وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم بنك (ش. ف. م.) بواسطة دفاعه الاستاذ عبد المجيد (ز.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 20/5/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 5/3/2019 تحت رقم 2158 في الملف رقم 499/8216/2019 و القاضي :

في الشكل :قبول الطعن بالتعرض.

في الموضوع : بإلغاء الامر بالاداء عدد 1311 الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/4/2018 في الملف الأمر بالاداء عدد 1311/8102/2018 و الحكم من جديد برفض الطلب و تحميل المتعرض ضدها صائر التعرض.

في الشكل : حيث أنه لا يوجد بالملف ما يفيد التبليغ و باعتبار الاستئناف قدم مستوفيا لكافة شروط قبوله فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف و وقائع الحكم المستأنف أن شركة (ب.) تقدمت بمقال افتتاحي مؤدى عنه

عرضت فيه أنها تطعن بالتعرض على الأمر بالأداء الصادر بتاريخ 19 أبريل 2018 تحت عدد 1311 في إطار الملف عدد 1311/8102/2018 القاضي بأدائها لفائدة بنك (ش. ف. م.) مبلغ 1.516.200,00 درهم بما فيه أصل الدين والفائدة القانونية من تاريخ استحقاق كل كمبيالة إلى يوم التنفيذ والصائر وشمول الحكم بالتنفيذ المعجل، و ذلك لمجانبته الصواب فيما قضى به، على اعتبار أن الأمر المذكور المستند على كمبيالة صدر عن المدعى عليه بوصفه شركة مجهولة الاسم في شخص رئيس و أعضاء مجلسها الإداري في حين أنها شركة تعاونية ذات رأسمال متغير مما يجعل الإطار الإداري الوحيد المتصور هو مجلس إدارة جماعية و مجلس رقابة مما يكون الطلب قدم من غير ذي صفة، و أنه بالرجوع إلى الكمبيالة موضوع النزاع يتبين أنها خالية من رسم التمبر، مما يجعل الأمر المتعرض عليه قد جاء خارقا لمقتضيات المادة 256 من المدونة العامة للضرائب، فضلا على أنه سقط بالتقادم الصرفي لكون استحقاق الكمبيالة تزامن مع شهر يونيو 2015 و الحال أن الطلب لم يقدم إلا أواسط شهر أبريل 2018 مما يحول الكمبيالة إلى مجرد بداية حجة لا سندا مثبتا للمديونية من أساسه، هذا بالإضافة إلى أن الكمبيالة سلمت للبنك في إطار عملية مصرفية تؤدي إلى تسجيل مبلغ الكمبيالة في حسابها و انه إعمالا لمقتضيات المادة 502 من مدونة التجارة فان البنك تحتفظ بحق الرجوع على المسحوب عليه انفرادا أو إعادة تقييد المبلغ في الحساب المدين لها شرط تسليم الورقة التجارية لاستكمال الاستخلاص من قبل الأخيرة، كما أن البنك لم يجر احتجاجا لعدم الوفاء إعمالا لمقتضيات المادة 206 و ما يليها من مدونة التجارة بل إنه احتفظ بالكمبيالات إلى أن طالها التقادم الصرفي وأخذ يطالبها بالقيمة دون تمكينها من الأوراق التجارية مما يشكل خرقا سافرا لمقتضيات المادة 502 من مدونة التجارة، لأجل ذلك التمست المدعية القول بصحة الطعن بالتعرض و الحكم ببطلان الأمر بالأداء الصادر بتاريخ 19 أبريل 2018 في الملف رقم 1311/8102/2018 تحت رقم 1311 و تصديا رفض الطلب و على المتعرض ضدها اللجوء إلى المحكمة المختصة وفق الإجراءات العادية.

