وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت المستأنفة بواسطة نائبها بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ9/9/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 25/6/2019 تحت عدد 6397 في الملف رقم 5485/8201/2019 القاضي شكلا بقبول الدعوى وموضوعا بفسخ عقد التخصيص المبرم تحت رقم COT11-10664 بتاريخ 24/12/2011 بين المدعية والمدعى عليها وبإرجاع هذه الأخيرة لفائدة المدعية مبلغ التسبيق المحدد في 560.000 درهم مع تعويض قدره 30000 درهم والصائر .

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف عليها تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 07/05/2019 والذي عرضت فيه المدعية بواسطة نائبها أنه بمقتضى عقد تخصيص مبرم بينها و بين المدعى عليها تحت رقم CONT11-10664 و الذي بمقتضاه تم تخصيص عقار داخل مشروع " (ج. ر.) " بمساحة 160 متر مربع بالرقم 173 مقابل مبلغ إجمالي حدد في 1.200.000 درهم , و ان المدعى عليها تقاعست عن الوفاء بالتزاماتها و ذلك بتمكين العارضة من البقعة الأرضية موضوع التخصيص , مضيفة أنها قامت بإنذار المدعى عليها و إشعارها بأنها ملزمة بالوفاء بالتزاماتها التعاقدية و أمهلتها مدة 30 يوم من أجل تسوية الوضعية و تمكين العارضة من العقار موضوع التخصيص , مما يحق للعارضة اختيار المطالبة بفسخ العقد مع ما يترتب من آثار قانونية , ملتمسة الحكم بفسخ عقد التخصيص عدد CONT11-10664 الرابط بينها و بين المدعى عليها , و الحكم على الأخيرة بإرجاع مبلغ 560.000 درهم قيمة التسبيق مع تعويض لفائدة المدعية لا يقل عن مبلغ 56.000 درهم جبرا للضرر مع النفاذ المعجل و تحميل المدع عليها الصائر . و أدلت بجلسة 21/05/2019 بنسخة عقد حجز , صورة شيك رقم 026632 بمبلغ 360.000 درهم , نسخة وصل أداء مبلغ 200.000 درهم مع صورة شيك رقم 913703 بمبلغ 200.000 درهم , إنذار مع محضر تبليغ .

وبناء على جواب المدعى عليها بجلسة 04/06/2019 عرضت فيه بواسطة نائبها أن المدعية تقر بأنها لم تؤد مبلغ البيع كاملا , و كان عليها أداء باقي الثمن أو إثبات عرضه على العارضة , و أن الإنذار الموجه من قبل المدعية ليس به أي عرض لباقي الثمن حتى يتسنى لها مطالبة العارضة بتنفيذ التزامها المتمثل في تسليم المبيع مما يجعل المدعية متماطلة في نازلة الحال و يبقى طلب الفسخ سابقا لأوانه , مستدلة باجتهاد قضائي , مضيفة أن العارضة راسلت المدعية في 04/10/2013 أي بتاريخ سابق على إنذارها , و ذلك تنفيذا لبنود العقد قصد إتمام ثمن البيع و التوقيع على عقد البيع النهائي أمام موثق , غير أنها لم تحرك ساكنا , مما يجعل العارضة قد أوفت بالتزامها تجاه المدعية في حين اخلت هذه الاخيرة بجميع التزاماتها المقابلة , مستدلة بالفصول 230 , 231 , , 234 , 255 من ق ل ع , و باجتهاد قضائي , مضيفة انه لئن كان يحق لكل متعاقد في الدعوى ان يمتنع عن أداء التزامه إلى أن يؤدي المتعاقد الآخر التزامه المقابل فذلك رهين بعدم التزام أحدهما حسب الاتفاق على أن ينفذ نصيبه من الالتزام أولا طبقا للفصل 235 من ق ل ع , و العقد الرابط بين الطرفين نص على أن تنفذ المدعية التزامها اولا بأداء باقي الثمن و التوقيع على عق البيع النهائي , مضيفة أن تسليم المبيع في العقار المحفظ لا يتم إلا بتسجيل عقد البيع في الرسم العقاري , و لا يمكن ذلك إلا بعد استخلاص العارضة لثمن المبيع , مما يجعل طلب المدعية غير مؤسس , مؤكدة أن طلب فسخ العقد لا يمكن النظر فيه إلا إذا كان تنفيذ الالتزام غير ممكن أو بعد أن يفشل الدائن في إجبار المدين على تنفيذ التزامه تطبيقا لمقتضيات الفصل 259 من ق ل ع , مستدلة باجتهاد قضائي , كما ان المدعية لم تدل بما يفيد قيام مسؤولية العارضة في الدعوى مما يجعل طلب التعويض غير مبرر , ملتمسة رفض الطلب و تحميل المدعية الصائر. و أدلت بصورة قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء رقم 5129 بتاريخ 08/11/2018 في الملف رقم 4655/8201/2018 , رسالة المدعى عليها للمدعية بتاريخ 17/09/2013 , محضر إخباري .

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفته المستأنفة مركزة استئنافها على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرضت الطاعنة ان الثابت من خلال المقال الافتتاحي ان المستأنف عليها صرحت للمحكمة بكون ثمن البيع محدد في مبلغ 1.200.000,00 درهم أدت منه مبلغ 560.000 درهم وهو ما يعتبر اقرارا قضائيا منها بكونها لم تؤد ثمن البيع كاملا ومن ثم كان لزاما عليها أداء باقي ثمن البيع المتخلذ بذمتها او اثبات عرضه على المستانفة وهو المنتفي في نازلة الحال كما ان الإنذار الموجه للمستانفة ليس فيه أي عرض لباقي ثمن البيع المتخلذ بذمتها حتى يتسنى لها مطالبة المستأنفة بتنفيذ التزامها الممثل في تسليم المبيع ذلك ان الالتزامات التبادلية بين الطرفين لا يجوز لاحد منهما مباشرة الدعوى الناتجة عنها الا اذا اثبت انه أدى او عرض ان يؤدي ما كان ملتزما به من جانبه حسب الاتفاق او القانون ومن ثم فان ثبوت مطل المستأنفة في نازلة الحال لا يتأتى الا بإثبات المستأنف عليها قيامها بتنفيذ التزامها المتمثل في أداء باقي الثمن او عرضها لذلك ليبقى طلب الفسخ واسترجاع مبلغ التسبيق سابق لآوانه وما قضى به الحكم الابتدائي في غير محله ، ومن جهة ثانية فان المستأنفة تعيب على الحكم المطعون فيه تحريف الوثائق تحريفا خطيرا ذلك انه لما افيد بمحضر تبليغ مراسلة المستأنفة للمستأنف عليها المؤرخة بتاريخ 4/10/2013 والمنجز من قبل المفوضة القضائية سهام (ط.) ان عنوان المستانف عليها بذلك ان مراسلة المستأنفة السالفة الذكر غير منتجة ما دامت لم توجه بعد ذلك بواسطة البريد لاستيفاء إجراءات التبليغ دون ان ينتبه الحكم المطعون فيه الى ان المفوضة القضائية قد اشارت كذلك بذات المحضر انها اتصلت بالمستأنف عليها عبر رقمها الهاتفي وان هذه الأخيرة قد أفادت انها تعمل خارج مدينة الدار البيضاء ولا تتواجد بالمحل موضوع التبليغ الا في أوقات متأخرة من الليل وان الحكم المطعون فيه ولما قضى بفسخ العقد دون الالتفات لمضمون محضر التبليغ المؤرخة بتاريخ 4/10/2013 يكون قد حرف محضر تبليغ مراسلة المستأنفة تحريفا خطيرا فكان بذلك والحالة هذه محرفا للوثائق الحاسمة في الموضوع تحريفا ينزل منزلة انعدام التعليل ، وان المستأنفة تعيب أيضا على الحكم المطعون فيه تحريفه لمقتضيات البند 6 من عقد التخصيص موضوع الخصومة وذلك لما اعتبر ان أداء باقي ثمن البيع انما يكون عند ابرام عقد البيع النهائي وهذا غير صحيح اذ انه برجوع المحكمة لمقتضيات البند المذكور ستعاين انه جعل التوقيع على عقد البيع النهائي رهين بتحقق مجموعة من الشروط من بينها أداء المستأنف عليها لباقي ثمن البيع وليس كما قال الحكم المطعون فيه