وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدمت به السيدة أسماء (ب. ط.) بواسطة نائبها المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 26/07/2018 و التي تستأنف بمقتضاه الحكم رقم 5909 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 13/06/2018 في الملف عدد 1850/8206/2018 و الذي قضى في الشكل بقبول الدعوى و في الموضوع برفض الطلب مع تحميل رافعته المصاريف.

حيث إنه لا دليل بالملف على تبليغ الطاعنة بالحكم المستأنف .

حيث إن المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المطعون فيه أن السيدة أسماء (ب. ط.) تقدمت بواسطة نائبها بمقال افتتاحي مسجل و مؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/02/2018 عرضت من خلاله أن المدعى عليهما يكتريان منها المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء بمشاهرة 270,00 درهم، و أنهما توقفا عن أداء واجبات الكراء من نونبر 2005، و وجهت إليهما إنذارا بالأداء و وجد المفوض القضائي حسب المحضر المنجز بتاريخ 26/12/2017 أن المحل مغلق منذ مدة ،و التمست المصادقة على الإنذار بالإفراغ الموجه للمدعى عليهما ، و الحكم بإفراغهما هما و من يقوم مقامهما من المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء تحت غرامة تهديدية قدرها 1000,00 درهم عن كل يوم تاخير من تاريخ الحكم مع النفاذ المعجل و تحميلهما الصائر.

و بجلسة 07/03/2018 أدلى نائب المدعية بمذكرة أرفقها بشهادة الملكية، و نسخة من الإنذار و محضر إخباري.

و بعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفته السيدة أسماء (ب. ط.) بواسطة نائبها و التي جاء في أسباب استئنافها أن الحكم المستأنف برر قضاءه بتعليل : '' حيث إنه وطبقا لمقتضيات المادة 26 من قانون 49.16 فإنه إذا تعذر التبليغ لكون المحل مغلق باستمرار جاز للمكري إقامة دعوى المصادقة على الإنذار بعد مرور الأجل المحدد في الإنذار اعتبارا من تاريخ تحرير المحضر .

وحيث إن المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي لم يحدد مدة الإغلاق حتى تتأكد المحكمة من كون المحل مغلق باستمرار مما يجعل هذا المحضر غير مطابق لمقتضيات المادة 26 و يتعين عدم الأخذ به وحيث إنه مادام أن تبليغ الإنذار غير قانوني فإن طلب المصادقة عليه غير مبني على أساس سليم و يتعين التصريح برفضه موضحة أن هذا التعليل الفاسد يخرق ابسط قواعد الإثبات و لا يساير الاجتهاد القار بهذا الشأن إذ أنها بمجرد ما أدلت بمحضر تبليغ الإنذار الذي يعتبر مستندا رسميا أنجزه مفوض قضائي و يكتسب تبعا لذلك حجة قاطعة على الوقائع التي يثبتها الى أن يطعن فيها بالزور فإنه بذلك ينقلب عبء إثبات عكس ما تضمنته هذه المستندات لمن له الحق و المصلحة في ذلك إعمالا لمقتضيات الفصل 400 من ق ل ع وأن هذا بالذات ما رسخه القرار عدد 3140 الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 18/10/2006 في الملف المدني رقم 2461/04 ، و أنه فضلا على ذلك فإن المحكمة التجارية في معرض بيانها لاحترامها للإجراءات و الشكليات المتعلقة بالتبليغ كما هو منصوص عليها بمقتضى الفصول 37 و 38 و 39 من ق م م التي تعتبر قواعد جوهرية آمرة يترتب عن خرقها البطلان قد أشارت الى تنصيب قيم في حق المدعى عليهما و ألفت بالملف جواب هذا القيم مما ينهض دليلا على أن واقعة الإغلاق ظلت مستمرة الى غاية صدور الحكم المطعون فيه و أنه بصرف النظر عن كون المادة 26 من القانون رقم 49.16 لا تتضمن أية إشارة الى المدة التي يمكن معها اعتبار الاغلاق مستمرا حتى يتأتى النعي عليها خرق مقتضياتها فإن الحكم المستأنف لم يفطن الى أنها لم تعتمد في طلبها إنهاء عقد الكراء ليس لا على سبب فقد الأصل التجاري الأمر الذي كان يستوجب عملا بالمادة 8 من القانون المذكور إثبات بأن المحل قد تم إغلاقه لمدة سنتين و لا على سبب هجر المحل حتى يتأتى إلزامها بإثباتها مرور مدة 6 أشهر التي تتطلبها المادة 32 من نفس القانون ، و أنه خلافا لما ورد في الحكم المستأنف فإن المادة 26 من القانون رقم 49.16 لا تلزم المكري والذي يعتمد على المماطلة كسبب للإفراغ و الذي لم يفلح في تبليغ المكتري الإنذار بسبب إغلاقه المحل سوى أن يحترم أجل 15 يوما قبل اللجوء الى القضاء قصد المطالبة بالمصادقة على هذا الإنذار و هذا الأجل يحتسب من تاريخ تحرير المحضر المثبت لواقعة تعذر التبليغ و ليس الزامه بإثبات مدة الإغلاق و الحال أن المشرع بنفسه لم يحدد هذه المدة ، و أنه علاوة على ذلك فإن الحكم المستأنف بتعليله ما انتهى إليه يكون قد حرف محتوى و مضمون ما أدلت به من وثائق و خاصة محضر التبليغ الذي يثبت واقعة الاغلاق للمحل باستمرار ، حيث أكد المفوض القضائي على أنه بالفعل قد انتقل الى ''... عين المكان و هناك وجد المحل مغلق منذ مدة حسب تصريح الجوار و هذا ما اطلعت عليه و بمضمنه حرر هذا المحضر '' و أنه مما لا جدال فيه أن مؤدى '' المحل مغلق منذ مدة '' لا يفيد سوى استمرارية هذا الاغلاق كما أثبت ذلك المفوض القضائي من خلال الاعتماد على تصريحات الجوار و أن من المسلم به أن الغموض و الإبهام في التعليل هو بمثابة انعدامه الكلي و أن الأحكام يجب أن تكون واضحة الدلالة فيما فصلت فيه و أن هذا الفصل يتعين ألا يكون مجملا و لا مبهما و لا محتملا وأن الثابت اجتهادا أن الأحكام يجب أن تكون معللة و مبنية على اليقين الثابت و ليس على مجرد الاحتمال الذي يفيد الشك تحت طائلة الإلغاء عند الإخلال بذلك و أن المحكمة التجارية قد خرقت كل هذه المبادئ حينما ارتأت رد طلبها بمقولة عدم تحديد مدة الإغلاق دون استجلاء حقيقة الأمر بالنسبة لعبارة '' المحل مغلق منذ مدة '' و ذلك من أجل التأكد مما إذا كانت هذه المدة حسب تصريحات الجوار تعني بضعة أيام أو بضعة شهور او بضعة سنوات حتى يكون حكمها مبنيا على اليقين و أنه من البديهي '' عندما تواجه المحكمة أي التباس في نازلة ما يتعين عليها أن تأمر بإجراء بحث يؤدي الى معرفة الحقيقة '' قرار محكمة النقض عدد 150 مؤرخ في 14/2/1979 و قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 21/5/08 تحت عدد 523 في الملف عدد 737/07 ، وأضافت أن الطعن بالاستئناف ينقل النزاع الى محكمة الاستئناف برمته بجميع ما يتضمنه من عناصر قانونية و موضوعية ، و أنه كنتيجة حتمية لهذا الأثر الناشر يكون من حقها إثباتا لاستمرارية واقعة الإغلاق الإدلاء بمحضر تبليغ إنذار إفراغ المحل موضوع النزاع سبق لها أن وجهته الى نفس المستأنف عليهما بواسطة المفوض القضائي السيد الحسين (ب.) و ذلك بتاريخ 9/5/2017 ، و أنه من خلال الإطلاع على هذا المحضر و مقارنته بالمحضر المنجز بعده من قبل نفس المفوض القضائي بتاريخ 26/12/2017 سيتضح بأن الإغلاق قد استمر على الأقل ما يناهز 7 أشهر و هي مدة كافية لإثبات أن المحل مغلق باستمرار ، ملتمسة التصريح بقبول الاستئناف شكلا و موضوعا إلغاء الحكم المستأنف و بعد التصدي الحكم وفق طلباتها المضمنة بمقالها الافتتاحي و تحميل المستأنف عليهما الصائر ابتدائيا و استئنافيا . و أدلت بنسخة من الحكم المستانف و محضر تبليغ إنذار .

و بناءا على إدراج الملف بعدة جلسات كانت آخرها جلسة 30/01/2019 رجع مرجوع البريد المضمون بشأن المستأنف عليهما بملاحظة غير مطلوب فتقرر اعتبار الملف جاهزا وحجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 06/02/2019

محكمة الاستئناف

حيث عرضت الطاعنة أوجه استئنافها تبعا لما سطر أعلاه .

وحيث إنه طبقا للمادة 26 من القانون 49.16 فإنه إذا تعذر تبليغ الإنذار بالإفراغ لكون المحل مغلق باستمرار جاز للمكري إقامة دعوى المصادقة على الإنذار بعد مرور الأجل المحدد فيه اعتبارا من تاريخ تحرير محضر بذلك ، و هو ما يستفاد منه أن المشرع و إن أجاز للمكري إقامة دعوى المصادقة على الإنذار بالإفراغ بعد تعذر تبليغه ، إلا أنه ربط ذلك بضرورة إثبات استمرارية اغلاق المحل ، و الحال أنه بالرجوع الى المحضر الإخباري موضوع ملف التبليغ فإن المفوض القضائي المكلف بالإجراء السيد الحسين (ب.) أفاد من خلاله أنه بتاريخ 26/12/2017 انتقل مساعده السيد أحمد (س.) الى عين المكان بشارع [العنوان] الدار البيضاء فوجد المحل مغلقا منذ مدة حسب تصريح الجوار ، و هي ملاحظة لا تفيد إثبات استمرارية إغلاق لإغلاق المحل على اعتبار أن الانتقال مرة واحدة الى المحل و القول بأنه مغلق لا يفيد ذلك هذا بالإضافة الى أن مهمة المفوض القضائي هي إجراء المعاينات المادية المحضة المجردة من كل رأي و لا يدخل ضمن اختصاصاته الاستماع الى تصريحات الجوار إعمالا لمقتضيات المادة 15 من القانون 81.03 المنظم لمهنة المفوضين القضائيين ، و لأن الأمر يتعلق بتبليغ إنذار بالإفراغ و ما قد يترتب عليه من آثار و الذي أوجب المشرع وحسب المادة 26 من نفس القانون أعلاه أن يوجهه المكري للمكتري فيما إذا رغب في وضع حد للعلاقة الكرائية ، فإن مقتضيات المادة أعلاه جاءت بصيغة الوجوب و التي تقتضي التحقق من تبليغه ، و أن المحكمة مصدرة الحكم صادفت الصواب لما لم ترتب على التبليغ الذي تم على الشكل المذكور أي أثر لأن ذلك يعتبر من صميم اختصاصها ، و أن العبرة بالإجراءات المصاحبة لتبليغ الإنذار و ليس تلك اللاحقة له ، و أنه لا موجب للإشارة الى المادتين 8 و 32 من القانون رقم 49.16 لأن الأمر يتعلق بإثبات واقعة الاستمرارية في الإغلاق التي استوجبها المشرع في المادة 26 لإقامة دعوى المصادقة على الإنذار بالإفراغ ، كما أنه لا مجال للتمسك بباقي مقتضيات المادة أعلاه سواء بالنسبة للسبب أو الأجل لأن العبرة بتبليغ الإنذار وأن عدم تحديد المشرع لمدة الإغلاق لا تأثير له طالما أنه اشترط الاستمرارية و التي لا تتحقق بمجرد الانتقال مرة واحدة لمعاينة تلك الواقعة ، كما أن المحكمة مصدرة الحكم لم تكن ملزمة بإجراء بحث لإثبات واقعة تبقى الملزم بإثباتها من يدعيها ، و لأن ما أدلى به الطرف المستأنف من محضر اخباري لا يفيد الواقعة التي استوجبها مشرع قانون 49.16 في المادة أعلاه ، كما أن ما أدلت به الطاعنة أمام هذه المحكمة من محضر سابق للقول باستمرارية الاغلاق يبقى غير منتج في طعنها إذ بالرجوع إليه تبين أن الأمر يتعلق بتبليغ إنذار بشأن محل غير المحل موضوع النازلة حيث أشير فيه الى أن المحل موضوعه هو الكائن بالطابق السفلي من العمارة الكائنة بشارع [العنوان] و الحال أن المحل موضوع الإنذار الحالي هو الكائن بالطابق السفلي من العمارة الكائنة بشارع [العنوان] .

وحيث إنه تبعا لذلك يتعين رد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس و تأييد الحكم المتخذ الذي جاء معللا تعليلا كافيا و سليما و منسجما و المقتضيات الواجب تطبيقها على النازلة و لم يخرق أي قواعد و لم يحرف أي محتوى أو مضمون لأية وثائق كما أنه لم يمس بأي حق من حقوق الدفاع .

وحيث يتعين تحميل المستأنفة الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا غيابيا في حق المستأنف عليهما :

في الشكل : قبول الاستئناف .

في الموضوع : بتأييد الحكم المستأنف و تحميل المستأنفة الصائر .