و أرفق المقال بنسخة الأمر بالأداء، صور أربع كمبيالات مع شواهد عدم الأداء.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بواسطة نائب المدعى عليه بجلسة 26/02/2019 جاء فيها أنه بخصوص الدفع بالصفة التمثيلية للمدعى عليه باعتبار أنه شركة تعاونية فإنه حسب الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية لا يمكن أن ينفع صاحبه ما دام لم يضر في شيء بمصالحها، ذلك أن الدفوع الشكلية تدور مع المصلحة والضرر وجودا وعدما، وأما بخصوص الدفع بخرق المادة 256 من مدونة الضرائب فهو غير معتبر لكونه دفع مخصص لإدارة الضرائب لا يمكن للمتعاملين بالكمبيالة التشبث به لعدم إضراره بمصالحهم وكونه ليس من الشكليات التي تؤدي إلى انعدام صحة الكمبيالة كسند، وأن واجب التمبر قابل للتصفية في جميع الأحوال ولا يمكن لأحد أن يدفع من أجل الاستفادة من خطأ، كما أن المشرع لم يرتب جزاء على عدم أداء واجب التمبر على الكمبيالات، وأن الدفع بخرق المادة 502 من مدونة التجارة لا يستقيم على اعتبار أن المدعى عليه اختار متابعة الموقعين من أجل استخلاص الورقة التجارية دون تسجيل قيمتها في حركة حسابها المدين ضمن التقييد العكسي، وأن على من يدعي العكس إثبات ذلك، وحول الادعاء بالتقادم أوضح أن هذا الدفع بدوره لا يستقيم، ذلك أن التقادم في الأوراق التجارية مبني على قرينة الوفاء وهي قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس بجميع الوسائل بدليل أن المشرع أعطى إمكانية توجيه اليمين للمتشبث بالتقادم، وأن المتعرضة لا تدعي الأداء مطلقا بل تتشبث فقط بالتقادم وهي قرينة على عدم أداء مبلغ الكمبيالة وإلا أثبتت وسيلة الأداء ما دام الأمر يتعلق بمعاملات بنكية ترد في كشوف حساب الزبون والدفاتر التجارية للبنك، وأن المتعرضة تشبثت بعدم إرجاع الكمبيالة لها لاستكمال الاستخلاص ضد قابلتها (المطلوب حضورها) بعلة عدم تمكينها من الرجوع عليها وهو ما يشكل في نظرها تعسفا وعنتا وهذا القول دليل آخر على أداء الكمبيالة لا من طرفها ولا من طرف قابلتها وأن من تناقضت أقواله بطلت دعواه لأجل ذلك تلتمس رفض التعرض وإقرار الأمر بالاداء المتعرض عليه.

و بعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يدفع المستأنف و يلاحظ على الحكم المستأنف أنه استجاب للدفع بالتقادم بالرغم من كونه اصبح الحامل للكمبيالة بمقتضى خصم في حساب المستانف عليها المفتوح لديه و اختار متابعة كل الموقعين وهما في نازلة الحال الساحبة المستانف عليها والمسحوب عليها القابلة المطلوب حضورها بناء على الكمبيالة موضوع النزاع.

و انه من المتفق عليه فقها والمستقر عليه قضاء أن الآجال القصيرة لكل تقادم تكون مبنية على قرينة الوفاء وهو حال التقادم في الكمبيالة.

و أن هذه القرينة ليست الا قرينة بسيطة قابلة لاثباث العكس بشتى الوسائل .

و انه ولذلك سمح المشرع كآخر خط الدفاع لمن يثار ضده تقادم الكمبيالة بان يوجه اليمين لمن يتمسك بالتقادم باعتبار اعتماد هذا التقادم على قرينة الوفاء وهو ما فعله المشرع كذلك في الآجال القصيرة للتقادم المنصوص عليه في المادة 390 من قانون الالتزامات والعقود بشان آجالات التقادم القصيرة المنصوص عليها في المواد 388 و 389 من نفس القانون.

و انه من المتفق عليه فقها والمستقر عليه قضاء كذلك أن قرينة الوفاء البسيطة هذه يمكن مقاومتها بكل الوسائل بما فيها الاعتراف والقرائن القوية الخالية من اللبس والحاصل بينها توافق .

يراجع من فضلكم:

Michel de Jurant et Benjamin Ippolito « les effets de commerce »

- وكذلك :

christian Gavalda et jean stoufflet« instruments de paiement et de crédit ».

