حيث ان القرار المطعون فيه لم يبلغ للطاعنات حسب وثائق الملف فلا يوجد نص يمنعهن من تقديم عدة طلبات للنقض ولا يمكن ان يقال أنهن استنفذن حقهن.
الطلب الاول مادام لم يصدر فيه حكم بعد مما يجعل الطلبين مقبولين.

المجلس الأعلى / الغرفة العقارية
القرار رقم 661 – بتاريخ 31/05/1988 ملف عقاري عدد 4368/84 و 4457/85
باسم جلالة الملك
بناء على العريضتين المرفوعين الاولى بتاريخ 24/2/1984 والثانية بتاريخ 2/3/1984 من طرف الطالبين المذكورين حوله بواسطة نائبيهم الأستاذين محمد الطاهري وشفيق الحسين والراميتين الى نقض قرار محكمة الاستئناف باسفي الصادر بتاريخ 83/11/15 في الملف عدد .83/233
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 3 يونيو 1985 من طرف المطلوب ضدهم النقض بواسطة نائبهم الأستاذ عبد الجليل العلمي والرامية الى رفض الطلب.
وبناء على الاوراق الاخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على مذكرة الأستاذ محمد الطاهري المرفوعة بتاريخ 15 دجنبر 1985 والرامية الى ضم الملفين رقم 4368/84 و 4457/84 وإصدار قرار واحد فيهما.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والابلاغ الصادر في .1987/3/17
وبناء على قرار السيد الرئيس الاول المؤرخ في 11 فبراير 1988 والقاضي بإحالة الملفين على هيئة مكونة من غرفتين مجتمعتين وذلك بان تضاف الغرفة الاجتماعية الى غرفة الأحوال الشخصية والميراث القسم الثاني للبث في النازلة.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد محمد العراقي تقريره والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد احمد بناس.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
في الشكل:
حيث انه بتاريخ 24 يبراير 1984 تقدم ورثة العربي بن علال وهم أرملته الهاشمية بنت عبد الله وبناته…… وفاطمة- وحليمة – وخديجة- وحدوهم بمقال نقض بواسطة نائبهن محمد طاهري  القرار عدد: 334 الصادر بتاريخ 83/15 نونبر من نفس السنة في الملف العقاري عدد 83/233 عن محكمة الاستئناف باسفي والقاضي بتأييد حكم قاضي مركز جمعة سحيم المؤرخ في 12 يناير 1983 في الملف 81/31 القاضي بتمكين المدعيين من البث الموصى لهم به من قبل جدهم الفزاع العربي ابن علال في الاملاك المسطرة بالمقال وفتح له بالمجلس الاعلى ملف تحت عدد: 4368.
وحيث انه بتاريخ 2 مارس 1984 تقدمت نفس الطالبات للنقض بمقال نقض اخر بواسطة الأستاذ شفيق الحسين يتعلق بنفس الحكم وضد نفس المطلوبين وفتح له بالمجلس الاعلى ملف عدد: 84/4457كل منهما على الصفة وداخل الاجل القانونيين.
وحيث طلب الأستاذ طاهري محمد ضم الملفين وارفق طلبه بصورة من طلب الأستاذ شفيق الحسين الرامي أيضا إلى ضمهما كذلك.
وحيث التمس السيد المحامي العام الحكم بعدم قبول الطلب الثاني.
لكن حيث ان القرار المطعون فيه لم يبلغ للطاعنات حسب وثائق الملف فلا يوجد نص يمنعهن من تقديم عدة طلبات للنقض ولا يمكن ان يقال أنهن استنفذن حقهن.
الطلب الاول مادام لم يصدر فيه حكم بعد مما يجعل الطلبين مقبولين.
وحيث تقدم الطرفان معا بواسطة محامييهما بطلب ضم الملفين المشار الى رقمهما أعلاه.
وبناء عل الفصول 380 و 350 و 110 من قانون المسطرة المدنية.
وحيث ان الملفين المطلوب ضمهما يكونان في الحقيقة طلبا واحدا للنقض مقدما بواسطة محاميين وكل واحد منهما متوفر على الشروط الشكلية القانونية مما يتعين معه قبول الطلبين والاستجابة لطلبي الضم.
وفي الموضوع: حيث يستفاد من أوراق الملف ومن بينها القرار المطعون فيه عدد: 83/334 الصادر عن محكمة الاستئناف باسفي في 15 نونبر 1983 في الملف العقاري عدد: 83/233 ادعاء المطلوبين في النقض وهم السيد محمد والسيد عبد العزيز والسيد عمر أبناء فراح عبد القادر بن العربي بن علال بمقال تقدموا به الى محكمة القاضي المقيم بمركز جمعة سحيم في 7ماي 1981 ضد والدهم عبد القادر وضد طالبات النقض وقد طلب المدعون في مقالهم الحكم على المدعى عليهم بان يمكنوهم من الثلث الموصى لهم به من قبل جدهم المرحوم السيد الفراع العربي بن علال المتوفى منذ أربعة اشهر سلفت عن تاريخ المقال وذلك في المتروك المسطر بالمقال والذي أوله ارض الفدان بها عشرون خداما واخره وفي الجنوب مطمورة قمح ومطمورة ذرة و بغل اخضر وحمار، وتم الإدلاء بإراثة من ذكر هالكا ضمنت بعدد 410 وصحيفة 310أشير فيها للوصية عدد 145 والتي ادلى بصكها 145 وصحفية 151 كناش 3 عدد: 62مؤرخة في يوليوز 1980 وبإحصاء متروك بعدد 85 وصحيفة 63 وقدمت مذكرة جواب في اسم ورثة العربي بن علال ( مدعى عليهم) وخلاصة الجواب عدم تسليم الوصية شكلا بسبب عدم تضمين رسمها بكناش المحكمة داخل ثلاثة أيام وفق الفصل 194 من مدونة الأحوال الشخصية وموضوع لصدورها من شخص في مرض مات منه، وأجاب دفاع المدعين بواسطة محاميهم الأستاذ عبد الحي بنسودة الذي أبدى تحفظاته في نيابة محامي المدعى عليهم عن أحدهم وهو عبد القادر بان الدفع الشكلي حول الوصية لا اساس له ذلك ان فصل المدونة 174 يقول يشترط في صحة عقد الوصية خالصة من التساقط والتحفيظ مع سلامته مما خطر شرعا والوصية المتعلقة بالملف سالمة مما ذكر بينما فصلها 194 هو تنظيمي يخص اختصاص قاضي التوثيق ولا علاقة له بالصحة او البطلان اما في يخص الدفع الموضوعي وهو صدور الوصية في حالة مرض فالمدعون ينكرون ذلك وقضت لمحكمة الابتدائية بما جاء في المقال الافتتاحي واستؤنف الحكم المذكور من المدعى عليهم باستثناء أحدهم وهو عبد القادر والد المدعين وانتهت إجراءات استئنافه بإصدار القرار المطلوب نقضه المؤيد للحكم الابتدائي بعلة انه تبين لقضاة الموضوع من خلال اطلاعهم على رسم الوصية ان هذا الأخير جاء مطابقا لجميع الشروط الشكلية والتوثيقية المتطلبة في مثل ذلك كما ان الفصل 211 من مدونة الأحوال الشخصية نص على الاحوال التي تبطل بها الوصية والتي لا توجد في نازلة الحال اية حالة منها والمشرع المغربي لم يرتب أي جزاء عن الإخلال بمضمون الفصل 194 المشار اليه خاصة في عدم تسجيل الوصية داخل ثلاثة أيام بكناش المحكمة ورسم الاراثة أفاذ أيضا وجود الوصية الذي لا يوجد نص قانوني يحتم ذكر الموصي به في ذلك الرسم المنشئ لها وبعلة ان ما ذكره المدعى عليهم باستثناء أحدهم عبد القادر بان رسم الإحصاء لا حجة فيه لإثبات الاملاك للموروث لا يفيدهم في شيء لانه من الثابت ان إحصاء متروك الهالك جد المستانف عليهم تم على لسان ولده عبد القادر وبمحضر بقية ورثته ومنهم المستأنفات فتعرضهم عليه جاء متأخرا كما ان رسم الوصية مشهود فيه بأتمية الموصى ومعرفته قدر المشهود له عليه فيه مما لا يبقى معه محل للطعن في ذلك الرسم بكون المشهود عليه فيه كان مريضا الامر الذي يكون معه الحكم الابتدائي سليما وقد ضمنت الطاعنات مقال نقضهن المقدم من طرف الأستاذين طاهري محمد وشفيق الحسين ثلاثة أسباب الاول خرق قانون المرافعات الفصول 335 و 342 و 345 من قانون المسطرة المدنية والثاني خرق حقوق الدفاع والثالث عدم الارتكاز على اساس قانوني صحيح وانعدام الموجبات والتعليل بواسطة الأستاذ عبد الجليل العلمي أجاب المطلوبون في النقض بمذكرة ناقشوا فيها أسباب النقض والتمسوا في اخره رفضه.
ففيما يخص الوسيلة الاولى من عريضة الأستاذ طاهري محمد والوسيلتين الاولى والثانية من عريضة الأستاذ شفيق الحسين.
حيث تأخذ الطاعنات على القرار المطعون فيه خرقه فصول المسطرة المدنية 335 و 342و 345 ذلك انه أخل بكل الإجراءات المسطرية المنصوص عليها في الفصول المذكورة وذلك فيما يرجع الى تحرير المستشار المقرر تقريرا وإصداره قرارا بالتخلي يبلغ للأطراف قبل الجلسة بخمسة ايام على الأقل.
لكن ففيما يخص الفرع الاول فالذي يستفاد من القرار المطعون فيه ان المقرر قدم تقريره وهذا خلاف ما ذكرته الطاعنات.
وفيما يخص الفرع الثاني فان اتخاذ المقرر قرارا بالتخلي يعتبر إجراء مسطريا وما دامت الطاعنات لم تبين انه حصل لهن ضرر من إغفاله فان الإخلال به لا اثر له على القرار المطعون فيه مما كانت معه الوسيلات الثلاث عديمة الجدوى.
وفيما يخص الوسيلة الثانية من عريضة الأستاذ طاهر محمد والوسيلة السابعة من عريضة الأستاذ شفيق الحسين.
حيث تأخذ الطاعنات على نفس القرار المطلوب نقضه خرقه حقوق الدفاع ذلك انهم باعتبارهم مستأنفات ضمن مقال إستئنافهن عدة دفوعات شكلية وجوهرية منها ان الاراثة المدلى بها من طرف والد المطلوبين في النقض ذكر فيها نفي علم شهودها بان ولدا ابنا توفي قبله ثم أدلى الاخوة برسم وصية مما يجعل رسم الإحصاء متناقضا مع نفسه ومع الوصية وكذلك مع المقال الافتتاحي في الدعوى وقضاة الموضوع لم يجيبوا عن ذلك كما ان جواب المحكمة بان الطاعنات حضرن الإحصاء مخالف للواقع لانه تم في غيبتهن والقرار المطلوب نقضه لم يجب عن الإشهاد 179 وصحيفة 194 المؤرخ في 1981/7/26 المدلى به من طرفهن والذي يعارض ما جاء في رسم الاراثة في شقها المتعلق بالوصية كما لم يجب عما اثر به من تعارض الإحصاء مع ما جاء في المقال الأمر الذي يعد خرقا صريحا لحق من حقوق الدفاع.
لكن حيث ان ما جاء في الاراثة من نفي وجود لأي ابن ولد الهالك توفي قبله لا ينافي حصول الوصية من الهالك لأحفاده من ولد له حي والوصية المدلى بها لا تتعارض مع أية اراثة والمحكوم به هو ثلث المتخلف أهم من كونه هو المذكور بصك الإحصاء او غيره وطعن طالبات النقض في صحة رسم الإحصاء بكونهم كن حاضرات أثناء إنجازه او غير حاضرات له طرف خاصة وقضاة الموضوع أجابوا بما فيه الكفاية عما يستحق الجواب عنه، الأمر الذي لم يكونوا معه خارقين لأي حق من حقوق الدفاع مما تكون معه الوسيلتان غير جديرتين بالاعتبار.
وفيما يخص الوسيلة الثالثة من عريضة الأستاذ طاهري والوسيلتين الرابعة والخامسة من عريضة الأستاذ شفيق الحسين.
حيث تنعى الطاعنات على نفس القرار المطلوب نقضه عدم ارتكازه على اساس صحيح وانعدام الموجبات والتعليل، ذلك انه لم يأخذ بعين الاعتبار طعنهن في رسم الوصية بعدم تسجيله بكناش المحكمة داخل ثلاثة أيام وفق الفصل 194 من مدونة الأحوال الشخصية واجاب عن ذلك بان الفصل 211 من نفس المدونة نص على الأحوال التي تبطل فيها الوصية وليس من بينها ما أثير له في الفصل 194 وتعليل المحكمة هذا غير كافي كما أنهى طعن في كون الوصية لم تحترم فيها بنود المنشور 14714 المؤرخ ب 3 نونبر 1995 وذلك بالإدلاء بالوثائق الشخصية للشهود الى الخ وعدلا الوصية اكتفيا بوصف المشهود عليها بها وصفا مقتضبا وبذلك فالوصية باطلة من اصلها وفي حد ذاتها ولا تحتاج في إبطالها الى احد بنود الفصل 211 من مدونة الأحوال الشخصية.
لكن : حيث انه من جهة فقد سبق الرد على الطعون الموجهة للوصية وقضاة الموضوع قيموا رسمها بما لديهم من سلطة تقديرية في تقييم الحجج ومن جهة أخرى وبالاطلاع على رسمها يلغي استجماعه للشروط التوثيقية المتطلبة فيه وكذا للشروط المطلوب توفرها في الموصى والموصى له والموصى به وفقا للمقتضيات الفصول 173 وما بعده من مدونة الأحوال الشخصية مما تكون معه الوسائل الثلاث غير متركزة على اساس .
وفيما يخص الوسيلة الثالثة من عريضة الأستاذ شفيق الحسين:
حيث تنعى الطاعنات على القرار المطلوب نقضه عدم لإشارة الى النصوص المطبقة بالنسبة للموضوع ما يجعل القرار المذكور غير مرتكز على اساس قانوني وخارقا لمقتضيات الفصل 189 من ظهير المسطرة المدنية مما يتعين معه نقضه.
لكن حيث ان الفصل 189 من ظهير المسطرة المدنية يتعلق بالقاصرين ولا يطبق على النازلة وحيث ان عدم الإشارة الى النصوص المطبقة لا يؤدي الى النقض بل يكتفي ان يكون القضاة قد طبقوا تلك النصوص تطبيقا سليما وهذا ما فعلوه والفصلان المطبقان اساسا في النازلة موضوعاهما 194 و 211 من مدونة الأحوال الشخصية مما تكون معه الوسيلة غير حرية بالاعتبار.
وفيما يرجع للوسيلة السادسة من عريضة الأستاذ شفيق الحسين:
حيث تعيب الطاعنات على القرار المطعون فيه انه اخذ الوصية بعين الاعتبار مع ان الموصي كان مصابا بمرض لمدة لا يستهان بها قبل وفاته مما كان معه لا يتمتع بإدراكه وكامل قواه العقلية فكانت الوصية فاسدة لهذا السبب مما يعرض القرار للنقض.
لكن حيث أجاب القرار المطعون فيه على هذا الدفع  » بان عدلي الوصية شهد بأتمية الموصى ومن المعلومات ان الأتمية في الصحة والطوع والجواز » هذا زيادة على كون الطاعنات لم تثبت عكس ذلك بمقبول امام محكمة الموضوع مما تكون معه الوسيلة عديمة الجدوى.
لهذه الأسباب:
قضى من حيث الشكل بقبول الطلبين وبضم الملفين عدد: 4368/84 و عدد 4457/85  ومن حيث الموضوع برفع طلب النقض وبتحميل الطاعنات الصائر.
وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه في قاعة الجلسات العادية بالمجلس الاعلى بساحة الجولان بالرباط وكانت الهيئة تتركب من السادة : محمد عباس البردعي رئيس الغرفة الاجتماعية رئيسا، ومحمد الصقلي رئيس الغرفة للأحوال الشخصية والميراث القسم الثاني، ومحمد العراقي مستشارا ومقررا- وعبد الله بنخضراء- ومحمد الغماد – ومحمد العيساوي المسطاس – محمد الخمليشي – ادريس المزدغي – محمد العلوي العابدي- وعبد لله الشرقاوي بصفتهم مستشارين، وبحضور المحامي العام السيد احمد بناس، وكاتب الضبط السيد محمد كصوان.