبليغ .

وبعد إدلاء المدعى عليها بمذكرة جوابية مع مقال مضاد التمست بموجبه الحكم على شركة (ب.) بأدائها لفائدتها مبلغ 37.596,85 درهم من قبل تعويض غرامة التأخير في انجاز الاشغال ، و الحكم عليها باسترداد ما تم تسبيقه عن انجاز البئر رقم 3 المحدد في مبلغ 89.628,00 درهم مع الضريبة على القيمة المضافة بنسبة 20 % ، و الحكم بفسخ العقد الرابط بين الطرفين المؤرخ في 01/07/2014 جزئيا بخصوص موضوع اشغال البئر مع ما يترتب على ذلك قانونا بإرجاع الطرفين إلى وضعية ما قبل تحرير العقد بخصوص البئر 3 ، و الأمر بإجراء خبرة لتحديد التعويض عن الخسارة التي منيت بها جراء سلوك المدعى عليها و حرمانها من استغلال مياه البئر منذ فاتح أكتوبر 2014 .

و تبادل الطرفين المذكرات و الردود ، أصدرت المحكمة التجارية حكما تمهيديا بتاريخ 28/09/2018 بإجراء خبرة حسابية ، انتدب للقيام بها الخبير السيد رضى (ش.) و التي خلص بموجبها أن الطرف المدعي يتبقى بذمته الفارق بين الفاتورتين 259.698,42 درهم – 200.504,39 درهم = 59.194,03 درهم مع احتساب الرسوم .

وبعد ادلاء المدعية شركة (ب.) بمذكرة بعد الخبرة مع مقال اصلاحي التمست بموجبها الحكم وفق ما ورد بمقالها الافتتاحي و اصلاح طلبها بالحكم على المدعى عليها بإرجاع مبلغ الضمانة المحدد في 180.462,72 درهم بدلا من 150.000,00 درهم . و كذا إدلاء المدعى عليها (م. س. ت. ق.) بمذكرة مستنتجات حول الخبرة مع طلب إضافي ، التمست بموجبها المصادقة على الخبرة المنجزة من طرف الخبير رضى (ش.) ، و الحكم وفق دعواها المضادة و طلبها الاضافي في مبلغ 59.194,03 درهم من قبل ما تم أداؤه زيادة على المستحق .

انتهت الاجراءات المسطرية باصدار المحكمة التجارية الحكم المشار إليه أعلاه ، و هو موضوع الطعن بالاستئناف من الطرفين معا .

أولا : أسباب استئناف (م. س. ت. ق.) :

عدم ارتكاز الحكم على أساس:

ذلك أن طلب المدعية أصليا الأصلي و الاضافي ، إنما يهدف إلى الحكم لها بأداء العارضة مبلغ الفاتورة عدد 10/2015 بمبلغ 200.504.39 درهم والاستردادلها لمبلغ الكفالة الذي حددته في 150.385,05 درهم ،و الذي عدلته برفعه إلى مبلغ 180,462,72بمقالها الاصلاحي المدلى بجلسة 04/10/2018 والإضافي المدلى به بجلسة 11/10/2018 معتمدة في ذلك بسوء نية على خطإ مادي وقع فيه الخبير المنتدب .

وأن طلب العارضة المضاد المدلى به بجلسة 2017/07/20 إنما حددت فيه أولا تعويضا عن التأخير في إنجاز أشغال البئر رقم 3 بما يعادل 10 % من مجموع ثمن أشغال البئر الذي وجب فيه 37.596,40 درهم، وثانيا استرداد ما تم أداؤه عن أشغال البئر 3 بمبلغ 89.628,00 درهم، وعلى أن يضاف إلى ذلك الضريبة على القيمة المضافة بنسبة 20 % ، و ثالثا ، فسخ العقد الرابط بين الطرفين المؤرخ في 2014/07/01 جزئيا فيما يخص اشغال البئر 3، كما حددت بطلبها الإضافي بعد إنجاز الخبرة المدلى به بجلسة 2018/10/04 الحكم على المدعي عليها فرعيا بأدائها لها مبلغ 59.194,03 درهم الذي أسفرت عنه نتائج الخبرة لفائدتها.

