بمقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة تفيد بأن الدائن المرتهن الذي ينبغي إشعاره من طرف مالك العقار بالرغبة في فسخ عقد الكراء هو الدائن المقيد سابقا على دعوى الفسخ وأن ذلك غير متوقف على صيرورة دعوى الفسخ نهائية.

المجلس الأعلى بالرباط
قرار رقم 702 صادر بتاريخ 15/06/2005
التعليل:
حيث يؤخذ من عناصر الملف والقرار المطعون فيه ادعاء المطلوب في النقض البنك الشعبي بالدار البيضاء أنه بلغ إلى علمه الحكم بإفراغ المحل التجاري المبني بالمقال يوم الإثنين2002/12/16  على الساعة 10 صباحا ملف التنفيذ عدد 02/1743 المفتوح لدى ابتدائية عين الشق الحي الحسني لفائدة المسمى ازوين المحجوب وأن هذا الإفراغ سيؤدي إلى اندثار العناصر المادية والمعنوية المرهونة ………… المسماة قاف رشيدة. وأن هذا الإنذثار يضر بمصالح البنك وأنه تقدم بمقال من أجل تحقيق الرهن على الأصل التجاري لذلك يلتمس من قاضي المستعجلات إصدار أمر بإيقاف إجراءات الإفراغ فصدر أمر وفق الطلب استأنفه المسمى ازوين المحجوب وقضت محكمة الاستئناف بتأييد الأمر المستأنف وذلك بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.
حيث إن من جملة ما يعيبه الطاعن على المحكمة في وسيلته الثانية خرق المادة 112 من مدونة التجارة. ذلك أن الطاعن تمسك بمقتضيات المادة المذكورة والمحكمة اكتفت في ردها على علة مفادها أن عقد الرهن سابق على صيرورة الحكم بالإفراغ نهائيا والحال أن الطاعن لم يعلم بوجود أي تقييد على الأصل التجاري يلزمه عند إقامة دعوى الفسخ بإشعار الدائنين تحت طائلة مسؤولية التقصيرية وأن المحكوم عليها بالإفراغ قامت برهن الأصل التجاري بعد صدور حكم بالإفراغ وأنه إذا كان المشرع يهدف من مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة حماية دائني المكتري فإنه لا يمكن أخذ ذلك مطية للإضرار بمصالح المكري الذي فعلا تضرر بعدم استيفائه للوجيبة الكرائية وفي نفس الوقت حرمانه من محله التجاري وهو ما حصل بالفعل بالنسبة للطاعن إذ أن مالكة الأصل التجاري تعمدت رهنه وأخفت على البنك هذه الواقعة والتزمت في عقد الرهن أنه ليس هناك أي دعوى لفسخ الكراء وهذا الالتزام يقيد المكترية بصفة شخصية ولا يواجه به مالك العقار باعتباره حسن النية وبذلك فإن المحكمة عندما اكتفت في ردها على دفع الطاعن بان عقد الرهن سابق على صيرورة الحكم بالإفراغ نهائيا دون أن تتمحص وثائق الملف وتناقش مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة تكون قد عرضت قرارها للنقض.
حقا حيث إن الطاعن تمسك امام المحكمة بأن عقد الرهن لم يبرم بين البنك المطلوب في النقض وبين المكترية إلا بتاريخ ……….. الإنذار بالإفراغ وصدور حكم بالمصادقة عليه وبإفراغ العين المكراة غير أن المحكمة ردت هذا الدفع بعلة أن عقد الرهن جاء سابقا على صيرورة الحكم بالإفراغ نهائيا والحال أن مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة تفيد بأن الدائن المرتهن الذي ينبغي إشعاره من طرف مالك العقار بالرغبة في فسخ عقد الكراء هو الدائن المقيد سابقا على دعوى الفسخ وأن ذلك غير متوقف على صيرورة دعوى الفسخ نهائية كما ذهبت إلى ذلك المحكمة فيكون ما عللت به المحكمة تعليلا فاسدا ترتب عنه خرق للمقتضيات المحتج بها، وكان ما بالوسيلة واردا على القرار مما ينبغي معه نقضه.
وحيث إنه لحسن سير العدالة يتعين إحالة الملف على نفس المحكمة.
لهذه الأسباب:
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة القضية والأطراف على نفس المحكمة لبث فيه من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون، وبتحميل المطلوب في النقض الصائر.
كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المصدرة له، إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.