و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن عبد العزيز (ت.) - المطلوب في النقض - تقدم أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2003/8/6 بمقال عرض فيه أن (ش. م. ع. م.) - طالبة النقض - كانت قد استصدرت بتاريخ 1984/10/23 قرار قضى ضده بصحة الانذار وافراغ المحل التجاري المكرى له ، وفعلا تم الافراغ بتاريخ 1997/8/4 بالرغم من أن مقتضيات الفصل 12 من ظهير 55/5/24 الذي أسست عليه الدعوى السابقة تخول للمكتري البقاء في المحل الى ان يشرع فعليا في استغلال هدم المحل وإعادة البناء ضمانا لحقوق المكتري ومنها على الخصوص حقه في الاسبقية للرجوع الى المحل بعد البناء وحقه في التعويض الكامل عن الضرر الحاصل له في حالة عدم وفاء المالك بالتزاماته المذكورة ، غير أن الشركة المالكة لم تقم اطلاقا بالشروع في الاستغلال رغم أنها تمكنت من حيازة المحل وأشعرها داخل أجل 3 أشهر وفق الفقرة الأولى من الفصل 13 من الظهير المذكور وذكرها بالتزاماتها ومنها اعادة بناء المحل غير ان الشركة المالكة تمسكت بموقفها حسب الثابت من المعاينة المنجزة بتاريخ 2003/8/1 التي أفادت عدم القيام بأي بناء رغم مرور 6 سنوات على حيازة المحل وأنها تتحمل مسؤولية اخلالها بالتزاماتها اخلالا تسبب له في حرمانه من حقوقه ملتمسا الحكم له بالتعويض عن الضرر اللاحق به والمتمثل في فقدان أصله التجاري منذ 1997/8/4 الذي هو تاريخ افراغ العين المكراة وعن جميع الأضرار الحاصلة له من جراء ذلك وحرمانه من استغلال اصله التجاري وجميع المصاريف التي تحملها بسبب الافراغ والحكم على الشركة المدعى عليها بأدائها له تعويضا قدره 2000.000,00 دهـ مع الفوائد القانونية والأمر بإجراء خبرة لتقدير الأضرار اللاحقة به ، وبعد جواب المدعى عليها بأن طلب المدعي أسس على مقتضيات الفصل 20 من ظهير 55/5/24 وسبق البت فيه بمقتضى القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بتاريخ 86/9/18 تحت عدد 3103 ورفض طلب نقضه بقرار المجلس الاعلى الصادر بتاريخ 90/3/7 تحت عدد 539 مما يفيد عما أسماه بالتعويض عن الهدم واعادة البناء كان مصيرها الرفض منها المقال الاستعجالي موضوع الملف الاستعجالي عدد 97/2824 الذي صدر فيه قرار بعدم الاختصاص ثم دعوى في الموضوع ملف عدد 99/2434 صدر فيها حكم برفض الطلب ثم تقدم بنفس الطلب أمام المحكمة التجارية فتح له الملف عدد 2000/7506 صدر فيه حكم بعدم الاختصاص ثم تقدم بنفس الطلب أمام المحكمة الابتدائية بانفا فتح له الملف عدد 2001/21/2037 انتهى بعدم القبول وبالتالي ينبغي اعمال مقتضيات الفصل 451 ق ل ع والقول بسبقية البت في الدعوى، وبعد اجراء خبرة وتعقيب المدعى عليها مؤكدة ان التأخير في البناء راجع لطبيعة البنايات المجاورة والمتماسكة بعضها ببعض ولطبيعة البناء المراد تشييده والحجوزات التي أوقعها المدعي على العقار والتي حالت دون حصوله على قروض من الأبناك، وبعد انتهاء الاجراءات قضت المحكمة التجارية على المدعى عليها بأدائها للمدعي مبلغ 200.000 دهـ مائتي الف درهم كتعويض عن الأضرار اللاحقة به من جراء افراغه وعدم استغلال أصله التجاري منذ 97/8/4 وذلك بحكم استأنفته (ش. م. ع. م.) اصليا في جميع مقتضياته واستأنفه المدعي عبد العزيز (ت.) فرعيا من أجل الدفع من مبلغ التعويض المحكوم به الى حدود 9060786,00 دهـ المحدد من طرف الخبير المعين من طرف المحكمة التجارية ، وبعد ان أمرت محكمة الاستئناف بخبرة ثلاثية حدد فيها الخبراء الثلاث مقدار التعويض المستحق في مبلغ 4000000 دهـ ، ثم أمرت بخبرة ثلاثية أخرى حددت التعويض في مبلغ 2556.900 دهـ ، وبعد انتهاء الاجراءات قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف مع تعديله بتحديد مبلغ التعويض في 2556900 دهـ وتحميل المستأنف عليها (ش. م. ع. م.) الصائر. وذلك بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف هذه الأخيرة .

حيث ان من جملة ما تعيب الطاعنة القرار في وسيلتها الثانية خرق مقتضيات الفصل 451 ق ل ع والفصل 20 من ظهير 55/5/24 من حيث أنها أثارت ابتدائيا واستئنافيا الدفع بسبقية البت في الموضوع بحجة أن قرارا استئنافيا صدر بتاريخ 1986/9/18 في الملف عدد 83/1610 بت في نفس الطلب وحاز قوة الشيء المقضى به بصدور قرار من المجلس الأعلى بتاريخ 1990/3/7 تحت عدد 539 قضى برفض طلب النقض فيه كما طلب اعادة النظر في القرار المشار إليه أعلاه والصادر عن محكمة الاستئناف ، وصدور قرار بتاريخ 1997/11/27 قضى برفض طلب إعادة النظر . كما سبق للمطلوب في النقض أن تقدم بمقال استعجالي يطلب فيه الأمر باجراء خبرة لتقدير القيمة الحقيقية للأصل التجاري صدر فيه قرار بعدم الاختصاص استأنفه المطلوب في النقض وأيد استئنافيا بمقتضى القرار الاستئنافي الصادر في الملف عدد 98/8092 . كما تقدم بنفس الطلب أمام قضاء الموضوع فصدر حكم في الملف عدد 99/2434 قضى برفض الطلب وأيد استئنافيا بالقرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 2001/10/4 . كما تقدم بطلبين آخرين الأول في الملف عدد 2000/7506 صدر فيه حكم قضى المجلس الاعلى بتأييد القرار الاستئنافي القاضي بالمصادقة على نفس الخبرة وأن القرار جاء فيه كذلك وحيث انه وان كان التعويض يمنح للمكتري المراد افراغه للهدم واعادة البناء استنادا على عناصر التقدير المعمول بها وقت الافراغ فانه في نازلة الحال العبرة بتاريخ مطالبة المالك المكتري بالافراغ قضائيا وبتاريخ سلوك مسطرة التنفيذ لان هذا الأخير لا يمكن أن تحمله المحكمة وزر التأخير عن التنفيذ الذي تسبب فيه الغير الذين هم عمال الطاعن، وحيث بالاضافة الى ذلك فان من شأن الاستجابة للطلب باجراء خبرة جديدة تغيير مقدار التعويض المحكوم به بمقتضى أحكام نهائية حازت قوة الشيء المقضى به أي اعادة مناقشة التعويض من جديد بعد ان تم الحسم فيه بصفة قطعية مما يشكل مساسا بمقتضيات الفصل 451 ق ل ع . كما ان القرار الآخر الصادر بتاريخ 2004/2/23 علل بما يلي : حيث ان التعويض الاحتمالي الذي تحدده المحكمة عند المصادقة على الإنذار بالإفراغ بسبب الهدم وإعادة البناء هو ما يمكن أن يستحقه المكتري في حالة تدليس المالك، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تذكر في تعليلها هذين القرارين الحاسمين ولم تناقشهما واكتفت بالقول بأنهما غير مجديين في النازلة وان ما جاء في القرار الصادر بتاريخ 2001/10/4 يثبت خطأ تعليل محكمة الاستئناف، وان المجلس الاعلى في قراره عدد 373 الصادر بتاريخ 87/4/18 في الملف عدد 85/595 مجلة المجلس الأعلى عدد 40 ص 32 قضى بما يلي ان التعويض الاحتمالي قد وقع تحديده وأنها قامت بالهدم والحفر والدراسات وقام عبد العزيز (ت.) بعرقلة تمويل المشروع فأوقفه بفعله وانتقاما منها ، كما أدلت الطاعنة بقرار صادر عن المجلس الأعلى تحت عدد 1280 بتاريخ 2001/6/20 في الملف التجاري عدد 80/553 علل بما يلي لكن حيث ان الفصل 20 من ظ 55/5/24 يشترط لاستحقاق المكتري تعويضا عما أصابه من ضرر من جراء الافراغ بناء على الفصل 11 وما يليه من الظهير ان يثبت ان المالك استعمل حقه بناء على الفصول المذكورة بحرمان المكتري من حقوقه وعلى الخصوص اذا عمد الى عمليات كرائية أو إعادة البيع ومحكمة الموضوع لم يثبت لها أن المكري يستعمل حقه في الهدم وإعادة البناء بسوء نية اذ أنه هدم المحل ولم يحدد المشرع اجلا معينا لإنهاء البناء ولم يرتب جزاء على ذلك كما لم يلزم المكري بالادلاء بتصميم البناء أو برخصة بناء الإثبات السبب المؤسس عليه الانذار لان مجاله قائم في موضوع الفصل 32 من ظ 55 ... كما ادلت بقرار آخر بت في نازلة مماثلة ومحكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه كان عليها أن تقضي بالغاء الحكم المستأنف وتصرح بسبقية البت في الطلب إلا أنها لم تفعل وصّرحت بأنه لا يمكن القول بسبقية البت استنادا لقرار حدد تعويضا عن موضوع هو الضرر الناتج عن الافراغ لم يكن موجودا في التاريخ الذي تم فيه تحديد التعويض وان الظهير نص على أن تحديد التعويض يكون بناء على طلب المكتري وفي اطار الفصل 32 ومن المعلوم ان المكتري له الحق في تعويضين اولا كراء 3 سنوات يتوصل به عند الافراغ وثانيا التعويض الاحتمالي المنصوص عليه في الفصل 20 والذي يستحقه إذا حرم من حقوقه مع أنه لا حقا حيث انه بالرجوع الى القرار الاستئنافي عدد 3103 الصادر بتاريخ 86/9/18 في الملف عدد 83/1610 وقرار المجلس الأعلى عدد 539 الصادر بتاريخ 90/3/2 في الملف عدد 87/1696 يتبين أن المطلوب في النقض سبق له في الدعوى الرامية الى ابطال الانذار المبلغ اليه ودعوى الافراغ المقامة ضده ان التمس من المحكمة اصدار أمر باجراء خبرة لتحديد قيمة التعويض الاحتمالي وان المحكمة فعلا استجابت لهذا الطلب وأمرت باجراء خبرة عهد بها للخبير قاسم (ح.) وانتهت القضية بصدور القرار الاستئنافي المشار اليه اعلاه والذي قضى بالمصادقة على الخبرة المذكورة وتحديد التعويض الاحتمالي المستحق للسيد عبد العزيز (ت.) في حالة عدم الرجوع إلى المحل في مبلغ 1122414 دهـ وان هذا القرار حاز قوة الشيء المقضى به بعد أن رفض طلب نقضه ، وأنه طبقا للفصل 451 ق ل ع فإن للقرار الاستنافي المذكور حجية فيما فصل فيه وهو المصادقة على خبرة قاسم (ح.) وحصر التعويض الاحتمالي في المبلغ المشار إليه أعلاه بمعنى انه لا يمكن معاودة القضاء من أجل نفس الطلب ومناقشة مقدار التعويض المذكور الا إذا تعلق الأمر بتعويض عن ضرر آخر ، الا أن هذا القرار ان كان قد حدد قيمة التعويض الاحتمالي المشار اليه اعلاه فإنه لم يقض للمكتري بأداء هذا التعويض وبالتالي يبقى من حق هذا الأخير اللجوء الى القضاء للمطالبة بالحكم له بالتعويض المذكور إذا توفرت موجباته ومحكمة الاستئناف عندما استبعدت الدفع بسبق البت بالمرة دون أن تراعي ما ذكر واقتصرت في تعليلها على ما يلي انه لم يكن مستندا على أساس، إذ أن الفصل 20 من ظ 55/5/24 ينص على أن يتم تقدير الضرر والتعويض المناسب له المستحق للمكتري وقت افراغه من العين المكراة والضرر المطلوب التعويض عنه لم يتم الا بتاريخ 1997/8/4 التاريخ الذي تم فيه الافراغ ولذلك لم يكن من المقبول التسليم بسبق البت استنادا لقرار حدد تعويضا عن موضوع وهو الضرر الناتج عن الافراغ لم يكن موجودا في التاريخ الذي تم فيه تحديد التعويض ... الخ التعليل تكون قد عللت قرارها تعليلا فاسدا ترتب عنه خرق للقانون مما يستوجب نقض القرار .

وحيث انه لحسن سير العدالة ومصلحة الطرفين ينبغي إحالة القضية على نفس المحكمة ./.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه ، وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر . كما قرر اثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المصدرة له ، اثر الحكم المطعون فيه أو بطرته .