وأن العارضة قد أكدت ضمن مذكرتها للجواب المدلى بما بجلسة 2017/07/20 ومذكرتها للتعقيب المدلى بها بجلسة 2017/09/21 كونها قد أدت للمدعى عليها أكثر من المستحق عن الأشغال المنجزة، وكون مبلغ الضمانة سابق لأوانه، وألتمست إجراء خبرة وأن الخبير المنتدب السيد رضى (ش.) قد أكد بالتقرير المنجز بعد إجراء المعاينة لأشغال البئر رقم 3موضوع النزاع، وإجراء التجارب عليه " كونها لم تنجز وفق المتطلب بثبوث ضخ مياه مختلطة بالرمال مما يجعل استغلالها مستحيلا لما لها من ضرر على المسقيات وتسببها في توقف المضخات وإضرارها بمختلف آليات البئر مما يشكل خرقا لبنود الطلبية" . وأكد السيد الخبير كون الفاتورة 2015/07 موضوع هذا البئر بمبلغ 259.698,42 درهم مع احتساب الرسوم تم أداؤها للمدعية أصليا. وكونه بعد إجراء المقاصة ما بين ثمن الفاتورة 2015/10 بمبلغ 200.504,39 درهم غير المؤداة والفاتورة رقم 2015/07 بمبلغ 259,698,42 درهم موضوع البئر 3 موضوع النزاع المؤدى ثمنها من العارضة، ودون إنجاز الأشغال، تبقي العارضة دائنة للمدعى عليها فرعيا بمبلغ 59.194,03 درهم.

وأن هذه الخبرة لم تكن موضوع طعن من المدعية أصليا، وبذلك تبقى غير محقة في طلبها الأصلي بعد إجراء المقاصة وتأكيد المحكمة بتعليلها للحكم على هذه المقاصة من كون العارضة هي التي تبقى دائنة للمدعية أصليا بمبلغ 59.194,03 درهم، ويكون بذلك الحكم بقضائه للمدعية بمبلغ 200.504,39 درهم من قبل الفاتورة 2015/10 التي تم إجراء مقاصة بشأن مبلغ هذه الفاتورة، والفاتورة رقم 2015/07 موضوع البئر رقم 3 غير المنجز أشغاله، تم على غير ذي أساس، وجاء مخالفا للخبرة الحسابية غير المنازع فيها من المدعية أصليا، وتلتمس العارضة لهذا إلغاء الحكم المستأنف في شقه هذا، والحكم من جديد برفض طلب المدعية أصليا لعدم إرتكازه على أساس .

- وفي طلب العارضة المضاد :

ذلك أن طلب العارضة المضاد وفق ما هو مفصل أعلاه قد التمست فيه الحكم على المدعى عليها فيه بأدائها لها مبلغ التعويض عن التأخير في إنجاز أشغال البئر رقم 3 بمبلغ 37.596,40 درهم و مبلغ 89.628,00 درهم من قبل استرداد التسبيق عن اشغال البئر رقم 03، والذي لم ينجز من المدعي عليها.

وانه بإجراء المحاسبة بين الطرفين وإجراء المقاصة أكد الخبير بالتقرير المنجز كون المعارضة تبقى دائنة للمدعى عليها -المستانف عليها- بمبلغ 59.194.03 درهم، وكون المحكمة أكدت في تعليلها للحكم على هذه المحاسبة والمقاصة مما يؤكد كونها هي التي تبقى دائنة للمدعى عليها بالمبلغ المطالب به بمقالها الإضافي المدلى به بجلسة 2018/10/04 ، وتبقى أيضا محقة في طلبها للتعويض عن التاخير في إنجاز أشغال البئر رقم 3 بمبلغ 37.596,85 درهم . ملتمسة في الشكل : قبول الاستئناف ، و في الموضوع: إلغاء الحكم المستأنف جزئيا و الحكم من جديد برفض الطلب الاصلي للمستأنف عليها لاجراء المحاسبة والمقاصة بين الدينين و ثبوت كون العارضة تبقى هي الدائنة لها بمبلغ 59.194,03 درهم ، و الحكم على المستأنف عليها بأدائها لها هذا الدين و كذا بأدائها مبلغ 37.596,85 درهم ، مع التصريح بسريان الفوائد القانونية من تاريخ الطلب ، و تأييد الحكم في باقي أجزائه و البت في الصائر وفق ما يجب .

وأرفقت المقال بنسخة من الحكم المطعون فيه ، و غلاف التبليغ .

ثانيا : أسباب استئناف شركة (ب.):

بالنسبة للطلب الأصلي:

ذلك أن الحكم الابتدائي جاء ناقصا من حيث التعليل فيما يخص رفض طلب الحكم على المدعي عليها بأداء مبلغ الضمانة. وأن المحكمة الابتدائية ارتكزت في ذلك على الحيثية التالية:

" حيث التمست المدعية الحكم لها بمبلغ الضمان والمحدد في 5 % والحال أن مبلغ الضمان لا يؤدي إلا بعد عملية التسليم النهائي للمشروع واصلاح جميع الأضرار طبقا للمادة 5 من عقد الطلبية والحال أن الملف خال مما يثبت ذلك وبذلك يبقى الطلب سابق لأوانه ويتعين التصريح بعدم قبوله شكلا ".

وأن ما ذهبت إليه المحكمة في هذا الباب مردود عليها لأن المدعى عليها تسلمت الأشغال التي تم إنجازها من طرف العارضة وذلك ما هو ثابت من خلال تقرير الخبرة .وأن المدعى عليها ليست لها أية ملاحظات ماعدا ما تمسكت به بشأن البئر 3 وحددت مطالبها بخصوصه في مبلغ 89.628,00 درهم. وأن العارضة وبناء على ذلك تكون محقة في طلب إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به بهذا الخصوص والحكم وفق ما ورد بالمقال الافتتاحي للدعوى بخصوص الضمانة.

بالنسبة الطلب المضاد :

ذلك أن الحكم الابتدائي جاء تعليله ناقصا في هذا الباب ما يوازي انعدامه. وان الحكم الابتدائي ارتكز فيما قضى به حينما قضى على العارضة باداء مبلغ 89,6280 درهم على ما يلي:

" حيت التمست المدعية فرعيا الحكم لها باسترداد مبلغ 89.628,00 درهم كتسبيق عن اشغال البئر 3 فانه استنادا الى تقرير الخبرة المشار إليه أعلاه وبالنظر لعدم انجاز اشغال البئر 3 طبقا لبنود الطلبية ودفتر التحملات وبذلك فانه يبقى مبررا ويتعين الاستجابة اليه " .

وأن العارضة تمسكت بعدة دفوع لم يجب عليها الحكم الابتدائي وهي كالتالي:

أن العارضة تمسكت بكون الاختلالات التي يعرفها استغلال البئر رقم 3 فهو راجع الى طريق استغلاله من طرف المستانف عليها لأن هذه الأخيرة تسلمت البئ،ر وأن طريقة استغلال البئر من طرف من أوكلت اليه المستانف عليها ذلك هو السبب الحقيقي في تلك الاختلالات وذلك ما هو ثابت من خلال المحضر المحرر بتاريخ 2016/01/05 والذي أكدت فيه العارضة أن طريقة استغلال البئر هي السبب في جميع المشاكل التي عرفها. وأنه وخلاف ما ذهب إليه الحكم الابتدئي ، فانه وبالرجوع الى تقرير الخبير فانه اكد تحت عنوان البئر 3:

أنه تم انجاز عمليات الحفر بشكل كامل وموافق للمعاير التقنية ودفتر التحملات و جدول الأثمنة.

أنه وبعد هذه الفقرة أشار السيد الخبير الى ان التجارب أثبتت أن كمية المياه التي يتم ضخها لا تصل الى 35 لتر في الثانية.

وأن العارضة ضلت في جميع المراحل تتمسك بكونها أنجزت الأشغال وفق الشروط المتفق عليها وهذا ما أكده الخبير، كما أنها ضلت تتمسك بان المشاكل التي يعرفها هذا البئر ترجع بالأساس الى طريق استغلاله.

أن العارضة تمسكت وبهذا الخصوص أيضا بأن المستانف عليها لم تحترم مقتضيات المادة 523 وما يليه من قانون الإلتزامات والعقود، وخصوصا الاجال المنصوص عليها والإجراءات التي ينبغي احترامها في مثل هذه النوازل . وأن الحكم الابتدائي لم يجب أيضا هذا الدفع مما يعتبر معه ناقصا من حيث التعليل.

أن العارضة أكدت أمام المحكمة الابتدائية أنه وفي جميع الأحوال فان المستانف عليها تعترف بأنها تحتفظ بضمانة قدرها كما صرح بذلك السيد الخبير مبلغ 180.462,72 درهم وهو مبلغ أكبر بكثير من المبلغ الذي تطالب به وهو 89.628,00 درهم، وبالتالي فانه لا مجال للحكم لها بهذا المبلغ مادامت المستأنف عليها تحتفض بالضمانة. ملتمسة في الشكل : قبول الطلب ، و في الموضوع : بالنسبة للطلب الاصلي : إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلب الضمانة ، و في الطلب المضاد : إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من أداء العارضة للمستأنف عليها مبلغ 89.628,00 درهم ، و تحميل المستأنف عليها الصائر . وأرفقت المقال بنسخة من الحكم المطعون فيه .

وحيث أدلت (م. س. ت. ق.) بجلسة 12/02/2019 بمذكرة جواب على الاستئناف المقابل أكدت بموجبها أن الخبير أكد في تقريره أن إجراءات التجارب الخاصة بكمية المياه التي يتم ضخها بخصوص البئر 3 أثبتت عدم احترام البند الذي يفرض كمية ثابتة قيمتها 35 لتر في الثانية كما أثبتت كذلك ضح مياه مختلطة بالرمال مما يجعل استغلالها مستحيلا لما لها من ضرر على المسقيات و تسببها في توقف المضخات و اضرار بمختلف اليات مما يشكل خرقا لبنود العقد ، وأنه بالتالي و استنادا لوثائق الملف التي تؤكد عدم تسليم الاشغال لهذا البئر ، تلتمس العارضة رد الاستئناف في شقه هذا ، و الضمانة تبقى في ذمة صاحب المشروع – العارضة – وإلى حين انتهاء الاشغال ، و لا يجوز اجراء مقاصة بشأنها وفق ما ذهبت إليه المستأنفة . وأن مقتضيات الفصل 532 و ما يليه من ق.ل.ع تتعلق بعقود البيع و تنظم الالتزامات المتعلقة بالبائع ، في حين أن النزاع الحالي يتعلق بانجاز اشغال حفر 8 آبار للسقي . وأنه عملا بالفصلين 230 و 231 من ق.ل.ع تلتمس استئناف شركة (ب.) ، و الحكم وفق استئنافها .

وحيث أدلت المستأنفة شركة (ب.) بجلسة 12/02/2019 بمذكرة جوابية أكدت بموجبها سابق ما جاء في مقالها الاستئنافي .

وحيث أدرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 12/02/2018 حضرتها الأستاذة (ف.) عن الأستاذ (ع.) و الفي بالملف مذكرته الجوابية أعلاه ، حاز الأستاذ (و.) عن الأستاذ (أ.) نسخة منها وأدلى بدوره بالمذكرة الجوابية اعلاه ، حازت الأستاذة (ف.) نسخة منها ، فتقرر اعتبار القضية جاهزة و تم حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 26/02/2019 .

محكمة الاستئناف

في استئناف (م. س. ت. ق.) :

حيث تمسكت المستأنفة في اسباب استئنافها بما هو مشار اليه أعلاه.

وحيث إنه بالرجوع إلى وثائق الملف و كذا تقرير الخبرة المنجز ابتدائيا من طرف الخبير السيد رضى (ش.) تبين أن الفاتورة رقم 10/2015 و المتعلقة بانجاز أشغال حفر البئر رقم 4، و التي تم انجازها بشكل كامل و موافق لبنود الطلبية و دفتر التحملات و المعايير التقنية لم يتم أداء مبلغها من طرف المستأنفة لفائدة المستأنف عليها ، مما تكون معه هذه الاخيرة محقة في المطالبة بقيمتها لا سيما وأن قيام الخبير أعلاه بخصم مبلغ الفاتورة رقم 7/2015 المحدد في 259.698,42 درهم و المتعلقة بالاشغال الخاصة بالبئر رقم 3 من مبلغ الفاتورة أعلاه رقم 10/2015 المحدد في 200.504,39 درهم و المتعلقة بالاشغال الخاصة بالبئر رقم 4 لا يستند على اساس قانوني مادام أن المستأنفة نفسها تقر بمقتضى مقالها المضاد استرداد ما تم تسبيقه عن انجاز البئر رقم 3 ليس إلا و المحدد في مبلغ 89.628,00 درهم.

وحيث إنه بالاطلاع على الحكم المطعون فيه ، تبين بأنه قضى لفائدة المستأنفة بتعويض قدره 5000,00 درهم وذلك مقابل اخلال المستأنف عليها بالتزامها باشغال البئر رقم 3 ، و بالتالي يكون طلبها بأداء المستأنف عليها مبلغ 37.596,40 درهم كتعويض عن التأخير في انجاز اشغال البئر رقم 3 على غير أساس و يتعين رده .

وحيث إنه بذلك يكون ما تمسكت به المستأنفة على غير أساس ، و الحكم المطعون فيه في محله و يتعين تأييده.

وحيث يتعين تحميل الطاعن صائر استئنافها .

في استئناف شركة (ب.) :

حيث تمسكت المستأنفة في اسباب استئنافها بما هو مشار إليه أعلاه .

وحيث إن الثابت بمقتضى المادة 5 من عقد الطلبية عدد 38460 ان مبلغ الضمان المحدد في 5 % لا يؤدى إلا بعد عملية التسليم النهائي للمشروع كليا أو اصلاح جميع الاضرار ، و الحال أن الملف خال مما يثبت ذلك ، مما يكون معه الطلب بشأنه سابق لأوانه ، وأن الحكم المطعون فيه و الذي قضى بعدم قبوله شكلا جاء في محله .

وحيث إنه بالاطلاع على تقرير الخبرة ، تبين بأن الخبير السيد رضى (ش.) أشار في الصفحة 12 منه أن المستأنفة لم تقم بانجاز أشغال حفر البئر رقم 3 بشكل يحترم بنود الطلبية و دفتر التحملات والمعايير التقنية . و تبعا لذلك يكون ما دفعت به المستانفة من كون أن الاختلالات التي يعرفها البئر المذكور راجع إلى طريقة استغلاله من طرف المستأنف عليها على غير أساس و يتعين رده ، لاسيما وأنها لم تدل بما يثبت ذلك .

و حيث إنه بذلك يكون ما تمسكت به المستأنفة على غير أساس ، و الحكم المطعون فيه في محله و يتعين تأييده .

وحيث يتعين تحميل الطاعنة صائر استئنافها .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئنافين .

في الموضوع : بردهما و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء صائر كل استئناف على رافعه .