وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنف بواسطة نائبه بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ ....يستأنف بمقتضاه الامر الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ05/12/2018 تحت عدد 5212 في الملف رقم 4651/8101/2018 القاضي بمعاينة تحقق الشرط الفاسخ والقول بان العقد الرابط بين المدعى والمدعى عليه والموقع من طرفهما بتاريخ 2006 قد اصبح مفسوخا بقوة القانون وبإفراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بالدكان [العنوان] جماعة سيدي الذهبي والتصريح بان هذا الامر مشمول بالنفاذ المعجل مع تحميل المدعى عليه الصائر.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف عليها تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ بتاريخ 25/10/2018 والذي عرض فيه المدعي بواسطة نائبه أنه أكرى للمدعى عليه محلا تجاريا يوجد بعنوانه أعلاه بسومة شهرية قدرها 1663,75 درهم، وقد توقف عن أداء واجبات الكراء منذ 1/03/2013 إلى غاية 30/04/2018 وجب عنها مبلغ 146410,00 درهم، موضحا أنه قد سبق وأن وجه له إنذارا غير قضائي يطالبها بمقتضاه بأداء الواجبات الكرائية، توصل به ولم يؤد ما بذمته رغم فوات الأجل المضروب، مضيفا انه يستشف من مقتضيات الفصل السادس عشر من عقد الكراء انه في حالة الاخلال باي بند من بنوده يحق له الزامه بالتطبيق الحرفي لعقد الكراء او بفسخ، لذلك فهو يلتمس التصريح بمعاينة تحقق الشرط الفاسخ لعقد الكراء والقول بفسخه مع ما يترتب عن ذلك من نتائج قانونية وبطرد المدعى عليه هو و كل من يقوم مقامه او باذنه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 4000,00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وشمول الأمر بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر.

و عزز المقال بعقد كراء – شهادة ادارية – محضر تبليغ انذار مع نص الانذار – شهادة تسليم.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليه بمذكرة جوابية مع الدفع بعدم الاختصاص بجلسة 14/11/2018 جاء فيها انه بالرجوع الى عقد الكراء و كذا الشهادة الادارية المدلى بهما سيتبين انها تفيد العقار المدعى فيه موضوع مطلب التحفيظ في اسمها أي انه من ضمن ممتلكاتها الخاصة و ان المدعية لا تشملها مقتضيات القانون 16.49 مما تكون معه هذه المحكمة غير مختصة للبت في النزاع الحالي لعدم تحقق الشرط الجوهري من اجل الاستفادة من مجال المقتضيات القانونية 49.16 و انه استنادا لارادة الاطراف المسكرة في العقد فان الاختصاص ينعقد للقضاء العادي، كما انه بالرجوع الى الانذار المدلى به و الذي حددت فيه المدة المطالب بها من 01/03/2013 الى غاية 30/04/2018 أي ما مجموعه 88 شهرا وجب عنها حسب الانذار مبلغ 146.410 درهم، و انه باحتساب المدة المطالب بها سيتبين ان عدد الاشهر الصحيحة هي 61 شهرا و ليس 88 شهرا كما ورد بالانذار مما يتبين منه ان الاشهر المطالب بها تفوق بكثير المدة الصحيحة أي ان المبلغ الحقيقي حسب الاشهر الصحيحة هو 101488,75 درهم و بالتالي فانه ان كان مناط دعوى معاينة الشرط الفاسخ هي التماطل فانه غير قائم في نازلة الحال نظرا للمطالبة بمبالغ غير مستحقة قانونا، و انه بالرجوع الى شهادة التسليم المدلى بها من طرف المدعية و محضر التبليغ الخاص به فانه تم تدوين فيه ملاحظة انه وجد اخ المعني بالامر بذكره السيد فوزي (س.) كما رفض الادلاء ببطاقة تعريفه الوطنية في حين ان التبليغ لا يكون صحيحا الا اذا تم وفق مقتضيات الفصلين 38 و 39 من م م، مشيرا انه يستغل محله بصفة شخصية

و هو دائم التواجد فيه و ان اخ المعني بالامر لا علاقة له بمحله و بالتالي فان نازلة الحال ما اذا تم معاينة الشرط الفاسخ بناء على انذار غير متوفر على الشروط المتطلبة قانونا مما يؤدي الى المساس باصل الحق لكون المدة المضمنة بالانذار التي تفوق المدة الحقيقية مما يعتبر معه الانذار باطلا.

لاجله يلتمس الحكم بعدم الاختصاص النوعي لقاضي المستعجلات للمحكمة التجارية، و اسناد النظر شكلا، و في الموضوع الحكم بعدم اختصاص المس باصل الحق.

و بناء على ادلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 28/11/2018 جاء فيه انه بالرجوع الى الفصل الاول من دفتر التحملات " ان المرافق المعدة للكراء عن طريق تقديم العروض و مدة كرائها هي ثلاثة سنوات هي كما يلي : محلات تجارية عددها 22 مساحة كل واحد 7,8 متر "، و ان المحلات يمارس فيها نشاط الجزارة مما يكون معه الدفع غير مؤسس و يتوجب رده، و انه رغم انذار المدعى عليه الا انه تخلف عن الاداء مما تكون معه الدفوع الاخرى المثارة عير مؤثرة و بالتالي يكون قد تحقق الشرط الفاسخ وفق منطوق الفصل السادس عشر من العقد و الفصل السادس من دفتر التحملات.

لاجله يلتمس اساسا الحكم وفق المقال الافتتاحي.

و ارفقت المذكرة بدفتر التحملات.

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفه المستأنف مركزا استئنافه على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرض الطاعن انه من جملة ما يعاب على الامر المستأنف ان المحكمة المصدرة له حرفت الوقائع وهو ما يجعلها تسيء تطبيق القانون ، وانه بالرجوع الى الامر المستأنف نجد ان القاضي الاستعجالي اتضح له من وقائع النازلة ان المحل موضوع النزاع عبارة عن محل تجاري وبالتالي فهو يخضع لمقتضيات 49.16 والمتعلق بكراء العقارات او المحلات المخصصة للاستعمال التجاري او الصناعي او الحرفي ،و انه بالرجوع الى عقد الكراء المدلى به من طرف المستأنف عليها التي هي جماعة ترابية وكذلك الشهادة الإدارية التي تفيد ان العقار المدعى فيه موضوع مطلب التحفيظ في اسمها أي انه من ضمن ممتلكاتها الخاصة وبالتالي فان المستأنف عليها لا تشملها مقتضيات القانون 49.16نظرا لكون مقتضيات المادة الأولى من القانون المذكور قد حددت إمكانية شمولها بمقتضيات هذا القانون وان ذلك مقيد بشرط أساسي جوهري كما جاء في تعبير هذه المادة مع مراعاة المقتضيات الواردة في البند الثاني من المادة الثانية ، وانه بمفهوم المخالفة فان المستأنف عليها تكون خاضعة لمقتضيات 16.49 الا في حالة توفر شرط أساس وجوهري وهو ان تكون تلك المحلات او العقارات الغير المرصودة للمنعة العامة، وانه بالرجوع الى وثائق الملف سوف يتبين للمحكمة عدم توفر الشرط الأساسي من اجل ان تشملها مقتضيات 16-49 هذا الدفع تقدم به المستأنف بصفة نظامية لكن القاضي الاستعجالي لم يستجب له ولم يعيره اي اهتمام ، ومن جهة ثانية فانه بالرجوع الى عقد الكراء المدلى به من طرف المستأنف عليها ، ، وانه طبقا لمقتضيات المادة 230 من ق ل ع فان إرادة الأطراف ذهبت الى اسناد الاختصاص الى المحكمة الابتدائية بابن احمد وان ما يؤكد هذا الدفع هو الامر الذي استصدرته المستأنف عليها عن ابتدائية ابن احمد من اجل تبليغ الإنذار بتاريخ 10 ماي 2018 في ملف الأوامر عدد 523/1110/2018 و ان المستأنف عليها اعتمدت على نفس الإنذار الصادر عن المحكمة الابتدائية بابن احمد من اجل التقدم بمقالها الرامي الى معاينة الشرط الفاسخ وان ما استقر عليه فقها وقضاء على ان تقديم طلب الاذن بتوجيه انذار يجب ان يكون امام المحكمة المختصة مما يتضح معه ان تعليل القاضي الاستعجالي قد جانب الصواب .

لذلك يلتمس الغاء الامر المستأنف وتحميل المستأنف عليها الصائر.

وادلى بطي التبليغ ونسخة من الحكم المطعون فيه.

وبجلسة 11/7/2019 ادلى نائب المستأنف عليها بمذكرة جوابية جاء فيها ان المستأنف لم يستجب بعد انذاره وانه بعد فوات الاجل يكون امام واقعة المطل ، وان مدة الكراء اكثر من ثلاثة اشهر وان كافة الاداءات كانت خارج الاجل وان تحقق المطل وتوفر المدة و وجود الشرط الفاسخ يوجب معه رد الاستئناف.

لذلك تلتمس التصريح والقول برد الاستئناف والتصريح والحكم بتأييد الامر الاستعجالي الابتدائي.

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 5/5/2019 حضر الأستاذ (سي.) وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 19/9/2019.

محكمة الاستئناف

حيث استند المستأنف في استئنافه على كون القضاء الاستعجالي غير مختص لكون الكراء لا يخضع لمقتضيات القانون رقم 49-16 على اعتبار انه يدخل ضمن الاملاك الخاصة للمستأنف عليها.

وحيث انه وبمراجعة المادة 1 من الباب الاول المعنون بشروط التطبيق من الفرع الاول الخاص بمجال التطبيق من القانون رقم 16-49 المتعلق بكراء العقارات او المحلات المخصصة للاستعمال التجاري او الصناعي او الحرفي يتبين بأنها تنص بشكل صريح في فقرتها 4 على ان القانون المذكور يطبق على عقود كراء العقارات او المحلات المخصصة للاستعمال التجاري او الصناعي او الحرفي التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة او الجماعات الترابية او المؤسسات العمومية مع مراعاة الاستثناء الوارد في البند الثاني من المادة الثانية من نفس القانون وبمراجعة هذا البند فهو ينص صراحة على انه لا يخضع لمقتضيات قانون 46-49 عقود كراء العقارات او المحلات التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة او في ملك الجماعات الترابية او المؤسسات العمومية حينما تكون تلك الاملاك مرصودة لمنفعة عامة، ويستشف من المادتين المذكورتين ان عقود كراء العقارات او المحلات المخصصة للاستعمال التجاري او الصناعي او الحرفي التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة او الجماعات الترابية او المؤسسات العمومية تخضع لمقتضيات قانون 16-49 ما لم تكن مخصصة لمنفعة عامة وفي نازلة الحال فإن الثابت ان المحل هو محل تجاري تابع لأملاك المستأنفة الخاصة وليس ضمن وثائق الملف ما يثبت انه مخصص لمنفعة عامة، مما يجعله خاضعا لمقتضيات القانون رقم 16-49 بما في ذلك المادة 33 منه المتعلقة بتحقق الشرط الفاسخ وبالتالي وجب رد الدفع.

و حيث تمسك المستانف بكون المحكمة الابتداية بابن احمد هي المختصة بنظر النزاع استنادا للفصل 18 من العقد الذي يتضمن اتفاق الطرفين على ذلك.

و حيث ان الكراء القائم بين الطرفين هو كراء تجاري يخضع لمقتضيات القانون 49.16 المطبق على عقود كراء العقارات او المحلات المخصصة للاستعمال التجاري او الصناعي او الحرفي و الذي تنص المادة 35 منه على ان المحاكم التجارية هي المختصة بتطبيق مقتضياته , و بالتالي فان هذه القاعدة الامرة لا يمكن الاتفاق على مخالفتها من قبل ارادة الاطراف و ان وقع الاتفاق على ذلك فانه لا يعمل به لان الامر يتعلق بتوزيع الاختصاص بين المحاكم و هو الامر الذي يتولاه المشرع بمقتضى قواعد امرة الا ما استثني بنص خاص , و عليه ما دام ان موطنى الطرفين يقع داخل دائرة نفوذ المحكمة التجارية بالدار البيضاء فالاخيرة تبقى هي المختصة بنظر النزاع و عليه وجب رد الدفع.

وحيث يتعين رد الاستئناف وتأييد الأمر المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا.

-في الشكل:

- في الموضوع: برده وتأييد الأمر المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه.