يطبق ظهير25/5/1955 في حق المكتري التاجر، وأن مجرد شهادة إدارية لا تكفي لإثبات هذه الصفة، علما أن الحلاق ينصب نشاطه على العناية بمظهر الأشخاص ولا يقوم بأعمال تحويلية لمواد أولية حتى يعتبر تاجرا.
الدفع بالتقادم ليس دفعا شكليا يجب ( ما لم يكن متعلقا بالنظام العام ) أن يثار في آن واحد وقبل كل دفاع في الجوهر، وانما هو دفع موضوعي – لا من حيث تناوله لجوهر الحق – ولكن لأنه يؤدي إلى عدم قبول الدعوى برمتها إذا كان المدعي لم يكن له الحق أصلا في إقامتها.

القرار عدد 1224، الصادر بغرفتين بتاريخ 4 ابريل 2002، الملف التجاري 28/2000
باسم جلاله اللك
إن المجلس الأعلى
وبعد المداولة طبقا للقانون
بناء على عريضة النتض المؤرخة في 23/11/1999.
وبناء على مذكرة الجواب المؤرخة في 25/3/1999.
والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد أحمد بلبكري والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد أحمد الموساوي.وبناء على إدراج القضية في جلسة 27/12/2001 والقرار الصادر فيها وإلقاء بإحالة الملف على غرفتين وإدراج القضية في جلسة 04/04/2002فيما يخص الفرع الثاني من الوسيلة الفريدة المعتمدة في النقض.حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء ، بتاريخ 02/07/1999 تحت عدد: 7470 أن النفسي محمد تقدم بدعوى إلى المحكمة الابتدائية لسيدي عثمان عرض فيها أنه يملك العقار الموجود ببلوك 36 درب فريحة الزنقة 40 قرية الجماعة الدار البيضاء- أكرى محلا منه للمدعى عليه الزرقاني عمر الذي يستعمله للحلاقة بواجب شهري مبلغه 4545 درهم وتمت مراجعة الكراء إلى210 درهم  وتقاعس المكري  عن أداء الكراء  من 01/09/1991 إلى متم فبراير 1998 وكذا الفرق،  بين الكراء القديم والجديد،  فوجه له إنذارا بالأداء بقي بدون جدوى طالبا الحكم عليهبأداء الكراء عن المدة المذكورة والفرق بين الكراء القديم والجديد وتصحيح الإشعار بالإفراغ والحكم على المكتري بإفراغ المحل موضوع العلاقة منه ومن يقوم مقامه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 200 درهم عن كل يوم تأريخ مع الصائر وأدلى بالأحكام النهائية التي تثبت المراجعة وشهادة الملكية ونسخة إنذار مع شهادة التبليغ .ولم يجب المدعى عليه رغم إنذاره بتصحيح المسطرة والجواب فأصدرت المحكمة الابتدائية حكمها وفق مقال المدعى.أستأنفه المحكوم عليه وركزا استئنافه على أنه أصم وأبكم ولا بفهم إلا بالإشارة وعند حضوره  أمام المحكمة الابتدائية لم يفهم ما طلب منه، والمحكمة لم تعين له خبيرا في الإشارات لمحاورته فضاعت حقوقه أمامها والإنذار الذي توصل به غير قانوني لأنه يشير إلى أن المحل مخصص للسكنى بينما الكراء منصب على محل للحلاقة،
وتضمن مبالغ مغلوطة، أضف إلى ذلك فإن الحكم الابتدائي لم يشر إلى الأحكام التي حددت مراجعة الكراء، وطلب إلغاء الحكم الابتدائي والحكم بعدم قبول الطلب لتقادمه .وأجاب المدعى بل المستأنف عليه بأن التماطل ثابت وادعائه بأنه أصم لا يمنعه من أداء الكراء في وقته وطلب تأييد المستأنف وأدلى بمحضر الامتناع عن التنفيذ وأصدرت محكمة الاستئناف قرارها القاضي بتأييد الحكم المستأنف في مبدئه مع تعديله وذلك بتحفيظ الكراء المحكوم به إلى مبلغ14426.5 درهم بعلل منها أن المستأنف لم يؤد ما تخلد بذمته رغم توصله بالإنذار والكراء ثابت بواسطة حكمين قضى كل واحد منهما لمراجعة الكراء عن مدة معينةوعقد الكراء يخضع لمقتضيات ظهير 25/12/1980، وما أشير إليه في الإنذار بعد خطأ مطبعي، وبعد إجراء العملية الحسابية فإن المستأنف عليه يستحق المبلغ المذكور، والدفع بالتقادم غير مؤسس لأنه لم يقدم في المرحلة الابتدائية . وهذا هو القرار المطعون فيه بالنقض .حيث يعيب الطاعن على القرار في الفرع الأول من الوسيلة انعدام الأساس القانوني والخطأ في التعليل لكونها أبعدت دفعه المتعلق بكون المحل موضوع النزاع هو محل معد لممارسة الحلاقة كما هو ثابت في الشهادة الإدارية والمطلوب في النقض لم يتقيد بمقتضيات ظهير 24 ماي 1955 في الإنذار الموجه إليه .لكن حيث إن ظهير 24 مايو 1955 إنما يطبق في حق المكتري التاجر كما عرفه القانون التجاري ومجرد شهادة إدارية لا تكفي لإثبات هذه الصفة ، علما أن الحلاق ينصب نشاطه على العناية بمظهر الأشخاص ولا يقوم بأعمال تحويلية لمواد أولية حتى يعتبر تاجرا، وأن المحكمة غير ملزمة بالجواب إلا عن الدفع المنتج في الدعوى ولما ردت وعن صواب دفع الطاعن  » بأنه على فرض الاختلاف في ما هو مضمن بالإنذار وما هو مضمن بالمقال الافتتاحي فإن النازلة تخضع لمقتضيات ظهير 25/12/1980 مما يجعل الفرع الأول من الوسيلة بدون اعتبار.
وحيث يعيب الطاعن على القرار في الفرع الثاني من الوسيلة أنها لم تجب عن الدفع بالتقادم بما هو قانوني مما يعرض قرارها للنقض.حيث تبين صحة ما عابته الوسيلة في هذا الفرع الثاني على القرار ذلك أنها ردت الدفع بالتقادم لعلة  » أن الطاعن لم يثره في المرحلة الابتدائية وقبل كل دفع أو دفاع ،  وإنما أثاره في المرحلة الاستئنافية  »  مع العلم أن الدفع بالتقادم ليس دفعا شكليا يجب ما لم يكن متعلقا بالنظام العام أن يثار في آن واحد وقبل كل دفاع في الجوهر طبقا للفصل 49 من ق .م .م . وإنما هو دفع موضوعي  لا من حيث تناوله لجوهر الحق – ولكن لأنه يؤدي إلى عدم قبول الدعوى برمتها لكون المدعى لم يكن له الحق أملا في إقامتها، ومن تم فقد كان من حق الطاعن أن يشير التقادم في أية مرحلة كانت عليها الدعوى أمام قضاة الموضوع ، وأن المحكمة لما بتت في النازلة على النحو المشار إليه في تعليلها أعلاه تكون قد خرقت القانون وعرضت قرارها للنقض.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه جزئيا فيما قضى به بخصوص الواجبات الكرائية وإحالة النزاع  والأطراف على نفس المحكمة للبت فيها طبقا للقانون وبرفض الطلب فيها عدى ذلك وترك الصائر مناصفا بين الطرفين.
كما قرر إثبات قراره هذا في سجلات محكمة الاستئناف المذكورة إثر القرار المطعون فيه أو بطرته .وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط ء وكانت الهيئة الحاكمة مؤلفة من : غرفتين على الشكل الآتي : أحمد بنكيران  رئيس الغرفة التجارية القسم الثاني وعبد الحق خالص رئيس الغرفة المدنية القسم السادس والسادة أحمد بلبكري  مقررا، إدريس كثيوي، مليكة الدويب ، محمد مخلص المدور¡ بودي بنديان، رضاء وبحضور السيد أحمد الموساوي المحامي العام وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاتحة ايت عمي..