وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

بناء على المقال الاستئنافي الذي تقدم به السيد ادريس (ب.) بواسطة محاميه الاستاذ نور الدين (م.) المؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 26/11/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 14/11/2017 في الملف التجاري عدد 3686/8201/2016 تحت عدد 3802 والقاضي باداء المدعى عليه ادريس (ب.) لفائدة المدعي عبد العزيز (ك.) مبلغ 96.000,00 درهم عن واجبات التسيير عن المدة من 03/12/2014 الى غاية 03/12/2016 مع شمولها بالنفاذ المعجل وتحديد مدة الاكراه البدني في الحد الادنى الادنى المنصوص عليه قانونا , وتحميله الصائر ورفض الباقي.

حيث ان المستأنف الاصلي بلغ بالحكم المطعون فيه بتاريخ 22/11/2018 وتقدم بالاستئناف بتاريخ 26/11/2018 أي داخل الاجل القانوني

حيث ان المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط الشكلية المطلوبة قانونا فهو مقبول شكلا.

في الاستئناف الفرعي: حيث ان الاستئناف الفرعي ناتج عن الاستئناف الاصلي وتابع له عملا بمقتضيات الفصل 135 من ق م م

وفي الموضوع:

يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليه تقدم بواسطة محاميه بتاريخ 01/12/2016 بمقال أمام المحكمة التجارية بالرباط أفاد فيه انه وجه انذارا للمدعى عليه قصد الاداء والافراغ بقي بدون جدوى مما حدا به الى استصدار حكم عن هذه المحكمة في الملف عدد 1560/8206/2015 بتاريخ 02/07/2015 تم تأييده استئنافيا بمقتضى القرار عدد 6201/2805/2016 بتاريخ 21/04/2016 وان المدعى عليه بقي مدين لللعارض بواجبات استغلال المقهى عن المدة من 03/12/2014 الى غاية 03/12/2016 . ملتمسا الحكم على المدعى عليه بأدائه للعارض تعويضا عن استغلاله المقهى وحرمانه من استغلالها ابتداء من 03/12/2014 الى غاية 03/12/2016 بمعدل 10000,00 درهم شهريا , والحكم عند الاقتضاء بإجراء خبرة من اجل تحديد التعويض المستحق للعارض عن استغلال مقهاه من طرف المدعى عليه عن المدة من 03/12/2014 الى تاريخ افراغه المقهى وارجاعه للعارض والحكم بالنفاذ المعجل وتحديد مدة الاكراه البدني في الاقصى,

وبناء على ادلاء نائب المدعي بصورة من القرار الاستئنافي

وبجلسة 30/05/2017 ادلى نائب المدعى عليه بمذكرة جواب جاء فيها ان القرار المحتج به غير نهائي لكونه تم الطعن فيه بالنقض . كما ان العارض تربطه علاقة كرائية لمحل تجاري مقهى بمعداتها مند ابريل 2003 وتم تجديده دون التنصيص به على كراء اصل تجاري. وان العارض استمر في اداء واجبات الكراء الى غاية ماي 2015 , وانه على استعداد لأداء واجب الكراء وفق المساطر القانونية لمقال افتتاحي مقبول شكلا ومؤسس موضوعا.

ملتمسا عدم قبول الطلب شكلا ورفضه موضوعا

مرفقا مقاله بصورة من عريضة النقض وصورة وصل كراء وصورة عقد الكراء

وبناء على المذكرة التعقيبية لنائب المدعي المدلى بها بجلسة 20/06/2017 والتي جاء فيها ان الطعن بالنقض لا يحول دون تنفيذ القرار الاستئنافي الحائز لقوة الشيء المقضي به , كما ان المدعي لا يمكنه المنازعة فيما تم الفصل فيه بالقرار المذكور من ان ما كان يكتريه هو اصل تجاري , وطالما ان عقد الكراء تم فسخه واستمرار المدعى عليه في استغلال المحل , فإنه يكون ملزما بتعويض العارض عن الاستغلال. ملتمسا الحكم وفق الطلب

وبناء على مذكرة تعقيب المدعى عليه المدلى بها من طرف نائبه بجلسة 05/09/2017 والتي جاء فيها ان الطعن بالنقض مؤسس على خرق القرار الاستئنافي للقانون , وان وصل الكراء الصادر عن المدعي يشير الى كراء محل تجاري بسومة قدرها 4000,00 درهم , وان المحكمة لا يمكنها ان تغير طبيعة العقد والاتفاق المنصب على كراء محل تجاري وليس اصل تجاري , ملتمسا الحكم برفض الطلب

وبناء على المذكرة البيانية المدلى بها من طرف نائب المدعي بجلسة 17/10/2017 والتي جاء فيها انه ورغم صدور حكم ابتدائي مؤيد بقرار استئنافي قضى بالاداء والافراغ في مواجهة المدعى عليه , الا انه استمر في استغلال الاصل التجاري , وبالتالي فالعارض محق في مطالبته بأداء مبلغ 200.000,00 درهم كتعويض مسبق عن حرمانه من استغلال اصله التجاري عن المدة من 03/12/2014 الى غاية 09/10/2019 واحتياطيا اجراء خبرة

وحيث أصدرت المحكمة التجارية بالرباط الحكم المستأنف.

وجاء في أسباب استئناف المستأنف اصليا ان الحكم فاسد التعليل , اذ ان كل حكم يجب ان يحتوي الاسباب الواقعية والقانونية التي يقوم عليها , وان تكون هذه الأسباب كافية لحمل قضائه, وان محكمة الدرجة الاولى كونت قناعتها لتكييف العقد الرابط بين الطرفين بكونه عقد التسيير استنادا للقرار الاستئنافي الصادر بين الطرفين. وحول خرق مقتضيات المادة 153 من مدونة التجارة الا انه بالرجوع الى هذه المادة فالمشرع الزم مالك الاصل التجاري عند ابرامه لعقد التسيير ان يطلب شطب اسمه من السجل التجاري او ان يغير تقييده الشخصي بالتنصيص صراحة على وضع الاصل في التسيير الحر , وبالتالي كان يتعين امام الاجراءات الشكلية والا اعتبر عقد التسيير الحر كأن لم يكن , اعمالا للمادة 158 والمادة 402 من قلع , وبذلك كان على المحكمة عند تفسيرها لبنود عقد ما قصد إصباغ التكييف القانوني السليم عليه , أن تقف على جميع العناصر القانونية التي استلزمها المشرع لتسمية العقود واعطائها الوصف القانوني بغية تحديد الاطار القانوني الذي ستخضع له , ووانه امام تقاعس المكتري عن اتمام اجراءات شطب اسمه من السجل التجاري وتقييده الشخصي بالتنصيص صراحة على وضع الاصل التجاري في التسيير الحر هو بمثابة قرينة قانونية قاطعة على ان المستأنف عليه ابرم عقد كراء محل تجاري مع العارض, وليس عقد تسيير حر

وبخصوص خرق الفصلين 110 و117 من الدستور فالمحكمة قضت بأداء العارض مبلغ 96.000,00 درهم كواجبات التسيير بالرغم من منازعة العارض في طبيعة العقد الربابط بين الطرفين , وان المحكمة استنكفت عن مناقشة وسائل دفاع العارض واخطأت في تطبيق القانون , واعتمدت حجية حكم قضائي غير نهائي موضوع طعن بالنقض , ورتبت اثار قانونية على عقد باطل بقوة القانون. وان الاستدلال بحكم قضائي قضى بتكييف العقد الرابط بين الطرفين بكونه عقد تسيير, غير كاف لإثبات قيام العقد . وذلك لكون المادة 153 من مدونة التجارة توجب نشر مستخرج من العقد بالجريدة الرسمية وفي جريدة مخول لها نشر الاعلانات القانونية , كما اوجبت على المكري او مالك الاصل التجاري شطب اسمه من السجل التجاري او يغير تقييده الشخصي بالتنصيص صراحة على وضع الاصل التجاري في التسيير الحر , كما ان المادة 158 من مدونة التجارة نصت على ان كل عقد تسيير حر لا يتوفر على الشروط المذكورة يعتبر باطلا في مواجهة المتعاقدين دون امكانية التمسك بهذا البطلان في مواجهة الغير , وبذلك فعقد التسيير يعد باطلا ولا يرتب أي اثر الا ما نص عليه الفصل 306 من قلع

ملتمسا الغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم برفض الطلب

واحتياطيا فدمة العارض بريئة من بعض الشهور المطالب بها , اذ انه وبالرجوع الى العقد يتضح ان العارض ادى مبلغ 4000,00 درهم كسومة كرائية عن شهر مسبق, وان المسأنف عليه اعترف بقبضه, كما انه ادى مبلغ 8000,00 درهم عن المدة من 13/12/2014 الى غاية 13/02/2015

ملتمسا خفض المبلغ المحكوم به الى مبلغ 84.000,00 درهم واحتياطيا جدا اجراء بحت

وبناء على ادلاء نائب المستأنف بصورة وصلين

وبناء على ادلاء نائب المستأنف عليه بمذكرة جوابية مع مقال استئناف فرعي مؤدى عنه بتاريخ 03/10/2019 والتي جاء فيها ان المحكمة اعتمدت في تعليل الحكم على القرار الصادر بتاريخ 21/04/2016 في الملف عدد 6201/2016 الذي انتهت فيه محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء الى اعتبار العقد الرابط بين الطرفين عقد تسيير حر للمقهى موضوع النزاع , وبخصوص التمسك بكون القرار غير نهائي ومطعون فيه بالنقض فلا اساس له لكون القرار نهائي ولم يدل بما يفيد كونه الغي من قبل محكمة النقض ,

وبخصوص تمسك المستأنف الاصلي بكونه ادى مبلغ 8000,00 درهم عن واجبات الكراء عن المدة من 13/12/2014 الى 13/02/2015 ومبلغ 4000 درهم كتسبيق , فإن العقد يشير الى التسبيق وهو الشهر الاول الذي ابرم فيه العقد وبالتالي فقد استفاد من مقابل التسبيق في بداية العقد ,كما ان الوصولات المدلى بها تتعلق بمنزل

وبخصوص الاستئناف الفرعي فالعارض تقدم بطلب الحكم له بتعويض مسبق قدره 200.000 درهم عن حرمانه من استغلال اصله التجاري عن المدة من 03/12/2014 الى غاية تنفيذ الافراغ 09/10/2017 وانتداب خبير لتقدير التعويض عن المدة المذكورة , الا ان المحكمة لم تستجب الا جزئيا لطلباته

وبخصوص تاريخ الافراغ فالمحكمة اعتبرته هو 03/12/2016 في حين ان التاريخ الصحيح للافراغ هو 09/10/2017 مما يتعين الغاء الحكم في هذا الشق مع ما يترتب عن ذلك من احقية العارض في التعويض الى غاية 09/10/2017 .

وبخصوص التعويض عن الاستغلال فالمحكمة اعتمدت مبلغ 4000 درهم شهريا وبذلك جانب الحكم الصواب لكون السومة المذكورة كانت محددة رضائيا اما بعد الانذار والحكم واستمراره في استغلال الاصل التجاري يكون قد حرم العارض من استغلال اصله التجاري وفوت عليه فرصة الكسب والربح وبقي يستغل المقهى بدون ارادة العارض . كما ان عقد التسيير اشترط غرامة قدرها 10 في المائة في حالة التأخير في اداء مقابل الاستغلال, لذلك يلتمس الغاء الحكم وبعد التصدي الحكم بإجراء خيرة لتحديد التعويض

ملتمسا الحكم برفض الاستئناف الاصلي وقبول الاستئناف الفرعي والحكم بإلغاء الحكم فيما قضى به من رفض طلبي التعويض المسبق واجراء الخبرة وبعد التصدي الحكم على المستأنف عليه فرعيا بأدائه مبلغ 200.000,00 درهم كتعويض مسبق عن المدة من 03/12/2014 الى غاية 09/10/2017 واعتبار تاريخ الافراغ هو 09/10/2017 والحكم بتعديل الحكم المستأنف فيما قضى به من تعويض عن الحرمان من الاستغلال والحكم للعارض بالتعويض عن المدة من 03/12/2014 الى غاية 09/10/2017 وتحميل المستأنف عليه فرعيا الصائر وتحديد مدة الاكراه البدني في الادنى

مدليا بمحضر اخباري وصورة شهادة التسليم وصورة الحكم ومحضر تنفيذي

وحيث أدرجت القضية بعدة جلسات كانت آخرها جلسة 13/11/2019 بلغ نائب المستأنف الاصلي بكتابة الضبط وحضر دفاع الطرفين. فحجزت القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 20/11/2019

محكمة الاستئناف

في الاستئناف الاصلي:

حيث عرض الطاعن اوجه استئنافهتبعا لما سطر اعلاه

حيث انه فيما يخص تمسك المستأنف الاصلي بكون الحكم اعتبر العقد الرابط بين الطرفين عقد تسيير حر والحال انه عقد كراء, فإنه دفع غير مؤسس على اعتبار ان المحكمة اعتمدت في تعليلها ما انتهى اليه القرار الاستئنافي الصادر بين الطرفين بتاريخ 21/04/2016 في الملف عدد 6201/2016 والذي حسم في طبيعة العلاقة الرابطة بينهما واعتبرها عقد تسيير حر, وبالتالي فالمحكمة ملزمة بالوصف القانوني الذي اعتمده القرار الاستئنافي ولا يمكنها اعادة تكييف العقد من جديد باعتبارها مقيدة بحجية القرار, وان ما تمسك به المستأنف الاصلي من كونه طعن بالنقض في القرار, فإن الامر يتعلق بقرار استئنافي انتهائي ولم يدل بما يفيد صدور قرار بنقضه.

وحيث انه بخصوص تمسك المستأنف الاصلي بكون الحكم لم يخصم التسبيق الذي تم اداؤه عند التعاقد وقدره 4000 درهم, فإنه بالاطلاع على العقد الرابط بين الطرفين يتضح انه يشير الى ان المكري توصل بشهر تسبيق والمحدد في مبلغ 4000 درهم وبالتالي فإنه يكون مقابل الشهر الاول , خاصة وان العقد لم ينص على احتفاظ المكري بالمبلغ المذكور الى نهاية العقد , الامرالذي يتعين معه رد ما تمسك به.

وحيث انه وبخصوص الادلاء بصورة وصلين والمطالبة بخصم قيمتهما من المبلغ المطلوب فإنه بالاطلاع على العنوان المضمن بهما يتضح انه لا ينطبق على عنوان المحل موضوع التعاقد الامر الذي يتعين معه رد ما تمسك به المستأنف الاصلي ورفض الاستئناف المقدم من طرفه

وحيث يتعين تحميل المستأنف الاصلي الصائر

في الاسئناف الفرعي:

حيث انه فيما يخص منازعة المستأنف الفرعي في اعتماد المحكمة في تقدير التعويض على سومة 4000 درهم المحددة رضائيا, فإن الامر يتعلق بالحرمان من استغلال الاصل التجاري موضوع التعاقد

وحيث ان الضرر اللاحق بالمستأنف الفرعي من جراء استمرار المستأنف عليه فرعيا في استغلال الاصل التجاري هوحرمانه من عائدات هذا الاصل التجاري , وهي العائدات التي سبق تحديدها رضائيا بين الطرفين خلال التعاقد, خاصة وان استمرار المستأنف عليه فرعيا في استغلال الاصل التجاري فرضته الاجراءات التي تستلزمها مسطرة الافراغ

وحيث ان المحكمة غير ملزمة قانونا بالاستجابة لطلب اجراء الخبرة طالما ان واجب التسيير سبق تحديده, هذا فضلا عن كون عبئ الاثبات يقع على الطرف المدعي , فإذا كان المستأنف الفرعي يتمسك بكونه ما فاته من كسب يتجاوز المبلغ المحدد شهريا كواجب تسيير فكان عليه الادلاء بما يثبته وليس المطالبة بالخبرة ,

وحيث انه وبخصوص التمسك بكون العقد ينص على اداء غرامة قدرها 10 في المائة عند التأخير في اداء مقابل التسيير , فإن العقد تم فسخه وبالتالي لا يمكن الاحتجاج به

وحيث انه فيما يخص المطالبة بتعويض مسبق فإن مبرراته غير قائمة في النازلة

وحيث انه وبخصوص المنازعة في المدة التي اعتمدتها المحكمة في احتساب التعويض , فقد صح ما عابه الطاعن على الحكم . ذلك ان المحكمة اعتبرت تاريخ الافراغ هو 03/12/2016 , في حين انه بالاطلاع على الصورة المصادق عليها من محضر الافراغ المدلى بها يتضح ان الافراغ لم يتم الا بتاريخ 09/10/2017 وبالتالي يتعين تعديل الحكم في هذا الشق والحكم بواجبات الاستغلال مند 03/12/2014 الى غاية 09/10/2017 على اساس واجب شهري قدره 4000,00 درهم والتي وجب فيها مبلغ 140.000,00 درهم

وحيث انه يتعين تحديد مدة الاكراه البدني في الادنى

وحيث انه يتعين جعل الصائر بالنسبة

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل : قبول الاستئنافين الاصلي والفرعي

في الجوهر : بتأييد الحكم المستأنف مبدئيا مع تعديله وذلك بالرفع من المبلغ المحكوم به عن واجبات الاستغلال الى 140000,00 درهم وتحديد مدة الاكراه البدني في الادنى وجعل الصائر بالنسبة