والذي بذلك يكون قد حرف العقد موضوع الخصومة الذي هو أساس الدعوى تحريفا خطيرا فكان بذلك والحالة هذه محرفا للوثائق الحاسمة في الموضوع تحريفا خطيرا ، ومن جهة ثالثة فانه اذا كانت مراسلة المستأنف عليها للمستأنفة مؤرخة بتاريخ 24/5/2018 فان مراسلة المستأنفة للمستأنف عليها مؤرخة بتاريخ 4/10/2013 وان الثابت فقها ان العبرة انما تكون للحجة الاقدم تاريخا وانه ستعاين المحكمة انه قد سبق للمستأنفة وتنفيذا لبنود العقد ان راسلت المستأنف عليها بعنوانها الوارد بالعقد بواسطة المفوضة القضائية السيدة سهام (ط.) قصد إتمام ثمن البيع والتوقيع على عقد البيع النهائي امام الموثق لكنها لم تحرك ساكنا وانه هكذا تكون المستأنفة قد اوفت ونفذت التزامها اتجاه المستأنف عليها في حين اخلت هذه الأخيرة بجميع التزاماتها المقابلة بما يجعلها في حالة مطل وان العقد هو شريعة المتعاقدين طبقا للفصل 230 من ق ل ع وان كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية طبقا للفصل 231 من ق ل وانه لئن كانت المستأنف عليها قد أدت مبلغ التسبيق فانها لم تثبت ادائها لباقي ثمن البيع بالرغم من مراسلة المستأنفة لها والتي بقيت دون جدوى وان المحكمة ستعاين ان المستأنف عليها قد التزمت بموجب العقد ان تنفذ نصيبها من الالتزام أولا وذلك بأداء باقي ثمن البيع الا انها اخلت بالتزامها المقابل بالرغم من مراسلة المستأنفة لها مما تكون معه في حالة مطل ، وهذا ما جاء في قرار محكمة النقض عدد 1117 الصادر بتاريخ 27/4/88 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 42 و43 ص 17 وكذا قرار محكمة النقض عدد 2141 بتاريخ 4/6/8 منشور بمجلة رسالة المحاماة عدد 29 الصفحة 162 ، وانه لا يجوز لأحد ان يباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام الا اذا اثبت انه أدى او عرض ان يؤدي كل ما كان ملتزما به من جانبه حسب الاتفاق او العرف طبقا للفصل 234 من ق ل ع وانه ولئن كان يحق لكل متعاقد في الدعوى ان يمتنع عن أداء التزامه الى ان يؤدي المتعاقد الاخر التزامه المقابل فان ذلك رهين بعدم التزام احدهما حسب الاتفاق على ان ينفذ نصيبه من الالتزام أولا طبقا للفصل 235 من نفس القانون وان المستأنفة باعتبارها منعشة عقارية فانها تعتبر انه من العدل وضع العقد موضوع الخصومة في اطار الاقتصادي ذلك انها ظلت محرومة من استغلال العقار موضوع النازلة مند سنة 2011 الى غاية يومه ودون ان تبادر المستأنف عليها الى تنفيذ التزامها المقابل غبر أداء باقي ثمن البيع وهو الامر الذي تسبب للمستأنفة في مشاكل مع مؤسسات الائتمان التي تمول مشاريع المستأنفة بواسطة القروض الممنوحة لها والتي تعجز المستأنفة عن سدادها .

لذلك تلتمس الغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم من جديد أساسا بعدم قبول الطلب واحتياطيا برفضه وتحميل المستأنف عليها الصائر.

وادلت بنسخة حكم تبليغية مع طي التبليغ .

وبجلسة 9/12/2019 ادلى نائب المستأنف عليها بمذكرة جوابية جاء فيها ان المستأنف عليها تقدمت بمقالها عندما تم اثبات تماطل المستأنفة في تنفيذ التزاماتها المتعلقة بتسليم العقار في الآجال المتفق عليه خاصة بعد توصل هذه الأخيرة بانذار من المستأنف عليها بتاريخ 24/5/2018 والذي بقي بدون جدوى الشيء الذي يعطي للمستأنف عليها الحق في رفع دعواها من اجل الفسخ والأداء وبالتالي فان طلب المستأنف عليها ليس سابق لأوانه طالما انها طالبت بالفسخ أولا ثم الأداء نتيجة عدم تنفيذ المستأنفة لالتزاماتها وان مسالة أداء المستأنف عليها جزءا من المبلغ المتفق عليه وليس كاملا فهو دفع لا أساس له طالما ان المستأنف عليها لاتتوخى من دعواها إتمام إجراءات البيع حتى يمكن لها إيداع باقي الثمن اذ انها في نازلة الحال تهدف في دعواها الى الفسخ وارجاع الثمن المدفوع من قبلها وبالتالي فلا داعي لآن تقوم بإيداع باقي الثمن وهذا ما استقر عليه اجتهاد المجلس الأعلى على الاخذ بمقتضيات المادة 256 من ق ل ع قرار عدد 144 ملف اداري 79211 بتاريخ 24/6/1983 منشور ضمن قضاء المجلس الأعلى في قانون الالتزام والعقود ص76 ومايليها ، ومن جهة تانية فانه على عكس ما تدعيه المستأنفة فان المستأنف عليها لم تتوصل من هذه الأخيرة باي انذار في الموضوع وانه ما دامت المستأنف عليها لم تتوصل فان ذلك يفيد ان المستأنفة لم تنفذ التزاماتها التعاقدية وهذا ما جاء في قرار محكمة النقض قرار عدد 26 بتاريخ 2/1/1996 في الملف المدني عدد 2329 منشور بالمرجع السابق ، ومن جهة ثالثة فانه على عكس ما تزعمه المستأنفة فان المستأنف عليها قامت بتوجيه الإنذار من اجل تنفيذ المستأنفة لالتزاماتها بتسليم العقار للمستأنف عليها والذي ظل بدون جدوى وان السؤال الذي يطرح نفسه عندما زعمت المستأنفة انها نفذت جميع التزاماتها فلماذا اذن لم تبادر الى تسليم العقار وابرام النهائي لما توصلت بالإنذار من المستأنف عليها داخل الاجل القانوني والوارد بالإنذار ؟ وانه امام عدم تنفيذ البائعة لالتزاماتها وعدم الاستجابة لإنذار المستأنف عليها . فان المستأنف عليها تلتمس رد الاستئناف والحكم تبعا لذلك بتأييد الحكم المستأنف لمصادفته الصواب .

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 9/12/2019 والفي بالملف مذكرة جوابية لنائب المستأنف عليها وحضر نائب المستأنفة بنسخة منها واسند النظر وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 16/12/2019

محكمة الاستئناف

حيث ارتكزت المستأنف في استئنافها على الأسباب المفصلة أعلاه.

وحيث دفعت المستأنفة بكون الأمر يتعلق بالتزامات تبادلية، وأن المستأنف عليها لم تثبت أداء ثمن البيع كاملا أو إثبات عرضه عليها ولذلك فالتماطل في حقها يبقى غير ثابت وطلب الفسخ سابق لأوانه.

وحيث إنه، حقا وكما ذهب الى ذلك الحكم المطعون فيه، فإن الامر في نازلة الحال لا يتعلق بإبرام العقد النهائي والذي يتطلب وفاء المستأنف عليها (المكترية) بالتزاماتها المقابلة المتمثلة في اداء باقي الثمن ومشتملاته حسب بنود العقد أو على الاقل عرضه عرضا حقيقا على المستانفة (البائعة) وإنما الامر في النازلة يتعلق بفسخ العقد لعدم وفاء المستأنفة بالتزامها المتمثل في تجهيز العقار موضوع الالتزام خلال الاجل المتفق عليه في عقد الحجز ودعوة المستانف عليها لابرام عقد البيع النهائي ، وبالتالي وفي هذه الحالة فإنه لا مجال للتمسك بمقتضيات الفصل 235 من ق.إ.ع المتعلق بالالتزامات المتقابلة وبالتالي وجب رد الدفع.

وحيث تمسكت المستأنفة بكون الحكم المطعون فيه حرف وقائع النزاع عندما اعتبر أن المراسلة الموجهة للمستانف عليها من قبلها غير منتجة ما دام أنها لم توجه بالبريد المضمون لاستيفاء إجراءات التبليغ.

وحيث إن المحكمة وباطلاعها على محضر التبليغ المؤرخ في 04/10/2013 والمتعلق بتبليغ المستأنف عليها برسالة المستأنفة المؤرخة في 17/09/2013 يتبين بأنه لم يتم تبليغها للمستأنف عليها وهو ما يشير اليه المحضر صراحة من كونه لم يعثر على المعنية بالأمر لكون العنوان ناقص، اما ما ورد في المحضر من كون المفوضة القضائية اتصلت بالمستأنف عليها هاتفيا وأن الاخيرة أجابتها بأنها لا تتواجد بالعنوان إلا ليلا فإنه لا يغير من حقيقة الامر شيئا من كون التبليغ بالرسالة لم يتحقق وهو ما أشارت إليه المفوضة القضائية بعبارة (مما تعذر معه القيام بالإجراء المطلوب) الواردة في نهاية المحضر وكان على المستأنفة أن تسعى الى تحقيق الغاية المتمثلة في تبليغ المستأنف عليها بالرسالة وهو الأمر غير الثابت في الملف، لأن الغاية وهي التبليغ القانوني (الفعلي) أو الحكمي لم تتحقق وبالتالي وجب رد الدفع.

وحيث دفعت المستأنفة بأنه وحسب البند 6 من عقد الحجز فإن إبرام عقد البيع النهائي رهين بتحقيق مجموعة من الشروط من بينها أداء باقي الثمن من قبل المستأنف عليها .

وحيث إن طلب المستأنف عليها لا ينصب على الدعوة الى إبرام عقد البيع النهائي والذي يترتب عنه نقل ملكية العقار اليها حتى تكون ملزمة بأداء باقي الثمن أو على عرض أدائه عرضا حقيقيا وإنما موضوع النزاع ينصب على فسخ عقد الحجز لإخلال المستأنفة بالتزامها المتمثل في انجاز العقار المتعاقد بشأنه داخل الأجل المتفق عليه وتحقق المطل في حقها نتيجة لذلك، وبالتالي فلا مجال للدفع بأداء باقي الثمن، وعليه وجب رد الدفع .

وحيث دفعت المستأنفة بأن مراسلتها للمستأنف عليها قصد إبرام عقد البيع النهائي سابقة تاريخا على مراسلة المستأنفة لها.

وحيث إن العبرة في الانذارات والمراسلات ليس بتاريخ تحريرها وإنما بتاريخ تبليغها للطرف المحتج ضده بها، وما دام أن المستأنفة بلغت برسالة المستأنف عليها بتاريخ 24/05/2018 في حين أن مراسلة المستانفة الموجهة للمستانف عليها ليس بالملف ما يثبت تبليغها فإن الدفع لا يلتفت اليه.

وحيث يتعين لأجل ما س بق تحليله التصريح برد الاستئناف وتأييد الحكم المستانف وتحميل المستانفة الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا.

في الشكل: ب

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر.