وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المركب الرياضي (م. خ.) و القاعدة البحرية بالمحمدية بواسطة دفاعها ذ / محمد (س.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 01/08/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 12/10/2017 تحت رقم 9130 في الملف رقم 5598/8202/2017 و القاضي على المركب الرياضي (م. خ.) بأدائه للمستأنف عليها مبلغ (40.102,20 درهم) عن الفواتير غير المؤداة مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب و تحميله الصائر .

في الشكل:

حيث إنه حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي فإن المستأنف المركب الرياضي (م. خ.) بلغ بالحكم المطعون فيه بتاريخ 17/7/19 و تقدمت بالاستئناف بتاريخ 1/8/19 مما يكون معه الاستئناف قدم داخل الاجل القانوني و مستوف لكافة شروط قبوله ويتعين لذلك التصريح بقبوله شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنف عليها شركة (م.) تقدمت بمقال افتتاحي مؤدى بتاريخ 12/6/17 عرضت فيه أنها دائنة للمستأنف بمبلغ 40.102,20 درهم بموجب كشف الحساب الناجم عن عقد الاشتراك وأن جميع المحاولات من رسالة الانذار باءت بالفشل ، ملتمسة في الاخير الحكم عليه بأدائه لها المبلغ المذكور أعلاه مع الفوائد القانونية و تعويض عن التماطل.

فأصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف .

أسباب الاستئناف

أساسا : حول التقادم :

أن المستأنف عليها عززت طلبها ابتدائيا في مواجهة العارض بعقود اشتراك عن سنوات 2009 – 2010 – 2011 – 2012 ، وأن المستأنف عليها وضعت طلبها بصندوق المحكمة بتاريخ 12/06/17 ، مما تكون معه جميع الفواتير ان وجدت عن هذه السنوات قد طالها التقادم الخمسي المنصوص عليه في المادة 5 من مدونة التجارة التي جاء فيها: "تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري بين التجار او بينهم وبين غير التجار، بمضي خمس سنوات، ما لم توجد مقتضيات خاصة مخالفة ".

مما يتعين معه الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به حول عقود الاشتراك عن سنوات 2009-2010-2011و2012 لسقوط الحق بالتقادم وبعد التصدي الحكم من جديد بعدم قبول الطلب .

احتياطيا: - خرق القانون و فساد التعطيل خرق الفصل 3 من ق.م.م

أنه لا يحق للمحكمة أن توسع من نطاق الخصومة، كما لا يحق لها أن تغير تلقائيا موضوع أو سبب الطلبات المقدمة اليها بل يتوجب عليها البث في حدود طلبات الخصوم مع التزام مبدا الحياد La neutralité du juge))

و ان معنى الحياد ليس هو عدم التحيز (Impratialité) فان هذا واجب بداهة على القاضي بل معناه أن يقف القاضي موقفا سلبيا من كلا الخصمين على حد سواء (Neutralité)، وبالتالي فان مبدا حياد القاضي يقوم على أن يكون موقفه من الدعوى سلبيا بحيث يقتصر في تكوين اقتناعه على ما يقدمه الخصوم من أدلة في الدعوى الطريقة التي يقررها القانون فلا يكون القاضي أن يساهم من جانبه في جمع أدلة جديدة، ولا يكون له أن يعول على أدلة وصلت الى علمه الشخصي بعيدا عن الخصوم ومعنى هذا أن كل دليل يدخله القاضي في حسابه لصالح أحد الطرفين يجب أن يلم به الطرف الاخر وان تتاح له فرصة مناقشته والرد عليه

و أن قاعدة لا يقضي القاضي بعلمه الشخصي يعنى أن لا يؤسس القاضي حكمه على ما يعلمه هو بصفة شخصية أي يقوم بتقديم الدليل من جانبه دون طرحه من الخصوم ولو كان ظاهرا من أوراق الدعوي .

و أن المحكمة لما اعتمدت في تعليلها على ما سمته فواتير مدلى بها من طرف المستانف عليها، مجموعها مبلغ 20 ,102 .40 درهم، واعتبرت ذلك دليلا كتابيا وفق مقتضيات الفصل 417 من ق.ل.ع، والحال أن المستانف عليها لم تدلي ضمن وثائق الملف الا بعقود اشتراك وكشف حساب ورسالة انذار ، فتكون المحكمة بذلك قد رجحت كفة أحد أطراف الخصومة وهي المستانف عليها على حساب حقوق ومصالح العارض وبالتالي الحاق ضرر به مما يعتبر خرقا لمبدأ حياد المحكمة، وكذا خرق قاعدة مسطرية جوهرية في الإثبات. وقد نص الفصل 359 من ق.م.م، على أنه من أسباب الطعن بالنقض"خرق قاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف الان خرق القواعد المتعلقة بالاثبات يؤثر على الحل القضائي. إذ أن الخطا في تطبيقها أو تفسيرها، من شأنه أن يؤثر في اثبات وجود الحق أو عدم وجوده، و هذه النتيجة لابد وأن تؤثر او تنعكس على الحل الذي خلص اليه القاضي في منطوق حكمه.

وان الحكم الابتدائي جاء فاسدا في تعليله، مما يتعين معه الغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم من جديد بعدم قبول الطلب.

- فساد التعليل وعدم الارتكاز على اساس قانونی بطلان الحكم

جاء في تعليل الحكم الابتدائي و حيث انه بالرجوع الى " الفواتير المدلى بها في الموضوع، يتبين أن مبلغ الدين هو: 40102,20 درهم و ان الدليل الكتابي يمكن أن ينتج عن الفواتير، التي تتمتع بحجية في الإثبات تبعا لمقتضيات الفصل 417 من قانون الالتزامات والعقود

و ان الدين ثابت بالوثائق المدلى بها، بالاضافة الى أن الملف خال بما يفيد براءة ذمة المدعى عليه من مبلغ الدين المطلوب، وهو الملزم بالاثبات ."

و ان المستانف عليها لم تدلي الا بكشف حساب وعقود اشتراك، و في غياب الفواتير الغير المدلى بها من طرف المستانف عليها في ملف النازلة، فان کشف الحساب المدلى به من طرف هذه الأخيرة لايمكن اعتباره حجة في مواجهة العارض، طبقا لقاعدة الايجوز لشخص أن يصطنع حجته بنفسه" ،و التي صدر بشانها عدة قرارات عن محكمة النقض، منها القرار عدد 3105 صادر بتاريخ 13/5/98 في الملف المدني عدد 3907/1/5/97 ،منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد55 ص430، الذي جاء في قاعدتها ان قاعدة أنه " لايجوز لشخص أن يصطنع حجته بنفسه يجب التقيد بها في المادة التجارية "کالمادة المدنية، ومن ثم فان الفاتورات التي يعدها التاجر للغير طبقا للفصل 49 من المدونة التجارة لا يجوز الاحتجاج بها ضد هذا الاخير الا اذا كان قد قبلها صراحة أو ضمنا.

وان المحكمة كانت على حق عندما علت ما انتهت اليه في منطوقها بأنه لا توجد الملف أوراق التسليم ولا فاتورات موقعة من طرف المدين".

وان العارضة وفي غياب الفواتير، فانها تنازع في كشف الحساب المدلى به من طرف المستانف عليها والذي هو من صنعها ولا يمكن اعتباره وسيلة لإثبات المديونية ان وجدت.

وأن عقود الاشتراك لايمكن ان تكون بدورها وسيلة لاثبات المديونية المفترضة.

وان المستانف عليها زعمت أنها وجهت العارضة رسالة انذار وتطلب من خلالها تعويض عن التماطل، و خلافا لهذه المزاعم، فان العارضة لم تتوصل من المستانف عليها بأية رسالة انذار، ولا يوجد بملف النازلة ما يفيد ذلك مما يتعين معه القول ان الحكم الابتدائي جاء فاسدا في تعليله وغير مرتكز على اساس قانوني فيما قضى به .

لذلك تلتمس الحكم بإلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم من جديد بعدم قبول الطلب واحتياطيا القول بأن الحكم الابتدائي جاء فاسدا في تعليله و غير مرتكز على أساس قانوني فيما قضى به والحكم بإلغاءه وبعد التصدي الحكم من جديد برفض الطلب ، احتياطيا جدا وفي إطار جراءات التحقيق الحكم بواسطة القرار التمهيدي باجراء خبرة حاسبية تعهد إلى خبير حيسوبي تكون مهمته الاطلاع على الوثائق المحاسبية لكل من طرفي الدعوى و مطالبة المستأنف عليها الادلاء الفواتير و الاطلاع على دفاترها التجارية و الدفتر الكبير و تحديد المديونية ان وجدت وحفظ حقه في التعقيب على ضوء الخبرة المنجزة .

وأدلت بنسخة طبق الاصل من الحكم الابتدائي و بنسخة من غلاف التبليغ .

و بجلسة 01/10/2019 أدلى دفاع المستأنف عليها بمذكرة جواب جاء فيها:

حول الدفع بالتقادم

أن المستأنف أثار دفعا بتقادم الدعوي في مواجهته على اعتبار أن عقود الإشتراك تعود لسنوات 2009 و 2010 2011 و 2012 مما يجعل جميع الفواتير عن هذه السنوات قد طالها التقادم الخمسي المنصوص عليه في المادة 5 من مدونة التجارة . و أن هذا الدفع لا يرتكز على أي أساس .

و أنه من المعلوم أنه لا يسري التقادم بالنسبة إلى الحقوق إلا من يوم اكتسابها حسب ما اهو منصوص عليه في الفصل 380 من ق ل ع .

و أن الفواتير أساس المديونية تعود إلى سنة 2015 و العارضة تقدمت بمقالها في مواجهة المستأنف خلال سنة 2017 و بالتالي لا مجال للقول بتقادمها .

و أن بداية احتساب أجل التقادم ليس من تاريخ ابرام العقود ، و إنما من تاريخ الفواتير المتبثة للدين

و أن دعوى العارضة لم يطلها التقادم كما أثار ذلك المستأنف في مقاله . لذلك يتعين رد الدفع بالتقادم لعد ارتكازه على اساس قانوني سليم .

حول خرق القانون و فساد التعليل :

أن المستأنف يؤاخد على الحكم المستأنف خرق القانون و فساد التعليل على اعتبار أنه اعتمد على مجرد كشف حساب من صنع يد العارضة و الذي لا يمكن اعتباره حجة في مواجهة و أنه و خلافا لما أثاره المستأنف ، فإن الحكم المستأنف كان صائبا فيما قضى به و جاء معللا تعليلا سليما.

و أن العارضة أدلت تعزيزا لطلبها بعقود الاشتراك و كذا كشف حساب بالفواتير غير المؤداة .

و أن هذه الوثائق كلها تؤكد العلاقة التعاقدية و كذا مديونية المستأنف الذي لم يستطع إنكار واقعة تعاقده معها من أجل الاستفادة من خدماتها في ميدان الهاتف النقال.

و أن الفواتير المدلى بها من طرف العارضة تثبث مديونية المستأنف تجاهها وأن المستأنف لم يدل مما يفيد براءة ذمته من الدين المطالب به أو بما يفيد تسوية لوضعيته تجاه العارضة. وأن الذمة العامرة لا تفرغ إلا بالوفاء وأن الحكم المستأنف كان صائبا فيما قضى به من أداء في مواجهته وأنه يتعين بالتالي تأييده ورد الاستئناف .

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 15/10/2019 حضرها ذ / (ا.) عن ذ / (س.) عن المستأنف وأدلى بطلب اسناد النظر حازت ذة / (سد.) عن ذ / (ج.) نسخة منها وأكدت ما سبق فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 05/11/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث بخصوص الدفع بتقادم الدعوى في مواجهة المستأنف على اعتبار أن عقود الاشتراك تعود لسنوات 2009 و 2010 و 2011 و 2012 مما يجعل جميع الفواتير عن هذه السنوات قد طالها التقادم الخمسي المنصوص عليه في المادة 5 من م.ت فإنه أولا أن بداية احتساب اجل التقادم ليس من تاريخ ابرام العقود وإنما من تاريخ الفواتير المحددة للدين و ثانيا أن الفواتير موضوع الدعوى تعود إلى سنة 2015 و المستأنف عليها تقدمت بدعواها بتاريخ 12/06/17 مما يبقى معه الدفع بالتقادم لا مجال له في النازلة و يتعين لذلك رده .

وحيث بخصوص باقي الدفوع فإنه بالاطلاع على وثائق الملف الابتدائي يتبين أن المستأنف عليها و لتعزيز دعواها أدلت بمجموعة عقود الاشتراك و كذا كشف حساب الذي جاء مفصلا وذلك بتضمنه ارقام عقود الاشتراك و ارقام الهواتف و ارقام الفواتير مع تواريخها و المبالغ غير مؤداة وأن المستأنف لم يستطع انكار ذلك و لا انكار واقعة تعاقده مع المستأنف عليها من أجل الاستفادة من خدماتها في ميدان الهاتف النقال أو ما يفيد تسوية وضعيتها تجاه المستأنف عليها وأن منازعته في كشف الحساب تبقى مجردة أمام حجية الوثائق المدلى بها المثبتة للدين وأن الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لعاقديها و يتعين تنفيذها بحسن نية تبعا لمقتضيات الفصلين 230 و 231 ق.ل.ع و الحكم المستأنف لم يخرق أي مقتضى وجاء معللا تعليلا سليما و كافيا مما يتعين معه رد الدفع .

وحيث بخصوص ما اثاره حول عدم توصله بالانذار و مطالبة المستأنف عليها من خلالها بتعويض عن التماطل فإن المحكمة الابتدائية لم تقض باي تعويض عن التماطل وإنما قضت بالفوائد القانونية عملا بمقتضيات الفقرة 2 من الفصل 871 ق.ل.ع و اعتبرت هذه الاخيرة بمثابة تعويض عن الضرر والذي يجب طلب التعويض عن التماطل مما يتعين معه رد الدفع.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه .