و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/2/18 في الملف 09/431 تحت رقم 2010/746 أن المطلوب رحال (ن.) تقدم بمقال مفاده : أنه يملك عمارة بالدار البيضاء وأن محلا تجاريا فيها يستغل كمصبنة يشغله حالياً سعيد (أ.) كشريك للمرحوم المدني (م.) ولحسن (أ.) الذي صدر في حقهما حكما بالافراغ من المحل المذكور وأنه بعث بإنذار الى سعيد (أ.) رام الى الافراغ في إطار ظهير 55/5/24 توصل به بتاريخ 95/4/21، وتقدم بدعوى الصلح صدر فيها قرار بعدم نجاحه ورغم مرور أكثر من سنتين على تبليغه بالانذار لم يتقدم بدعوى المنازعة فيه ملتمسا لذلك المصادقة على الانذار المذكور وافراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه من محل النزاع.

كما تقدم لحسن (أ.) بمقال رام الى بطلان الانذار عرض فيه أن المدعى عليه رحال (ن.) بعث بإنذار الى شريكه فقط مما يجعله غير ذي أثر بالنسبة له ، ولأن الافراغ واقعة لا تقبل التجزئة ، ملتمسا التصريح ببطلان الانذار المبلغ لكل من سعيد (أ.) والمدني (م.) لأنه لا يتضمن كافة أسماء المكترين، وبعد جواب سعيد (أ.) بسقوط دعوى المكري طبقا للفصل 33 من ظهير 55/5/24 وضم الملفين والأمر بإجراء بحث وخبرة لتقويم الأصل التجاري ، والتعقيب عليها صدر الحكم القاضي في طلب رحال (ن.) : بالمصادقة على الانذار المبلغ يوم 95/4/21 وافراغ سعيد (أ.) من محل النزاع مقابل تعويض قدره 180.000 درهم، وفي طلب لحسن (أ.) برفضه استأنفه هذا الأخير وسعيد (أ.) استنافاً أصليا والمطلوب رحال (ن.) استنافا فرعيا فقضت محكمة الاستئناف بتأييده وهو القرار المطلوب نقضه بعلل أساسية ( بخصوص استناف الطالب لحسن (أ.) ) << بأنه أصبح أجنبيا عن النزاع بصدور حكم حائز لقوة الشيء المقضى به، وأن المكري لم يكن ملزما بتبليغ الانذار للطاعن ولا بتقديم دعوى الافراغ في مواجهته بعدما أصبحت علاقة الكراء بينه وبين المكتري لحسن (أ.) منتفية، وأن الحكم الابتدئي بالآداء لا يشكل حجة على استمرار العلاقة الكرائية لكون واجبات الكراء

حيث ينعى الطاعن على القرار في وسيلتي النقض الأولى بفروعها الثلاثة والوسيلة الثانية بفرعيها الأول والثاني :

الخرق الجوهري للقانون خرق الفصول 410 و 451 و 418 فساد التعليل وانعدامه ( خرق الفصلين 345 و 359 ق م م ) بدعوى أنه علل قضاءه << بأن المكري لم يكن ملزما بتبليغ الإنذار للطاعن ولا تقديم دعوى الافراغ في مواجهته بعدما أصبحت علاقة الكراء بينه وبين المكتري لحسن (أ.) منتفية بصدور حكم قضى بإفراغه حاز قوة الشيء المقضى به >> فإنه اذا كان الحكم الذي حاز قوة الشيء المقضى به قد صدر ضده والسيد المدني (م.) بناء على انذار من أجل الادعاء ( هكذا ) مبلغ به بتاريخ 91/2/4 فإن الانذار بالافراغ من أجل الاستعمال الشخصي الذي هو مناط الدعوى وجه ضد شخصين هما سعيد (أ.) والمدني (م.) مع العلم أن هذا الأخير صدر ضده حكم بالافراغ، والمحكمة خرقت الفصل 410 ق ل ع الذي ينص على أن الاقرار القضائي حجة قاطعة على صاحبه فإقرار رحال (ن.) بالعلاقة الكرائية جاء بعد صيرورة الحكم بالافراغ نهائيا بتاريخ 98/1/5 اذ طالب بواجبات الكراء عن المدة المتراوحة ما بين يوليوز 90 وفبراير 98 . كما تقدم بمقال إصلاحي وإضافي بآداء واجبات الكراء عن المدة من مارس 98 الى مارس 99.

كما أن المحكمة خرقت الفصل 451 ق ل ع باعتبارها الحكم القاضي بالافراغ دون البحث في أن الانذار موضوع القرار المطعون فيه حاليا قد بلغ للسيد سعيد (أ.) والمدني (م.) بتاريخ 95/3/30 أي قبل صيرورة الحكم بالافراغ حائز لقوة الشيء المقضى به ، وبما أن الانذار الأول المبلغ له كان بتاريخ 91/2/4 والثاني المبلغ للمذكورين سابقا بتاريخ 95/3/30، وأن توجيه انذار ثان بالافراغ في إطار ظهير 55/5/24 يعد تراجعا عن الأول المبني على التماطل ويلزم المطلوب بتوجيه الانذار اللاحق في اسم الطالب.

كما أنه سلك مسطرة الصلح وقاضي الصلح اعتبره لم يتوصل بالانذار الثاني وأنه استمد وجوده القانوني لمناقشة الانذار من حجية الوقائع التي تتضمنها الأحكام السابقة والمحكمة بإقصاه له من مناقشة الانذار تكون قد خرقت حجية الوقائع المضمنة بتلك الأحكام وبالتالي الفصل 418 ق ل ع ، كما أنه دفع أمام محكمة الاستئناف بأن المكري وبعد صيرورة الحكم القاضي عليه بالافراغ بتاريخ 98/1/5 بطلب آداء واجبات الكراء عن المدة اللاحقة لصدور القرار مع العلم أنه أصبح في وضعية المحتل والمكري بذلك قد رفع عنه صفة المحتل ومنحه صفة المكتري، والمحكمة اعتبرت ذلك بمثابة دين في ذمته وهو تعليل فاسد ، كما أن المحكمة في معرض ردها على استدلاله بمحضر عدم الصلح بأنه لم يبلغ بأي انذار حتى يمكنه المطالبة بتجديد العقد وهو رد يتناقض مع ما ذهب اليه قاضي الصلح لما قضى بقبول دعواه بعلة أنها قدمت داخل الأجل مادام أنه لم يبلغ بالانذار وهو تعليل غير مرتكز على اساس يعرض القرار للنقض.

لكن حيث إن محكمة الاستيناف التي تبين لها من الحكم الابتدائي عدد 3780 وتاريخ 94/10/27 القاضي بالمصادقة على الانذار بالافراغ المبلغ للمدعى عليهما لحسن (أ.) والمدني (م.)، ومن الرسالة المؤرخة ب 01/1/3 التي تفيد أن هذين الأخيرين افرغا محل النزاع، معتبرة أن الطالب أصبح أجنبيا عن النزاع بانتهاء العلاقة الكرائية التي كانت تربطه بالمكري رحال (ن.) ( المطلوب ) بموجب حكم نهائي حائز لقوة الشيء المقضى به، وأن المكري الذي وجه الانذار موضوع النزاع الحالي في مواجهة من يعتمر المحل دون الطالب لم يكن ملزما بتوجيهه لهذا الأخير لانتفاء العلاقة الكرائية بينهما وباعتبار أن من له حق ممارسة المسطرة المنصوص عليها بظهير 55/5/24 من إقامة دعوى الصلح، والمنازعة في الانذار هو المكتري الذي يتوصل بالانذار بالافراغ ، ولما كان الانذار موضوع النزاع لم يوجه للطالب وليس معنيا به لانتفاء صفته كمكتري، وأن مطالبته بواجبات الكراء عن الفترة من يوليوز 90 الى غاية مارس 99 عن الفترة الذي كانت له صفة المكتري باعتبار أن القرار الاستنافي لم يصدر إلا بتاريخ 98/1/5 وعن الفترة اللاحقة له مادام الطالب لم يفرغ المحل وبقي يستغله بعد صدور القرار المذكور ومقابل انتفاعه بالعين وقبل صدور قرار المجلس الاعلى برفض الطعن بالنقض ، فإن محكمة الاستئناف التي استبعدت دفوع الطالب الثلاثة بمنحه صفة المكتري من لدن المكري، وما تمسك به من حجية الوقائع المضمنة لمقرر عدم الصلح بما جاء في تعليلها لم تخرق المقتضيات المحتج بها 410 و 418 ق ل ع كما ان خرق الفصل 451 ق ل ع غير وارد في القرار مادام الانذار موضوع النزاع وجه لغير الطالب الذي لم يعد مكتريا لمحل النزاع فضلا عن كون التنازل عن الانذار يجب أن يكون صريحا الشيء الغير المتوفر في النازلة مما تكون معه المحكمة بما جاء في تعليلها قد عللت قرارها تعليلا كافيا ولم تخرق المقتضيات المحتج بها ، وتكون الوسيلتان بجميع فروعهما غير جديرتين بالاعتبار ./.

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبتحميل الطالب الصائر.