Justifie légalement sa décision la cour d'appel qui, pour condamner le gérant et sa caution solidaire au paiement des redevances de gérance, retient, d’une part, qu’une clause contractuelle stipulant une simple « possibilité » de recourir à l’arbitrage n’est pas exclusive de la compétence des juridictions étatiques. D’autre part, que la résiliation du contrat principal de gérance libre est sans effet sur l'obligation de la caution de garantir le paiement des dettes nées antérieurement à cette résiliation, conformément à l'article 1150 du Dahir des obligations et des contrats.

Enfin, que la demande en nullité du contrat pour défaut de fonds de commerce ne peut être accueillie dès lors qu'il est établi, par une précédente décision de justice, que le fonds était exploité et disposait d'une clientèle avant la conclusion dudit contrat.

Cour de cassation, Chambre commerciale, Arrêt n° 2/46, rendu le 23/01/2020 dans le dossier commercial n° 2017/2/3/1533
Vu le pourvoi en cassation formé le 16/06/2017 par les demandeurs susmentionnés, par l'intermédiaire de leur avocat Maître Abdel-latif (M.), tendant à la cassation de l'arrêt n° 7357 rendu le 29/12/2016 dans le dossier n° 2016/8202/4197 par la Cour d'appel de commerce de Casablanca.
Vu les autres pièces produites au dossier.
Vu le Code de procédure civile du 28/09/1974.
Vu l'ordonnance de dessaisissement et de communication du 02/01/2020.
Vu l'avis de fixation de l'affaire à l'audience publique tenue le 23/01/2020.
Vu l'appel des parties et de leurs représentants et leur non-comparution.
Après lecture du rapport par le conseiller rapporteur, M. Hassan Sarrar, et après avoir entendu les observations de l'avocat général, M. Mohamed Sadek.
Après en avoir délibéré conformément à la loi.
Attendu qu'il ressort des pièces du dossier et de l'arrêt attaqué, rendu par la Cour d'appel de commerce de Casablanca, que la défenderesse au pourvoi, (R. S. F.), a saisi, par l'intermédiaire de son avocat, le 07/01/2016, le Tribunal de commerce de Casablanca d'une requête dans laquelle elle a exposé être liée à la défenderesse (B.) par un contrat de gérance libre portant sur le local sis à (...), moyennant une redevance mensuelle de 84.000,00 dirhams, taxe d'édilité comprise ; que la défenderesse a cessé de payer les redevances de gérance de juillet 2014 jusqu'à la date de son expulsion des lieux en vertu d'une décision de justice rendue par le Tribunal de commerce le 20/07/2015 sous le n° 2015/4177 dans le dossier n° 2015/8205/1496, laquelle a été exécutée par le recours à la force publique le 25/11/2015 ; qu'il en est résulté à sa charge, pour la période de juillet 2014 à la date de l'exécution, une dette de 1.413.999,99 dirhams, outre un montant de 250.000,00 dirhams à titre d'indemnité pour retard ; que le second défendeur, M. Abderrahim (B.), en sa qualité de garant et caution de la première défenderesse, s'était engagé à payer les dettes de cette dernière conformément à la clause 8 du contrat de gérance ; elle a donc conclu à la condamnation solidaire des défendeurs à lui payer la somme de 1.413.999,99 dirhams au titre du principal de la créance et la somme de 250.000,00 dirhams à titre d'indemnité pour retard ; qu'après la réponse de la défenderesse (B.), dans laquelle il a été exposé que la clause 14 du contrat de gérance énonce expressément que tout litige entre les parties relatif à l'interprétation ou à l'exécution du contrat sera soumis à la procédure d'arbitrage, ce qui constitue une clause compromissoire au sens de l'article 316 du Code de procédure civile, exception qu'elle soulève avant toute défense au fond ; qu'elle a présenté une demande reconventionnelle exposant que l'objet du contrat de gérance libre était la location d'un fonds de commerce, que le contrat conclu avec la défenderesse au pourvoi ne portait pas sur la location d'un fonds de commerce en raison de l'absence de ses éléments constitutifs, notamment la clientèle, conformément à l'article 80 du Code de commerce, car lorsqu'elle a loué les lieux, ceux-ci n'étaient qu'une ruine, la bailleresse ayant cessé d'y exercer son activité pendant plus de cinq ans avant la conclusion du contrat invoqué, lequel est nul de plein droit en vertu de l'article 306 du Dahir formant Code des obligations et des contrats, faute de l'un des éléments essentiels à sa validité, à savoir l'absence d'objet de l'obligation ; qu'à titre subsidiaire, la défenderesse n'a pas respecté son engagement et ne lui a pas délivré l'atelier de mécanique, dont le loyer peut être estimé à 10.000,00 dirhams, et a continué à percevoir indûment les redevances dues pour l'hébergement d'une antenne-relais de téléphonie, payées par (M.) et s'élevant à 7.000,00 dirhams par mois ; que par conséquent, elle reste redevable des deux montants susmentionnés, et que la redevance locative due est fixée à 63.600,00 dirhams par mois et la dette à sa charge à 1.081.200,00 dirhams ; elle a donc conclu, à titre principal, à l'irrecevabilité de la demande principale et, sur la demande reconventionnelle, à la nullité du contrat de gérance dont la signature a été légalisée le 18/07/2008 et, à titre subsidiaire, à ce que les sommes dues soient fixées à 1.081.200,00 dirhams ; qu'à l'issue des procédures, un jugement a été rendu condamnant les défendeurs à payer solidairement à la demanderesse la somme de 1.190.000,00 dirhams au titre des redevances d'exploitation du fonds de commerce sis à (...) pour la période de juillet 2014 à fin novembre 2015, et rejetant le surplus des demandes ; que les demandeurs au pourvoi et la défenderesse au pourvoi ont interjeté appel de ce jugement, et la Cour d'appel a déclaré l'appel de (R. S. F.) recevable, réformé le jugement entrepris en portant le montant de la condamnation à 1.413.999,99 dirhams et en allouant une indemnité pour retard de 40.000,00 dirhams, l'a confirmé pour le surplus et a rejeté l'appel de (B.) et de M. Abderrahim (B.) ; c'est cet arrêt qui est l'objet du présent pourvoi.

Sur le premier moyen :
Attendu que les demandeurs au pourvoi font grief à l'arrêt d'avoir violé les règles substantielles de procédure et les dispositions des paragraphes 4 et 5 de l'article 329 du Code de procédure civile, d'avoir dénaturé les faits, et d'être entaché d'un vice de motivation et d'un défaut de base légale, au motif que le tribunal de première instance a considéré que son jugement était contradictoire à l'égard de M. Abderrahim (B.), bien que celui-ci n'ait déposé aucune conclusion en réponse pour que cette qualification soit justifiée, ce qui constitue une violation flagrante des dispositions du premier paragraphe de l'article 344 et des paragraphes 4 et 5 de l'article 329 du même code ; que cette violation l'a privé d'un degré de juridiction, qui est une règle d'ordre public ; qu'ils ont reproché au jugement entrepris d'avoir été rendu contradictoirement à leur encontre, mais que la Cour d'appel n'a pas saisi le sens de ce grief et y a répondu par une motivation contraire aux dispositions de la loi, car les décisions sont réputées contradictoires lorsqu'elles sont rendues sur la base des requêtes et mémoires des parties ; que la constitution de Maître Younes (G.) pour le défendeur Abderrahim (B.) ne s'est pas étendue au-delà, celui-ci n'ayant produit aucune réponse dans l'affaire, et une simple constitution d'avocat ne peut être qualifiée de réponse ; que la qualification donnée par le tribunal au jugement entrepris est donc erronée ; que l'affirmation dans la motivation selon laquelle Maître (M.) a produit une réponse ne concerne qu'un mémoire en réponse de la défenderesse (R. S. F.) et ne saurait justifier la qualification de contradictoire donnée au jugement de première instance ; que la Cour d'appel, face à la preuve que le défendeur Abderrahim (B.) n'avait pas produit de réponse, aurait dû accueillir l'appel et annuler le jugement entrepris pour violation des règles de la procédure écrite, visées par l'article 45 du Code de procédure civile, qui constituent une garantie des droits de la défense et qui obligent le tribunal, dans un tel cas, à notifier à la partie concernée une injonction de conclure, conformément aux dispositions des paragraphes 4 et 5 de l'article 329 du Code de procédure civile, afin que sa décision soit réputée contradictoire en cas de non-respect de cette injonction ; que cette violation a causé un préjudice grave à ses droits en le privant d'un degré de juridiction, et que, par conséquent, l'arrêt attaqué, qui n'a pas tenu compte de tout ce qui précède, est dénué de fondement, viole des règles substantielles de procédure en enfreignant les articles 329 et 344 du Code de procédure civile, et repose sur une motivation viciée et entachée de dénaturation, ce qui justifie sa cassation.
Mais attendu qu'il est constant, au vu des pièces du dossier telles que présentées aux juges du fond, et notamment des procès-verbaux des audiences en première instance, qu'à l'audience du 24/03/2016, Maître (M.) s'est constitué pour le demandeur au pourvoi Abderrahim (B.) et a obtenu un délai pour répondre jusqu'à l'audience du 07/04/2016, audience à laquelle Maître (M.) était présent aux côtés de Maître Younes (G.) pour ledit demandeur, et ils ont sollicité un délai supplémentaire pour répondre ; qu'à l'audience du 14/04/2016, Maître (M.) a déposé un mémoire en réponse et une demande reconventionnelle pour la première demanderesse au pourvoi, (B.), mais pas pour le second, et que Maître Younes (G.) n'a pas non plus déposé de réponse pour ce dernier malgré le délai accordé ; que la cour, auteur de l'arrêt attaqué, qui a déduit de ce qui précède que le demandeur au pourvoi n'avait pas conclu en réponse malgré la notification de son avocat et le délai accordé, n'était pas tenue d'annuler le jugement entrepris et de renvoyer l'affaire au tribunal de première instance pour lui notifier une injonction de conclure ; que le fait qu'elle n'ait pas procédé ainsi et qu'elle ait rendu son arrêt de la manière susmentionnée ne constitue pas une violation du principe du double degré de juridiction, comme l'indique sa motivation ; que de plus, la qualification du jugement entrepris de contradictoire à l'égard des demandeurs au pourvoi est sans effet, dès lors que la nature, par défaut ou contradictoire, d'un jugement ne dépend pas de la qualification que lui donne le juge, mais de la nature même du jugement ; que si le juge se trompe dans la qualification de son jugement, cela n'entraîne pas la nullité dudit jugement mais ouvre à la partie concernée la voie de recours correspondant à sa véritable nature ; qu'ainsi, son arrêt n'a violé aucune règle substantielle de procédure, n'a pas dénaturé les faits, est fondé sur une motivation saine et repose sur une base légale ; que le moyen est dénué de fondement.

Sur le deuxième moyen :
Attendu que les demandeurs au pourvoi font grief à l'arrêt d'avoir violé le droit interne, d'être dépourvu de base légale, entaché d'un vice de motivation et d'un défaut de motivation, et d'avoir violé les dispositions de l'article 1150 du Dahir formant Code des obligations et des contrats, au motif que la cour qui l'a rendu a considéré que le cautionnement de M. Abderrahim (B.) demeurait valable tant que l'extinction de la dette, c'est-à-dire son paiement, n'était pas prouvée ; que, cependant, le cautionnement s'éteint soit à titre accessoire par l'extinction de l'obligation principale, soit à titre principal en cas d'extinction de la dette ; qu'ils ont soutenu que la dette s'était éteinte à titre accessoire et non principal, en raison de la résolution judiciaire du contrat de gérance libre qui contenait son engagement de caution, en vertu de l'arrêt n° 7177 rendu par la Cour d'appel de commerce de Casablanca le 20/07/2015 dans le dossier n° 2014/8205/1496 ; que cela a eu pour effet l'extinction du cautionnement, la dette étant alors effacée et considérée comme n'ayant jamais existé suite à l'extinction de l'obligation principale ; qu'il ressort de la motivation de la cour qu'elle n'a pas distingué entre l'extinction de la dette, qui est l'une des causes d'extinction des obligations, et l'extinction de l'obligation elle-même, qui s'éteint par la résolution du contrat contenant l'engagement de la caution, faute de quoi la caution serait tenue de payer la dette malgré l'extinction de l'obligation principale par la résolution, ce qui est contraire à la logique juridique ; que le fait de soutenir que le contrat de cautionnement continue de produire ses effets malgré le prononcé d'un jugement de résolution, alors qu'il ne s'agit que d'un engagement accessoire, au motif que l'extinction de la dette n'est pas prouvée, constitue une motivation viciée pour violation des règles régissant le cautionnement énoncées à l'article 1150 du Dahir formant Code des obligations et des contrats, ce qui rend l'arrêt attaqué entaché d'un vice de motivation, d'une violation dudit article et d'un défaut de base légale, et le rend passible de cassation.
Mais attendu que la cour, auteur de l'arrêt attaqué, a motivé sa décision en ces termes : « Attendu que, s'agissant de l'exception tirée de la violation des règles du cautionnement et des dispositions de l'article 1150 du D.O.C., il est établi que la dette de (B.) étant prouvée, le cautionnement de M. Abderrahim (B.) demeure valable tant que l'extinction de la dette n'est pas établie, car le cautionnement s'éteint soit à titre accessoire par l'extinction de l'obligation principale, soit à titre principal en cas d'extinction de la dette, ce qui n'est pas le cas en l'espèce » ; que par cette motivation, elle a considéré à juste titre que la défenderesse au pourvoi était en droit de réclamer à la caution le paiement de la dette de la débitrice principale au titre des redevances de gérance dues pour la période antérieure à la résolution du contrat de gérance libre et jusqu'à la date de son expulsion des lieux ; que le fait que la dette ne soit pas éteinte à l'égard de la débitrice principale n'entraîne pas non plus son extinction à l'égard de sa caution, en application des dispositions de l'article 1150 du Dahir formant Code des obligations et des contrats invoqué ; que son arrêt est donc fondé sur une motivation saine, n'a pas violé les dispositions invoquées et repose sur une base légale ; que le moyen n'est pas fondé.

Sur le troisième moyen :
Attendu que les demandeurs au pourvoi font grief à l'arrêt d'avoir violé le droit interne, les dispositions des articles 307 et 327 du Code de procédure civile, d'être dépourvu de base légale et entaché d'un vice de motivation, au motif que, bien que la clause 14 du contrat de gérance libre ait stipulé que la compétence pour statuer en cas de litige revenait au Tribunal de commerce de Casablanca, elle a ajouté une clause compromissoire claire et expresse prévoyant la possibilité de résoudre le litige par un arbitre désigné d'un commun accord par les parties ou, à défaut, par le président du tribunal ; que cette possibilité de résoudre le litige par l'arbitrage, incluse dans le contrat, constitue une clause compromissoire au sens de l'article 316 du Code de procédure civile ; que, dès lors que ladite clause du contrat contenait une clause compromissoire, il était interdit au tribunal, en vertu de l'article 327 du Code de procédure civile, de statuer sur le litige, et il aurait dû déclarer la demande irrecevable jusqu'à l'épuisement de la procédure d'arbitrage ou l'annulation de la convention d'arbitrage ; qu'en écartant la clause compromissoire au motif qu'elle n'était pas obligatoire, alors que le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur la validité de la convention d'arbitrage, la cour a violé les dispositions susmentionnées ainsi que l'article 327 du Code de procédure civile, ce qui justifie la cassation de son arrêt.
Mais attendu que les termes de la clause 14 du contrat de gérance libre étant explicites en ce qu'en cas de litige entre les parties concernant l'exécution de ses dispositions, le tribunal compétent pour en connaître est le Tribunal de commerce de Casablanca, avec la possibilité de recourir à l'arbitrage, la cour, auteur de l'arrêt attaqué, a considéré à juste titre que ce que contenait ladite clause concernant la procédure d'arbitrage n'était qu'une simple possibilité, laissée à leur choix, de soumettre le litige relatif à l'exécution des dispositions du contrat de gérance à ladite procédure, et ne constituait pas une mesure obligatoire l'empêchant de connaître du litige dont elle était saisie ; qu'en procédant ainsi, elle a fondé sa décision sur une motivation saine, n'a pas violé les dispositions invoquées et l'a assise sur une base légale ; que le moyen est dénué de fondement.

Sur le quatrième moyen :
Attendu que les demandeurs au pourvoi font grief à l'arrêt d'être entaché d'un défaut de motivation, d'une violation des droits de la défense et d'un vice de motivation, au motif qu'ils ont critiqué le jugement entrepris pour avoir rejeté leur demande tendant à la nullité du contrat de gérance libre, au motif que ledit contrat avait été résolu et que la demande en nullité était devenue sans objet ; que, cependant, la résolution ne peut être invoquée comme motif de rejet d'une action en nullité, car les causes de nullité de l'acte sont différentes : la nullité est une sanction légale pour un vice existant dès la formation de l'acte, tandis que la résolution est une sanction qui frappe les contrats, même valides, en raison d'un fait postérieur, à savoir l'inexécution par l'un des contractants de ses obligations ; que de plus, le champ d'application de la nullité est plus large que celui de la résolution.
Qu'ils ont également soutenu, dans leur mémoire en réplique déposé à l'audience du 17/11/2016, que (B.), la locataire, avait loué des locaux qui étaient une ruine, fermés et où aucune activité commerciale n'était exercée depuis plus de cinq ans, ce qui signifiait l'absence de clientèle et, par conséquent, l'absence de fonds de commerce ; que la relation contractuelle entre les parties portait sur un fonds de commerce, qui est un bien meuble incorporel en vertu de l'article 79 du Code de commerce, alors que la réalité a démontré qu'il n'existait pas ; que l'existence d'une relation contractuelle valide suppose l'existence d'un objet de l'obligation, conformément aux dispositions expresses de l'article 2 du Dahir formant Code des obligations et des contrats ; que, dès lors qu'il est établi que le contrat dénommé "contrat de gérance libre" est nul pour absence d'objet, il s'ensuit qu'il ne doit produire aucun effet en l'espèce ; que ledit contrat ne porte pas sur la location d'un fonds de commerce en raison de l'absence de ses éléments constitutifs, parmi lesquels doit obligatoirement figurer la clientèle, comme le dispose l'article 80 du Code de commerce ; que la stipulation du contrat selon laquelle si la station n'était pas approvisionnée à hauteur de plus de 300 tonnes par mois, le contrat deviendrait caduc, est un argument sans rapport avec leur moyen qui invoquait l'inexistence d'un fonds de commerce au moment de la conclusion du contrat, preuve en est que la station était une ruine et ne disposait pas de clientèle ; que leurs moyens de défense sont corroborés par le tableau indiquant les ventes de carburant de la station ; que l'arrêt attaqué n'a pas résumé ces moyens qu'ils avaient régulièrement soulevés dans leur mémoire susmentionné devant la cour ; que, compte tenu de leur importance, il était impératif pour la cour d'en faire un résumé et d'y répondre ; que son omission rend l'arrêt attaqué entaché d'un défaut et d'un vice de motivation, et viole les droits de la défense, ce qui justifie sa cassation.
Mais attendu que, contrairement à ce qui est soutenu dans le moyen, la cour, auteur de l'arrêt attaqué, a exposé les moyens de défense que les demandeurs au pourvoi avaient invoqués devant elle dans leur mémoire en réplique du 17/11/2016, relatifs à l'absence de fonds de commerce pour défaut de ses éléments, notamment la clientèle, et à la nullité du contrat de gérance pour absence d'objet, au motif que le bien loué n'était qu'une ruine et ne comprenait pas de fonds de commerce, contrairement à ce qui était stipulé dans ledit contrat ; et qu'elle n'y a pas répondu par la motivation du jugement entrepris, objet du grief du moyen, ce qui le rend irrecevable, mais l'a rejeté par sa propre motivation, ainsi conçue : « Attendu que, contrairement à ce que soutient l'appelante quant au rejet par le jugement entrepris de la demande reconventionnelle malgré son sérieux pour un motif de procédure, il ressort de l'arrêt d'appel n° 4177 du 20/07/2015, n° 2015/8205/1496, qui a ordonné l'expulsion de l'appelante (B.), qu'il a été établi que les lieux étaient équipés et exploités avant la conclusion du contrat avec l'appelante, preuve en est que (I.), le fournisseur de carburant de la station, a poursuivi ses relations commerciales et son activité dans la station, et que le contrat conclu avec (R. S. F.) stipule que si la station n'était pas approvisionnée à hauteur de plus de 300 tonnes par mois, le contrat deviendrait caduc, précisant que la société continuait de fonctionner de manière normale et régulière, ce qui est corroboré par le jugement d'expulsion rendu au motif qu'elle avait effectué des modifications dans la station et n'avait pas respecté les clauses du contrat de gérance ; qu'il n'y a donc pas lieu de prononcer la nullité sur la base des arguments avancés par l'appelante à cet égard, et qu'il convient par conséquent de rejeter le moyen invoqué » ; que cette motivation, qui n'est pas critiquée, est conforme aux pièces du dossier et constitue une réponse suffisante pour justifier sa décision ; que son arrêt n'a donc pas violé les droits de la défense et est fondé sur une motivation suffisante et saine ; que le moyen n'est pas fondé.

Par ces motifs
La Cour de cassation rejette le pourvoi et condamne les demandeurs aux dépens.