يكون قد راعى مقتضيات الفصل 619 وأتى معللا بما فيه الكفاية القرار الذي لم يعتمد أساسا للقضاء بالتصفية القضائية على الخلاف الحاصل بين الشركاء وإنما اعتمد كون الثابت أن الشركة الطالبة مختلة بشكل لا رجعة فيه ومن تم فلا فائدة من سلوك مسطرة التسوية القضائية مادام أنه لا يوجد أمل في استمرارية استغلالها أو الحفاظ على مناصب الشغل الموجود بها لأنها لم تعد قابلة لأي إصلاح.

المجلس الأعلى بالرباط
قرار رقم 2008 صادر بتاريخ 03/10/2001
شركة التنمية التجارية / ضد جابر يوسف ومن معه
التعليل:
في شأن الوسيلة الوحيدة:
حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء بتاريخ2001/3/30 في الملف رقم11/99/2078 تحت عدد01/777أن شركة التنمية التجارية والصناعية صوديكو تقدمت بمقال للسيد رئيس المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 1998/9/18 تعرض فيه أن ظروفا مستقلة وخارجة عن إرادتها أدت خلال السنوات الأخيرة للوصول لخسارات ضخمة أصبحت تهدد كيانها وتوازنها المالي وسلامة يدها العاملة وأنه رغم جميع المحاولات التي قامت بها إدارة الشركة قصد الخروج من الأزمة التي تعيشها ومراجعة الديون المتراكمة عليها لم تتمكن من تحقيق التوازن، إذ استمرت وضعيتها تتدهور بصفة خطيرة رغم تضحية بعض المساهمين لمحاولة إنقاذ الشركة. و نظرا لتخوفها من تضخم العجز المالي بسبب حلول آجال بعض الديون والتوقف عن سداد أخرى سابقة خاصة واجبات الضرائب والصندوق الوطني للضمان الاجتماعي وواجبات الكراء. ورغبة منها في صيانة حقوق كتلة الدائنين وتحقيق مساواة  بينهم وفي تطبيق مقتضيات مدونة التجارة الآمرة وتجنب أحكام القانون الجنائي المتعلقة بالتفالس فإنها تلتمس تسجيل إيداعها لميزانيتها وتوقفها عن الأداء والحكم بتمتيعها بميزة التصفية القضائية مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية وانتداب السيد القاضي المقرر لدى المحكمة التجارية بالبيضاء بصفته قاضيا منتدبا يعهد إليه بالسهر والإشراف على سير التصفية وتعيين السيد رئيس مكتب التفليسة والتصفية القضائية مصفيا قضائيا والأمر بالقيام بإجراء الإشهار والنشر المنصوص عليها قانونا.
فأصدرت المحكمة أمرين تمهيديين بإجراء خبرة ثم إرجاع المهمة للخبير لإنجاز المهمة على ضوء النقط المحددة في الحكم التمهيدي ثم قضت بمقتضى حكم صادر بتاريخ1999/7/ 5بفتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهة شركة صديكو وتعيين السيدة بنمالك حليمة كقاضي منتدب في المسطرة وتعيين السيد سيف الدين عبد الحق الخبير في الحسابات بصفته سنديكا وتحديد تاريخ التوقف عن الدفع في مدة 18 شهرا السابقة لفتح المسطرة مع تحديد مصاريف المسطرة في مبلغ 15.000 درهم وقيام كتابة الضبط بالإجراءات المنصوص عليها في المادة 569 من مدونة التجارة استأنفته الشركة المدعية، فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا تمهيديا بتاريخ 2000/7/18ثم قضت بمقتضى قرارها المطعون فيه بإلغاء الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ1999/7/05فيما قضى به من تسوية قضائية والحكم من جديد بفتح مسطرة التصفية القضائية في مواجهة شركة صوديكو مع تعيين الأستاذة لطيفة اهضمون قاضيا منتدبا في المسطرة والإبقاء على الخبير السيد محمد اعراب سنديكا للتصفية القضائية وبتأييده فيما يخص تاريخ التوقف عن الدفع وباقي الإجراءات المتعلقة بالنشر والشهر والمصاريف وبإرجاع الملف للمحكمة التجارية بالبيضاء للقيام بإجراءات التصفية.
في شأن الوسيلة الأولى :
حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق القانون المتخذ في خرق مقتضيات الفصول 545و 546 و 547 و 561 و 562 و 563 من مدونة التجارة بدعوى أن تلك الفصول تحدد صفة الشخص الذي بإمكانه تقديم الطلبات المنصوص عليها في الباب الخامس المتعلق بصعوبات المقاولة و تنص على أن رئيس المقاولة في مدلول الكتاب الخامس هو الشخص الطبيعي المدين او الممثل القانوني للشخص المعنوي المدين وأن الشريك له حق التبليغ لرئيس المقاولة الوقائع التي من شأنها الإخلال بالاستمرارية داخل أجل ثمانية أيام من تاريخ الاكتشاف. وفي حالة عدم استجابة رئيس المقاولة لذلك داخل أجل 15 يوما وجب عليه إخطار الجمعية العمومية وان إخبار رئيس المحكمة باستمرار الاختلال يرجع إما لمراقب الحسابات أو إلى رئيس المقاولة وأن على رئيس المقاولة أن يطلب فتح مسطرة المعالجة في أجل 15 يوما تلي التوقف عن الدفع وحدد الفصل 562 المسطرة الواجب إتباعها من طرف رئيس المقاولة وما يجب أن يتضمنه مقاله وكذا الوثائق التي يجب عليه أن يرفقها به وأنه رغم تلك المقتضيات فإن المحكمة التجارية وكذا محكمة الاستئناف التجارية في إطار التأكد من الصفة لارتباطها بالنظام العام لم تعر تلك المقتضيات أي اهتمام وسايرت المحكمة الابتدائية في اعتمادها على مقتضيات الفصل 563 من مدونة التجارة والتي تمكن المحكمة من وضع يدها على المسطرة تلقائيا او بطلب من النيابة العامة لاسيما في حالة عدم تنفيذ الالتزامات المالية المبرمة في إطار الاتفاق الودي المنصوص عليه ضمن المادة 556 وذلك الاتجاه لا يرتكز على أساس قانوني أو واقعي لأن مقتضيات الفصل 563 وردت في إطار الباب الأول من القسم الثاني من الكتاب الخامس المعنون بشروط الافتتاح وتم تخصيصها بالأساس على الحالات المنصوص عليها في المادة556 والتي وردت في إطار الوقاية الداخلية وإن كانت قد وردت في إمكانية الدائنين من فتح مسطرة المصالحة والحال أن الطلب قدم من طرف شريك تم تحديد المسطرة المخولة له في إطار الفصول المذكورة خاصة الفصل 546 وذلك الشريك ليس بدائن وإنما بمسير فعلي تسبب شخصيا في إثقال كاهل المقاولة ببعض الديون نتيجة الاختلاسات التي قام بها وفتحه لحساب بنكي باسم المقاولة دون أحقيته في ذلك وبتواطؤ مع المؤسسة البنكية وأنه لما تم فتح المجال لوضع يد المحكمة التجارية على كل القضايا المتعلقة بالشركات المتوقفة عن الدفع فإنها ستضع يدها على كل الملفات المفتوحة أمامها وأن خرق المقتضيات الصريحة والمتعلقة بالنظام العام يجعل القرار غير مرتكز على أساس وخارق للقانون و عرضة للنقض.
لكن حيث إن موضوع الوسيلة يهم الدفع بانعدام صفة رافعي الدعوى وقد أجابت عنه محكمة الاستئناف بمقتضى قرارها التمهيدي الصادر بتاريخ2000/7/18  الذي لم يكن محل طعن فتكون الوسيلة غير مقبولة لتعلقها بالحكم المذكور.
في شأن الوسيلة الثانية:
حيث ينعى الطاعنان على القرار انعدام التعليل المتخذ في خرق مقتضيات المادة 619 من مدونة التجارة بدعوى أن الاختلال المقصود في المادة المذكورة التي تشترط لفتح مسطرة التصفية القضائية أن تثبت المحكمة أن وضعية المقاولة أصبحت مختلة بشكل لا رجعة فيه، هو الاختلال المالي المتعلق أساسا بمقارنة الأصول مع الخصوم والتثبت من أن الخصوم أصبحت تغطي على الأصول وذلك حماية للدائنين وأن ميزة التصفية القضائية بذلك قد قررت لفائدة الدائنين حصرا وليس لفائدة الشركات، إلا أن محكمة الاستئناف اعتبرت أن الاختلالات الحادة بين الشركات تعتبر بدورها اختلالا في وضعية المقاولة والحال أن الأمر خلاف ذلك كما أن تذرعها بكون المقاولة وفي ظرف ستة أشهر قد كشفت عن خسارة تقدر بمبلغ 378.238,40 درهم لأجل التصريح بالتصفية دون التأكد من ذلك الرقم الخاطئ يعتبر بدوره مجازفة بحياة المقاولة لإرضاء رغبة أحد الشركاء إذ الخسارة المزعومة نتجت عن اعتماد كل الأموال المستثمرة من قبيل الرأسمال القار في الرأسمال المتحرك لأن الميزانية التي أعدها السيد أعراب أشار فيها إلى أن الاستثمار الذي أتى به التجار المغاربة والمقدر في مبلغ 612.654,94 درهم يعتبر من قبل نفقات التسيير في حين أنها نفقات تجهيز لا يمكن أن تحتسب في الميزانية إلا جزئيا باعتبار مدة حياتها لا تقل عن ثلاث سنوات وفي حالة ما إذا ما تم تصحيح الخطأ فإن المقاولة تكون في إطار مخطط الاستمرارية وتحت إدارة التقنيين المغاربة قد خصصت ربحا لا يقل عن مبلغ 500.000 درهم في ستة أشهر وذلك رقم قياسي بالنظر إلى ما كان يصرح به الفريق اللبناني الذي كان يختلس الأرباح وجزءا من النفقات بحكم عدم أدائه للضرائب المستحقة خلال فترة تسييره وبذلك فإن الاختلال المنصوص عليه في الفصل 619 لا وجود له بحكم النتائج المحققة في ظل تسيير الفريق المغربي وأن ما اعتمدته المحكمة للقول بإلغاء الحكم القاضي بالتسوية لا يرتكز على أساس.
لكن حيث إن القرار المطعون فيه لم يعتمد أساسا للقضاء بالتصفية القضائية على الخلاف الحاصل بين الشركاء وإنما اعتمد كون الثابت أن الشركة الطالبة مختلة بشكل لا رجعة فيه ومن تم فلا فائدة من سلوك مسطرة التسوية القضائية مادام أنه لا يوجد أمل في استمرارية استغلالها أو الحفاظ على مناصب الشغل الموجود بها لأنها لم تعد قابلة لأي إصلاح إذ لم تتقيد الشركة بمخطط الاستمرارية خاصة رفع الرأسمال إلى 300.000 درهم المتفق عليه وتعيين مراقب للحسابات وإدماج الحساب الجاري للشركاء في رأسمال الشركة فيتعين إيجاد الحل العادل لتمكين الدائنين من الحصول على نسبة معينة من حقوقهم، فيكون بذلك قد راعى مقتضيات الفصل 619 وأتى معللا بما فيه الكفاية والوسيلة على غير أساس.
في شأن الوسيلة الثالثة:
حيث ينعى الطاعن على القرار عدم الجواب على دفوعه بدعوى أنه تمسك بأن التسيير الفعلي كان للفريق اللبناني وقد تم الإدلاء بمجموعة من الوثائق التي تثبت ذلك ومن ضمنها تصريح موقع من طرفه والوثائق المحاسباتية الصادرة عنه وبخط يده فضلا عن شهادة الشهود المدلى بها في الملف والأكثر من ذلك هو الحساب البنكي المفتوح منذ سنة 1987 والذي ظل العمل به إلى غاية إقفال الشركة من طرف الفريق اللبناني سنة 1999 وقبيل وضع مسطرة التصفية القضائية وكذلك الحساب البنكي قد فتح بطلب من المدعي الحقيقي السيد جابر وبوثائق لا تمكنه من ذلك وباعتراف البنك المغربي للتجارة الخارجية نفسه وأنه لم يتمكن من معرفة وجود الحساب البنكي إلا بعدما أسندت له مهمة التسيير في إطار مخطط الاستمرارية وبعد توصله بكشوف الحساب وان عدم البحث في ذلك الدفع والتحقيق فيه له آثار قانونية بالغة الخطورة عليه في حالة ما إذا تم تقرير تمديد نظام التصفية القضائية إلى أمواله الخاصة إلا أنه بالرغم من تلك المخاطر التي تجعله دفعا جديا فإن محكمة الاستئناف أسوة بالمحكمة الابتدائية لم تعر ذلك أي اهتمام مما يكون معه القرار غير مرتكز على أساس و عرضة للنقض.
لكن حيث إن الحكم بفتح مسطرة التصفية القضائية بصفة مجردة لا يراعى فيه الفريق المسير وما قام به وإنما يعتمد بالأساس وضعية المقاولة فإن ثبت للمحكمة أنها مختلة بشكل لا رجعة فيه يقضي بها استنادا للمادة 619 من مدونة التجارة، والقرار المطعون فيه الذي اعتمد ذلك يكون في غير حاجة للبحث في الدفع المثار حول أعمال فرقاء الشركة ولا يمكن النعي عليه بعدم إعارته أي اهتمام فتكون الوسيلة على غير أساس.
لهذه الأسباب:
فضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبتحميل الطالب الصائر.