و أن تسجيل مبلغ الكمبيالات في الرصيد الدائن لحساب المستانف عليها يعني بالضرورة أنها استفادت من مبلغ الكمبيالات وعدم تقييده عکسا او اداء مبلغ الكمبيالات بين يدي المنوب عنه في نفس الحساب مع استرجاع الكمبيالات من طرف المستانف عليها يقوم دليلا قاطعا على عدم الاداء .

و انه من الثابت أن المستانف عليها زعمت في المرحلة الابتدائية ودفعت بتدليس المنوب عنه باحتفاظه بالكمبيالات وتفويت الفرصة عليها للرجوع على المسحوب عليها القابلة وهو ما يشكل اقرارا صریحا منها بعدم اداء مبلغها وإلا لكان لها الحق في مقاضاة المنوب عنه من اجل الاحتفاظ بالكمبيالات بالرغم من اداء مبلغها او تقييدها عكسيا وهو الأمر غير الحاصل في نازلة الحال بل و لطالبت المنوب عنه بهذا الاسترجاع فور الاداء او التقييد العكس من اجل متابعة المسحوب عليها القابلة.

و أن هذا الاعتراف الصريح دليل عدم اداء مبلغ الكمبيالات المبنية عليه قرينة الوفاء البسيطة القابلة لاثبات العكس مما يجعل الدفع بالتقادم في غير محله و تجسيدا لسوء نية المستانف عليها و رغبة منها في الاثراء بلا سبب على حساب المنوب عنه الذي يعتبر مؤسسة عمومية استراتيجية و امواله جزء لا يتجزأ من الاموال العامة وفق القانون التنظيمي المتعلق بالتعيين في المناصب العليا .

و حيث اعتبر القضاء الفرنسي أن الدفع بالتقادم المبنية على قرينة الاداء يمكن مقاومته بالاعتراف و قد سوى بهذا الخصوص بین توجيه اليمين والاقرار سواء منه الصريح او الضمني.

و ذهب هذا القضاء أبعد من ذلك بان قبل حتى بالاعتراف الضمني لهدم قرينة الوفاء بل انه اعتبر أن هذا الاعتراف يمكن استنباطه من وسائل دفاع من يتشبث بالتقادم [ ندلي لمحكمتكم باربعة قرارات متواثرة بهذا الخصوص 14/11/1961 و 23/06/1970-19-06-1973 و 09/05/1977.

و أن كل المواقف المسجلة في المقال التعرض للمستانف عليها تشكل قرائن لا لبس فيها على الاعتراف الضمني للمدعية بعدم الوفاء بمبلغ الكمبيالات للمنوب عنه .

لذلك تلتمس :

اساسا : - الحكم بالغاء الحكم المستانف و التصدي و الحكم من جديد بتاييد الامر المتعرض عليه.

احتياطيا : توجيه يمين الى المستانف عليها يؤدي بموجبها مسيرها قسما باداء المستانف عليها لمبلغ الكمبيالتين المتنازع بشانهما مع تطبيق قاعدة النكول .

- تحميل المتعرضة صائر جميع مراحل التقاضي.

و بجلسة 16/7/19 أدلى دفاع المستانف عليها بمذكرة جواب جاء فيها أن العارضة عندما تمسكت بالتقادم المنصوص عليه في المادة 228 من مدونة فإنها تقول بالوفاء بقيمة الكمبيالة حتما، لأنها ليست هي من سيفي بقيمة الكمبيالة بل المسحوب عليها في نص الكمبيالة.

وأن إثارة التقادم الصرفي لتجاوز مساحة السنة المنصوص عليها في المادة 228 من مدونة التجارة، تجعل من الأمر بالأداء غير متيسر السماع، وما على البنك إلا اللجوء إلى قضاء الموضوع السقوط الصرفي وتحول الكمبيالة إلى بداية حجة، والمنازعة في الوفاء من عدمه.

فالأمر لا علاقة له بتقادم الكمبيالة رأسا حتى يتم الاستظهار بالفقه والقضاء، وهي مناورة من قبل المستأنفة لإغراق المنازعة في المتشابهات.

حيث إن الطعن بالاستئناف ينشر الدعوى من جديد فلا ترى العارضة ضيرا من تكرار مآخذها على الأمر بالأداء الملغى.

فيما يتعلق بعدم قانونية التمثيل القانوني للمتعرض عليها:

إنه بمراجعة مقال الأمر بالأداء نجده صادر عن بنك (ش. ف. م.) بوصفه شركة مجهولة الإسم في شخص رئيسها وأعضاء مجلسها الإداري، والحال أنه وفقا للأوراق الصادرة عن المدعى عليها فإنها شركة تعاونية ذات رأسمال متغير مما يجعل الإطار الإداري الوحيد المتصور هو " مجلس إدارة جماعية ومجلس رقابة "، كما هو بين من أوراقها البنكية نفسها.

و إن الجهة الممثلة إعمالا لهذه الوضعية هي مجلس الإدارة الجماعية أو رئيس مجلس الإدارة الجماعية أو مدير عام وحید، بصريح مقتضيات المادتين 102 أو 103 من قانون شركات المساهمة مع إدخال الغاية من القانون الصادر بتاريخ 11 غشت 1922 بصريح مقتضيات المادة 451 من قانون شركات المساهمة الحديث.

و إنه فضلا عن ذلك فإن المعنية بالأمر ليست ب " شركة مساهمة " بل هي " شركة تعاونية برأسمال متغير " كما هو بين من الأوراق الصادرة عنها، وبالتالي عندما يتم تقديم الطلب بوصفها " شركة مجهولة الإسم " والذي لا سند قانوني له بصريح المادة الرابعة، وخرقا للقوانين الناظمة، فضلا عن تدبيج التمثيلية بجهاز لا وجود له من أساسه، فإن الطلب يكون مقدما من غير ذي صفة.

و إن الطلب تقدمت به مؤسسة وجهات لا وجود قانوني لها ولا تتحوز الصفة التمثيلية في مواجهة الغير أو أمام القضاء فيكون المقال معيب شكلا والأمر بالأداء الصادر جاء معيبا بدوره لأنه استجاب لطلب جهة إدارية لا وجود لها، وليست ممثلة للمتعرض عليها .

بخصوص الاستحالة القانونية للبت في هكذا كمبيالات:

و إنه بمراجعة الكمبيالات موضوع الأمر بالأداء سوف تلاحظون بأنهن جئن خلوا من رسوم التنبر.

إنه بمراجعة مقتضيات المادة 256 من المدونة العامة للضرائب، نجدها ناضحة في منعها للبت قضائيا في عقود ومحررات لم يوضع عليها التمبر بصفة قانونية، بل أنها ذهبت بعيدا في تحميل المؤسسة العمومية بالتضامن موجبات أداء رسم التمبر لاستخلاص كمبيالة جاءت خلوا منه إلى جانب الغرامات.

و إن الأمر بالأداء لم يلتفت إلى واقعة خرق الكمبيالات لهذا الرسم فإنه كان حريا بها عدم البت، إلا أن السيد القاضي سبق وبت فإنه يكون لزوما قد خرق مقتضيات المادة 256 من المدونة العامة للضرائب، مما يشكل لوحده مسوغا للطعن بالتعرض.

بخصوص قيام التقادم الصرفي:

و إنه بمراجعة صورة الكمبيالات سوف يلاحظ بأنها جميعها اشترطت " الرجوع بدون مصاريف " عندما تم التنويه إلى ذلك في متن الكمبيالات.

و إنه بمراجعة مقتضيات المادة 228 من مدونة التجارة، فإن الحامل تتقادم دعواه على " الساحب " ابتداءا من تاريخ الاستحقاق في حالة اشتراط الرجوع بدون مصاريف وهو عين ما نجده في الكمبيالة " مقابل هذه الكمبيالة وهي بدون مصاريف ".

و إن استحقاق آخر كمبيالة تزامن مع شهر يونيو 2015 والحال أن الطلب لم يقدم إلا أواسط شهر أبريل 2018، فإنه يكون طلب الأمر بالأداء قد سقط بالتقادم الصرفي، ويحول الكمبيالة إلى مجرد بداية حجة لا سندا مثبتا للمديونية من أساسه، بل أن التقادم وبشكل حصري في هذه الحالة يفيد انطفاء الدين المزعوم، وخصوصا أن الأمر يتعلق بعملية تسجيل دين في الحساب ناتج عن أوراق تجارية كما سيأتي بيانه، والذي سوف يؤكد براءة ذمة العارضة في مواجهة المتعرض عليها، ولا حاجة لا ليمين ولا لشيء آخر.

فيما يتعلق ببراءة ذمة العارضة في مواجهة البنك:

و إنه وكما تم توضيحه أعلاه فإن الكمبيالات سلمت للبنك في إطار عملية مصرفية تؤدي إلى تسجيل مبلغ الكمبيالة في حساب العارضة، وأنه وإعمالا لمقتضيات المادة 502 من مدونة التجارة، فإن البنك تحتفظ بحق الرجوع على المسحوب عليه انفرادا، أو إعادة تقييد المبلغ في الحساب المدين للعارضة شرط تسليم الورقة التجارية لاستكمال الاستخلاص من قبل الأخيرة.

و إن البنك ليس وحسب لم تجر احتجاجا لعدم الوفاء إعمالا لمقتضيات المادة 206 وما يليها من مدونة التجارة، بل أنها احتفظت بالكمبيالات إلى أن طالها التقادم الصرفي كما سبق بيانه أعلاه، والأدهى من ذلك أنها تطالب العارضة بالقيمة دون تمكينها من الأوراق التجارية وهو عسف وعنت جاء خرقا سافرا لمقتضيات المادة 502 من مدونة التجارة.

إن مجمل هذه المطاعن تجعل من إمكانية صدور أمر بالأداء في النازلة الحالية غير متیسر قانونا، وبالتالي يتناسب التصريح ببطلان الأمر بالأداء المتعرض عليه والحكم برفض الطلب، وليتحول الأطراف إلى المسطرة القضائية العادية بين يدي المحكمة التجارية، لذلك تلتمس رد الاستئناف و تأييد الحكم المطعون فيه.

و حيث عند إدراج القضية بجلسة 16/7/2019 الفي بالملف مذكرة جوابية للاستاذ طارق (ج.) عن المستانف عليها و حضر الاستاذ (م.) عن الاستاذ (ز.) و تسلم نسخة منها و التمس اجلا فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 23-07-2019.

محكمة الاستئناف

حيث بخلاف ما تدفع به المستانفة فإنه بالاطلاع على الكمبيالات المستند عليها من طرف المستانف في استصدار الامر بالاداء يتبين أنها تحمل كلها شرط الرجوع بدون مصاريف و التي تم تظهيرها للمستانف في إطار الخصم كما أن استحقاق آخر كمبيالة تزامن مع شهر يونيو 2015 في حين أنه لم يتم التقدم بمقال من اجل الاداء إلا في شهر ابريل 2018 أي بعد مرور أزيد من سنة و انه بمقتضى المادة 228 من م.ت في فقرتها الثانية فإنه تتقادم دعوى الحامل على المظهرين و الساحب بمضي سنة واحدة من تاريخ الاحتجاج المحدد ضمن الاجل القانوني أو من تاريخ الاستحقاق في حالة اشتراط الرجوع بدون مصاريف اضافة الى ذلك فإن الملف خال من أي إجراء قاطع للتقادم كما أن توجيه اليمين الى المستانف عليها في شخص ممثلها لم يأت بصفة نظامية و غير مرفق بالتوكيل الخاص من اجل توجيهها .

و حيث و تبعا لذلك تبقى اسباب الاستئناف غير مرتكزة على أساس و يتعين ردها و تأييد الحكم المستانف فيما قضى به.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا وعلنيا.

في الشكل:

في الموضوع : برده و تاييد الأمر المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه