وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنف بواسطة نائبه الاستاذ كمال (ه.) بمقال استئنافي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 10/05/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 09/11/2017 في الملف التجاري عدد 8580/8205/2017 تحت عدد 10187 والقاضي بعدم قبول الطلب مع تحميل رافعه الصائر

في الشكل:

حيث سبق البت في الاستئناف بالقبول عدد 769 الصادر بتاريخ 25-10-2018.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف تقدم بواسطة محاميه بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية أفاد فيه أنه أبرم عقد تسيير مع المدعى عليه قصد تسيير المحل المذكور الكائن بزنقة [العنوان] سطات ، وذلك بعد الإتفاق على تجهيز المحل من طرف المدعي برأسمال قدره 13500.00 درهم ، وان المدعي مواظب على أداء واجبات الضرائب وواجبات استهلاك الماء والكهرباء ، كما تبينه الشواهد مقابل نصيب من الأرباح ، وان المدعى عليه امتنع عن تسليم المدعي نسبة واجبه في الأرباح ، وأضحى يدعي كونه مكتر للمحل المذكور ، وأن الإشهاد المدلى به من طرف الشاهد نور الدين (ح.) يفيد كون المدعى عليه مجرد مسير للمحل المذكور ، وان المدعي أخل بمقتضيات عقد التسيير مما ينبغي معه فسخ عقد التسيير وإجراء محاسبة لكونه لم يسلم المدعي واجبات الأرباح منذ يناير 2013 ، كما أنه عمد إلى تغيير النشاط المحدد في السجل التجاري من إصلاح الأجهزة الإلكترونية الى بيع الأحذية النسوية مما يشكل تغيير للنشاط المزاول والمبرر للإفراغ ، والتمس الحكم بفسخ عقد التسيير المبرم بين المدعي والمدعى عليه والقول بإفراغه من المحل التجاري الكائن بعنوانه أعلاه والقول بإفراغه لتغيير النشاط التجاري مع الأمر بإجراء خبرة لتحديد المبلغ المستحق للمدعي جراء حرمانه من واجباته في الأرباح منذ يناير 2013 ، وأرفق المقال بصورة من السجل التجاري ، اشهاد ، محضر معاينة ، وصل أداء الضرائب والكهرباء

وحيث أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم المستأنف.

وحيث جاء في أسباب استئناف المستأنف أن الحكم المستأنف لم يكن معللا تعليلا كافيا وسليما. وأنه إذا كان اللجوء الى القضاء من الحقوق المشروعة للدفاع عن الحق فإن القيد الوحيد الذي وضع المشرع هو وجوب ممارسته وفقا لقواعد حسن النية. وأن المحكمة لم تجب على الدفوع الجدية التي أثارها خلال درجة البداية ولم تكلف نفسها عناء إجراء الأبحاث والتحقيقات اللازمة للتأكد من الوقائع المضمنة بالمقال الافتتاحي للدعوى، خاصة وأنه عرض كونه اتفق مع المستأنف عليه قصد تسير المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] سطات. وأنه أدلى بنسخة للسجل التجاري تفيد امتلاكه للاصل التجاري المقام بالمحل، فضلا على أدائه واجبات استغلال الماء والكهرباء. وأن الاشهادات رفقته وخاصة الاشهاد المصادق عليه من قبل المسمى نور الدين (ح.) يفيد كون المستأنف عليه مجرد مسير للمحل المذكور وأنه أنجز محضر معاينة أثبت تواجد المستأنف عليه بالمحل المدعى فيه. وان المستأنف عليه لم ينجز اية محاسبة ولم يسلمه واجباه في الأرباح منذ يناير 2013. لذلك يلتمس الغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى واحتياطيا إجراء بحث.

وحيث إنه بجلسة 01/10/2018 أدلى المستأنف عليه بواسطة نائبه الاستاذ نور الدين (ع.) بمذكرة جواب أفاد فيها أن كل ما جاء بالمقال الاستئنافي من دفوعات لا تجد لها أي اساس قانوني سليم وأن الحكم المستأنف أجاب على جميع الدفوعات وكان معللا تعليلا قانونيا سليما. ذلك أنه لا يوجد أي عقد مكتوب يثبت أنه هو مسير للمحل بل على العكس من ذلك أنه يكتري المحل منذ مدة طويلة جدا الى الآن وبذلك فإن العلاقة التي تربط الطرفين هي كرائية وليست تسييرا. ويتجلى أن الطرف المستأنف يحاول فقط إفراغه من محله بجميع الطرق لأنه لا يعقل أن صاحب محل يربطه عقد تسيير لا يطالبه بالمحاسبة منذ سنة 2013 وأن عدم اتخاذ الطرف المستأنف لأي إجراء منذ بداية سنة 2013 كما يدعي هو دليل قاطع على أن العلاقة هي كرائية بين الطرفين ولا وجود لأي عقد تسيير. لذلك يلتمس تأييد الحكم المستأنف.

وحيث أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرارا تمهيديا تحت عدد 769 بتاريخ 25/10/2018 قضى بإجراء بحث بين الطرفين

وحيث إنه بناء على ما راج بجلسة البحث.

وحيث انه بجلسة 07/02/2019 أدلى المستأنف عليه بواسطة نائبه بمذكرة جواب بعد البحث أفاد فيه أنه أكد خلال جلسة البحث أنه يكتري المحل لمدة تفوق 36 سنة من يد والد المستأنف وبعد وفاته بقيت العلاقة الكرائية مستمرة مع ورثة المكري الأصلي. وإن الاشهاد المدلى به يشهد شهوده أنهم بحكم الجوار والمخالطة يعرفون أنه يكتري المحل من يد مورث المستأنف قيد حياته واستمرت العلاقة الكرائية مع ورثته لحد الان. وأن المستأنف يتناقض في أقواله إذ بالرجوع لمقاله الافتتاحي فإنه يؤكد فيه أنه أبرم عقد تسيير مع المستأنف عليه مع العلم أنه لا وجود لأي عقد تسيير وما دام أنه يعترف بوجود عقد تسيير في مقاله فعليه الإدلاء به حتى تطلع عليه المحكمة. وأن عقد التسيير يجبر أن يتم بمقتضى عقد مكتوب تتوفر فيه جميع الشروط والأركان القانونية اللازمة لمثل هذه العقود. وأنه لا وجود لأي عقد مكتوب بينه وبين المستأنف وبذلك فإن العلاقة هي كرائية وليس تسييرا. وأن المستأنف وقع في عدة تناقضات إذ يشير في مقاله الى أنه أبرم عقد تسيير مع المستأنف عليه إلا أنه في تصريح رسمي صادر عنه يؤكد أن والده المسمى قيد حياته صالح (ا.) هو الذي أبرم عقد التسيير معه. وأن عقد التسيير لا يمكن إثباته إلا بواسطة عقد مكتوب وليس بواسطة إشهاد صادر عن المسمى نور الدين (ح.) الي يتبين من خلال الاشهاد أنه يسكن بحي البطوار وأن بطاقة تعريفه الوطنية [رقم بطاقة التعريف] اي بمدينة الدار البيضاء. وبذلك فهو ليس على اطلاع بواقع الحال كما أنه صرح بأن المستأنف عليه يستعمل المحل كمستودع لسلع البائعين مع العلم أن المستأنف يقر بأن المحل معد لبيع الأحذية. وأن جميع شهوده وعددهم سبعة يؤكدون في إقرارهم أنه يكتري المحل من يد مورث المستأنف وباقي الورثة الشرعيين له وأن العلاقة الكرائية لا زالت مستمرة بينه وبين الورثة. لذلك يلتمس تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر.

وحيث إنه بجلسة 21/02/2019 أدلى المستأنف بواسطة نائبه بمذكرة تعقيبية بعد البحث أفاد فيها أنه أكد كونه أبرم عقد تسيير مع المستأنف عليه قصد تسيير المحل الكائن بزنقة [العنوان] سطات وأن المستأنف عليه امتنع على تسليمه نسبة من واجبه في الأرباح واضحى يدعي كونه مكتري للمحل المذكور. وأنه عرض كونه مواظب على أداء واجب الضرائب وواجب استهلاك الكهرباء، مما يفيد كونه هو المالك للمحل المذكور، فضلا على إدلائه بنسخة للسجل التجاري التي تفيد امتلاكه للاصل التجاري المقال بالمحل كما يبين الاشهاد المدلى به. وأن المستأنف عليه امتنع عن تسليمه واجبه في الأرباح. وأن المستأنف عليه قام بتغيير النشاط المزاول بالمحل التجاري كما يبينه الاشهاد العدلي الذي يشهد شهوده كونه هو المالك للاصل التجاري عدد 19652 المتكون من المحل التجاري الكائن بالعنوان أعلاه وان المستأنف عليه هو مجرد مسير للمحل وعمد الى تغيير النشاط من إصلاح الراديو والكاسيت الى بيع الأحذية النسائية. وأنه ولاثبات حرفة المستأنف عليه بصفته مصلح الراديو بمحله فإنه سبق أن ادلى بشهادة برسم الاراثة عدد 278/2012 وتمت الاشارة الى حرفته كمصلح للراديو. وأن المستأنف عليه امتنع عن تسليمه نسبة واجبه في الأرباح واضحى يدعي كونه مكتري للمحل المذكور. وأن الاشهاد المدلى به من طرف الشاهد نور الدين (ح.) وباقي الشهود الآخرين يفيد كون المستأنف عليه مجرد مسير للمحل. وأن المستأنف عليه أخل بمقتضيات عقد التسيير، مما ينبغي فسخ العقد المذكور وإجراء محاسبة لكونه لم يسلمه واجبات الأرباح منذ يناير 2013. وأن المستأنف عليه عمد الى تغيير النشاط المحدد في السجل التجاري من إصلاح الأجهزة الالكترونية الى بيع الأحذية النسائية مما يشكل تغيير للنشاط المزاول والمبرر للافراغ. لذلك يلتمس الحكم وفق مقاله الاستئنافي.

وحيث أدرجت القضية بعدة جلسها آخرها جلسة 21/02/2019 ألفي بالملف مذكرة تعقيبية بعد البحث من الاستاذ (ه.) فحجزت للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 07/03/2019. فأصدرت محمكة الاستئناف قرارا تمهيديا باجراء خبرة حسابية بين الطرفين بواسطة الخبير مصطفى (ح.) من اجل تحديد ارباح المستحقة للمستأنف عن المحل موضوع النزاع وذلك انطلاقا من يناير 2013 الى تاريخ الطلب متم شتنبر 2017

وبناء على قرار المحكمة باستبدال الخبير المعين بالخبير عبد الوهاب (ب.) الذي انجز تقريرا خلص خلاله الى تحديد نصيب المستأنف خلال الفترة المطلوبة من فاتح يناير 2013 الى متم شتنبر 2017 في مبلغ 111150 درهم.

وعقبت الطاعن بعد الخبرة بجلسة 25-11-2019 بمذكرة جاء فيها ان الخبرة احترمت مقتضيات المادة 63 وما يليها من قانون المسطرة المدنية وجاءت مطابقة لمقتضيات الامر التمهيدي وقد خلص الخبير الى تحديد الارباح المستحقة له ابتداء من فاتح يناير 2013 الى غاية تاريخ الطلب متم شتنبر 2017 في مبلغ 111.150,00 درهم وان الخبير اكد كونه ابرم عقد تيسير مع المدعى عليه قصد تيسير المحل الكائن بزنقة [العنوان] سطات وان هذا الاخير امتنع على تسليمه نسبة من واجبه في الارباح وأضحى يدعي كونه مكتري للمحل المذكور.

وقد عرض الطاعن كونه مواظب على اداء واجب الضرائب وواجب استهلاك الكهرباء، مما يفيد كونه هو المالك للمحل المذكور، فضلا على ادلائه نسخة للسجل التجاري التي تفيد امتلاكه للأصل التجاري المقام بالمحل كما يبينه الاشهاد رفقته عدد 54.

وان المستأنف عليه امتنع عن تسليم الطاعن واجبه في الارباح و قام بتغيير النشاط المزاول بالمحل التجاري وفقا لما هو ثابت من الاشهاد العدلي الذي يشهد شهوده كون الطاعن هو المالك للأصل التجاري عدد 19652 المتكون من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] سطات وان المستأنف عليه هو مجرد مسير للمحل المذكور وعمد الى تغيير النشاط من اصلاح الراديو والكاسيت الى بيع الاحذية النسائية وكذا الى بيع المواد الغذائية والتوابل .

وانه ولاثبات حرفة المستأنف عليه بصفته مصلح الراديو بمحل الطاعن فإنه سبق ان ادلى بشهادة برسم الإراثة عدد 278/2012 وتمت الاشارة الى حرفته كمصلح للراديو وانه امتنع عن تسليمه نسبة واجبه في الارباح واضحى يدعي كونه مكتري للمحل المذكور.

وان الاشهاد المدلى به من طرف الشاهد نور الدين (ح.) وباقي الشهود الآخرين يفيد كون المستأنف عليه مجرد مسير للمحل المذكور وانه اخل بمقتضيات عقد التسيير، مما ينبغي فسخ العقد المذكور واجراء محاسبة لكونه لم يسلم الطاعن واجبات الارباح منذ يناير 2013.

و ان المستأنف عليه عمد الى تغيير النشاط المحدد في السجل التجاري من اصلاح الاجهزة الإلكترونية الى بيع الاحذية النسوية مما يشكل تغير للنشاط المزاول والمبرر للافراغ.

لاجله فهو يلتمس الحكم وفق المقال الاستئنافي والمصادقة على تقرير الخبرة والحكم لفائدته عن الاستغلال ابتداء من فاتح يناير 2013 الى غاية متم شتنبر 2017 بحساب 111.150,00 درهم وتحميل المستأنف عليه الصائر. رفقته صورة فوتوغرافية.

وعقب المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 16-12-2019 ان الخبير المعين من طرف المحكمة قد خرق خرقا سافرا لجميع المقتضيات الشكلية منها والموضوعية المنظمة لعملية الخبرة ، ذلك ان الخبير قد خرق مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م بدليل انه لم يقم باستدعاء اطراف النزاع ودفاعهم لحضور عملية انجاز الخبرة بل اكتفى فقط باستدعائهم للمكتب دون الخروج الى عين المكان، وانه لم يتقيد بمنطوق الامر التمهيدي والبحث في العلاقة الكرائية التي تربط الطاعن بالمستأنف عليه الذي يتمسك دائما بكونه يكتري المحل من يد مورث المستأنف واخوته وانه يؤدي واجبات الكراء بانتظام، وان ما يجعل تقرير الخبرة محل شك هو انه حدد ارباح المحل في مبلغ 150,00 درهم يوميا ومنذ سنة 2013 مع العلم ان المحلات التجارية لا تكون ارباحها قارة بهذا الشكل الذي حدده الخبير ذلك ان أي صاحب محل تجاري يتغير ربحه يوميا ويستحيل استحالة مطلقة ان يكون ربحه مستقرا يوميا في مبلغ 150,00 درهم.

وان الشهود المدلى بشهادتهم كتابة مصادق عليها ويؤكدون فيها انه يكتري المحل من مورث المستأنف واخوته وانتقلت العلاقة الكرائية بعد وفاة والدهم بينه وبين الورثة ، وان الخبير استند في تقريره على مجرد تصريحات المستأنف وبني عليها تقريره في حين لم يأخذ بتصريحات المستأنف عليه وبوثائق تثبت العلاقة الكرائية خصوصا شهادة الشهود وشهادة ادارية صادرة عن السلطة المحلية وان عقد التسيير يجب ان يكون مكتوبا ومتضمنا بنودا تنظم العلاقة بين الطرفين الشيء الذي لا وجود له على الاطلاق، وانه كيف تمكن الخبير من تحديد نسبة المستأنف في 50% دون ان يستند على اية وثيقة تثبت ذلك واكتفى فقط بالاستناد على تصريحات المستأنف الشفوية وان كلا من الشهود توفيق (اق.) والمصطفى (ي.) ونعيمة (ل.) وعزيز (ر.) وعبد السلام (ح.) وعبد الرحيم (و.) وبوشعيب (من.) وحسن (مس.) والمصطفى (اس.) ومحمد (ب.) قد حرروا اشهادا مصادق عليه يفيد انهيكتري المحل من الهالك صالح (ا.) الذي بعد وفاته استمرت العلاقة الكرائية مع ورثته، وان الشهود المذكورين على علم بالعلاقة الكرائية وكذلك مقدار السومة الكرائية التي هي 600,00 درهم شهريا، وان شهادتهم جاءت علمية وبحكم الاطلاع والجوار والمخالطة وبذلك تكون شهادة حاسمة في القضية.

وانه سبق له ان اودع واجبات الكراء بصندوق المحكمة كما يثبت ذلك الوصل المرفق بهذه المذكرة بعد ما تم رفض العرض العيني، لهذا فإنه يلتمس تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من عدم قبول الدعوى مع تصحيح منطوقه وجعله رفض الطلب وليس عدم القبول. رفقته صورة من اشهادة مؤرخ في 20-11-2017 وصورة من اشهاد مصحح الامضاء بتاريخ 24-10-2017 وصورة من بحث اداري.

وبناء على ادراج الملف بجلسة 16-12-2019 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 30-12-2019.

محكمة الاستئناف

حيث عاب الطاعن على الحكم عدم مصادفته الصواب فيما قضى به من عدم قبول طلبه وبأن المستأنف عليه مجرد مسير للأصل التجاري الذي يملكه .

وحيث اجاب المستأنف عليه بأن العلاقة بين الطرفين ليست بعقد تسيير وانما عقد كراء محل.

وحيث أمرت محكمة الاستئناف باجراء بحث تمهيدي استمعت خلاله للطرفين بحضور نوابهما كما أصدرت قرارا تمهيديا باجراء خبرة حسابية بين الطرفين.

وحيث ثبت للمحكمة من خلال وقائع النازلة ووثائقها وكذا من خلال ماراج بجلسة البحث ان الطاعن هو المسجل بالسجل التجاري تحت عدد 19652 ويؤدي عنه الضرائب كالضريبة عن الدخل تحت عدد 57049270 والضريبة المهنية تحت عدد 40104993 ويتوفر على مؤشر ضريبي تحت عدد 57049270 كما انه منخرط بشبكتي الماء والكهرباء ويؤدي واجب استغلال هذه المادتين الحيويتين.

وحيث ان المستأنف عليه لم يدعم ادعاءه بما يثبت سند تواجده بالمحل التجاري موضوع النزاع فضلا على انه وخلال جلسة البحث صرح انه بعد وفاة والد المستأنف أصبح هذا الأخير هو من يقبض هامش الربح مما تبقى معه العلاقة بين الطرفين هي علاقة تسيير بخصوص الأصل التجاري الذي يملكه الطاعن في غياب ما يثبت العكس. والحال ان المستأنف عليه لم يدعم ادعاءه بما يثبت اداءه لفائدة المستأنف لأي مبالغ مقابل استغلاله للمحل موضوع النزاع.

وحيث ان الخبرة المأمور بها استئنافيا وبعد اشارة الخبير المعين لكونه لم يتوصل بالوثائق التجارية والمحاسبتية وما من شأنه ان يساعد على معرفة مداخيل ومصاريف المحل التجاري فقد اعتمد على المعلومات التي توصل بها من ذوي المهنة والتجار وكذلك على عامل المثل لتحديد دخل المحل التجاري الذي يمارس نشاط بيع الأحذية واعتمادا على التحريات التي أجراها بعين المكان والدراسة الميدانية تمكن من تحديد الدخل الصافي للمحل التجاري في مبلغ لا يقل عن 150 درهم في اليوم وانطلاقا من ذلك حدد الدخل السنوي وعن السنوات من 2013 لغاية شتنبر 2017 في مبلغ 222300 درهم كما حدد نصيب الطاعن بحسب 50% في مبلغ 111150 درهم.

وحيث ان منازعة المستأنف عليه في الخبرة تبقى غير مؤسسة طالما ان الخبير قد تقيد بالمهمة الموكولة اليه وحدد الارباح استنادا لعنصر المقارنة والمعلومات المتوصل بها من ذوي المهنة في غياب دفاتر تجارية ممسوكة بانتظام وان تحديد لنسبة 50% كنصيب لكلا من الطرفين يعتبر أمر منطقيا في غياب عقد مكتوب يؤكد لنسبة الارباح المتفق عليها ونصيب كلا من طرفي العلاقة.

وحيث ان تقرير الخبرة يبقى بذلك مستوفيا لشروطه الشكلية والموضوعية مما يتعين التصريح بالمصادقة عليه.

وحيث ان توقف المستأنف عليه عن تتقيد التزاماته في مواجهة المستأنف وكذا قيامه بتغيير النشاط من اصلاح الراديو الى محل بيع الاحذية يعتبر مبررا للحكم بفسخ العقد المبرم معه وافراغه من المحل موضوع النزاع مما يبقى معه الحكم مجانبا للصواب فيما قضى به من عدم قبول الطلب ويتعين معه التصريح بالغائه والحكم من جديد بقبول الطلب شكلا وموضوعا الحكم بفسخ العقد المبرم بين المستأنف عليه ومورث المستأنف والحكم بافراغه من المحل موضوع النزاع، وبأدائه له نصيبه من الارباح عن المدة من 2013 الى شتنبر 2017 بمبلغ ( 111150 درهم) .

وحيث يتعين تحميل المستأنف عليه الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا.

في الشكل: 2018/10/25

في الموضوع: بإعتباره و إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب والحكم من جديد بقبول الطلب شكلا وموضوعا بأداء المستأنف عليه للمستأنف مبلغ ≠ 111150درهم ≠ كنصيبه من الارباح خلال المدة من يناير 2013 الى شتنبر2017 وبفسخ العقد المبرم بين الطرفين وإفراغ المستأنف عليه ومن يقوم مقامه من المحل الكائن بزنقة [العنوان] سطات وتحميله الصائر.