وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد يوسف (ح.) بن محمد بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 02/04/2015 يستأنف بمقتضاه الحكمين التمهيديين الصادرين الأول بتاريخ 06/03/2013 القاضي بإجراء بحث والثاني الصادر بتاريخ 29/05/2013 القاضي بإجراء خبرة، ويستأنف الحكم البات عدد 19100 الصادر بتاريخ 11/12/2014 والذي قضى برفض الطلب.

كما تقدم السيد بوبكر (ف.) بن احمد بواسطة نائبه ، والمقرون باستئناف فرعي مؤداة عنه الرسوم القضائية ، يستأنف بمقتضاه نفس الحكم.

في الشكل :

حيث قدم كل من الاستئناف الأصلي والفرعي مستوفيان للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وصفة وأداء فهما مقبولين شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف الأصلي تقدم بواسطة دفاعه بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة الابتدائية بسطات، يعرض فيه أنه بمقتضى عقد اتفاقية مؤرخة في 15/05/2012 اتفق كل من المدعي والمدعى عليهما عبد الفتاح (ف.) وبوبكر (ف.) بعد انسحاب المصطفى (ف.) بن الكبير، على أن يسلم السيد عبد الفتاح (ف.) البقعة السكنية ذات الرسم العقاري عدد 13177/15 موضوع الملك المسمى "الشاوية 497" البالغ مساحتها 1 آر 91 سنتيار، الكائنة بحي [العنوان] سطات مع مبلغ مالي قدره 70000.00 درهم ، وان يلتزم السيد يوسف (ح.) والسيد بوبكر (ف.) ببناء البقعة السالفة من مالهما الخاص، حسب التصميم المرخص به، على أساس انه بعد بيع البقعة الأرضية ببناياتها سوف تكون نسبة الثلثين من الأرباح لفائدة مصطفى (ف.) الذي انسحب من الاتفاقية وبوبكر (ف.) ويوسف (ح.) بالتساوي، بينما الثلث في الأرباح يبقى لفائدة عبد الفتاح (ف.) بعد خصم جميع المصاريف المتعلقة بأعمال البناء التي قام بها بوبكر ويوسف، وكذا ثمن البقعة الأرضية ومصاريفها التي أدى ثمنها عبد الفتاح (ف.)، مع اعتبار تنازل مصطفى (ف.) عن نصيبه في الأرباح لفائدة المدعي وبوبكر (ف.) وعبد الفتاح (ف.)، وان أشغال البناء قد تمت حسب تقرير الخبير سعيد (إ.) والشهادة الإدارية الصادرة عن رئيس المجلس البلدي، وان المدعي طالب المدعى عليه عبد الفتاح (ف.) بتنفيذ بنود الاتفاقية، إلا انه شرع في التماطل والتسويف إلى أن بلغ إلى علم المدعي أن عبد الفتاح (ف.) عمل على رهن عقاره ذي الرسم العقاري 13177/15 بتاريخ 30/03/2012 ضمانا لسلف قدره 250000.00 درهم لفائدة بنك (م. م.)، وهو ما يجعل المدعى عليه عبد الفتاح (ف.) يصعب عليه تنفيذ التزامه المتمثل في بيع العقار وتوزيع أرباحه، ويبقى الحل الوحيد هو تقويم العقار لتوزيع أرباحه، والتمس الحكم بأحقية المدعي في بيع العقار ذي الرسم العقاري عدد 13177/15، والحكم تبعا لذلك بانتداب خبير وتقويمه وتوزيع ثمنه حسب عقد الاتفاق المحرر بتاريخ 15/05/2012، مع الأخذ بعين الاعتبار فسخ عقد الاتفاق من جانب واحد، والحكم على المدعى عليه عبد الفتاح (ف.) بأدائه للمدعي حصته نقدا وحفظ الحق في مناقشة تقرير الخبرة وتقديم المطالب المدنية .

وأرفق المقال ب شهادة ملكية، صور من عقد اتفاقية، إشعار بالفسخ، تقرير خبرة، شهادة إدارية، رخصة بناء ، تصميم .

وبتاريخ 06/02/2013 تقدم دفاع بنك (م. م.) بمذكرة جوابية يعرض فيها أن المدعي لم يدل بصفته في الادعاء، خاصة وان شهادة الملكية لا تتضمن سوى اسم عبد الفتاح (ف.)، ولم يقم المدعي بإدخال الدولة المغربية مصلحة التسجيل والتمبر المضمنة بشهادة الملكية، وبان العقار مرهون بكامله لفائدة البنك من الرتبة الأولى لضمان أداء مبلغ القرض الممنوح لفائدة عبد الفتاح (ف.)، والذي لم يتم أداء أقساطه، وان طلب إجراء خبرة أو تقويم العقار لا يمكن الاستجابة له إلا بعد تطهير العقار من كافة التقييدات المضمنة به، والتمس الحكم بعدم قبول الطلب شكلا وبرفضه موضوعا .

وبتاريخ 20/02/2013 تقدم دفاع المدعي بمذكرة تعقيبية يعرض فيها أن جميع حقوق أطراف الدعوى تبقى محفوظة ومضمونة بمقتضى الاتفاقية المحررة بتاريخ 15/05/2012 ، والتمس الحكم وفق المقال .

وبتاريخ 20/02/2013 تقدم دفاع المدعى عليه بوبكر (ف.) بمقال مضاد مؤدى عنه، يعرض فيه انه استنادا إلى الاتفاقية المحررة بتاريخ 15/08/2012، وقع الفسخ الانفرادي من طرف المسمى المصطفى (ف.)، وانه فوجئ بإيقاع رهن رسمي بالصك العقاري ضمانا لدين ناتج عن اقتراض من المدعى عليه عبد الفتاح (ف.) من بنك (م. م.)، وانه يطالب بدوره بعرض العقار بالبيع بالمزاد العلني لاستيفاء حقوقه حسب الاتفاقية مع خصم حقوق المدعى عليه عبد الفتاح (ف.) لفائدة البنك .

وبنفس التاريخ تقدم دفاع المدعى عليه عبد الفتاح (ف.) بمذكرة جوابية مع مقال مضاد مؤدى عنه، يعرض فيهما أن عقد الاتفاق تضمن إضافة إلى الأطراف المذكورة المسمى المصطفى (ف.) والذي لم يتم إدخاله، وان عقد الاتفاقية تتضمن التزامات متبادلة، ذلك أن المدعى عليه يعتبر المالك للبقعة الأرضية، وانه سوف يسلم مبلغ 70000.00 درهم والبقعة المذكورة للسيدين يوسف وبوبكر للقيام بكل أشغال البناء، حسب التصميم المرخص به، والسيد مصطفى (ف.) يقوم بتدوين ما صرف عليها وانه استنادا إلى مقتضيات الفصل 234 من ق.ل.ع، فإن المذكورين لم يقوموا بتنفيذ الالتزام، باعتبار أن المحل بقي على حاله، وان المدعى عليه كان ضحية نصب باعتبار أن هدف المدعي هو الاستحواذ على المنزل، وهو ما يجعل العقد باطل ، وبأن المدعى عليه سلم العقار جاهزا للمدعي وشريكه، ولم يضيفوا إليه أي شيء، والتمس الحكم بعدم قبول الطلب شكلا وبرفضه موضوعا، وفي المقال المضاد الحكم بإبطال عقد الاتفاقية المحررة بتاريخ 15/05/2012، واعتباره كان لم يكن مع إبطال جميع الإجراءات وكذا الوثائق المنجزة بناء على العقد المذكور، وتحميلهم الصائر . وأرفق المقال بصورة من اتفاقية.

وبتاريخ 27/02/2013 أدلى الأستاذ بوعزة (خ.) دفاع بوبكر (ف.) بمذكرة مرفقة بإشعار بفسخ عقد اتفاق، محضر تبليغ إشعار، شهادة تسليم .

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر في النازلة بتاريخ 06/03/2013 الرامي إلى إجراء بحث في النازلة.

وبتاريخ 17/04/2013 تقدم دفاع المصطفى (ف.) بن لكبير بمذكرة بيانية يعرض فيها انه سبق له أن اتفق شفاهيا مع عبد الفتاح (ف.) صاحب البقعة الأرضية على أن يقوم بتدوين وتسجيل ما سيصرف على بنائها، وان المال المصروف على البقعة الأرضية يخص يوسف (ح.) وبوبكر (ف.) على أساس أن يتم انجاز البناء خلال فترة زمنية، وان المصطفى (ف.) لم يكن مكلفا بتسديد أي مبلغ مالي في عملية البناء، والتمس اتخاذ المتعين . وأرفق المذكرة بعقد اتفاقية، وفسخ عقد اتفاقية ووكالة .

وبتاريخ 08/05/2013 تقدم دفاع المدعى عليه عبد الفتاح (ف.) بمذكرة تعقيبية مع مقال إضافي مؤدى عنه، يعرض فيهما انه تأكد من خلال جلسة البحث بأن العقار كان مكتمل البناء، وان المدعى عليهم لم ينفذوا التزامهم، وانه يبقى من حقه استرجاع المبلغ الذي قام بتسبيقه لفائدتهم بإقرارهم، والتمس الحكم وفق المقال المضاد السابق وفي المقال المضاد الإضافي الحكم على المدعى عليهم بأدائهم لفائدته مبلغ 70000.00 درهم على وجه التضامن، ومبلغ 20000.00 درهم كتعويض مع تحديد مدة الإكراه في الأقصى وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميلهم الصائر. وأرفق المقال بصورة من اتفاقية، صورة من فسخ اتفاق، صورة من وكالة، صورة من ملف تقني.

وبتاريخ 08/05/2013 تقدم دفاع بوبكر (ف.) بمذكرة تعقيبية يعرض فيها أن السيد مصطفى (ف.) أكد الاتفاق، وأن المبالغ التي قام بصرفها المدعي تبقى ثابتة بتصريح المصطفى (ف.)، والتمس الحكم وفق المقال المضاد . وأرفق المذكرة بإشهادات مصححة الإمضاء .

وبنفس التاريخ تقدم دفاع المدعي بمذكرة تعقيبية يعرض فيها أنه يؤكد جميع ما سبق بمذكراته ومقاله، وانه يدلي بإشهادات تؤكد صدق دفوعاته، والتمس الحكم وفق المقال الافتتاحي وبرفض الطلب المضاد المقدم من عبد الفتاح (ف.) وأرفق المذكرة بصور من إشهادات .

وبتاريخ 15/05/2013 تقدم دفاع المدعي بمذكرة تعقيبية يعرض فيها أن المدعى عليه عبد الفتاح (ف.) أقر بتقديم مبلغ 70000.00 درهم، وان المدعي لم يكن له علم بالرهن ولا بالقرض، ولم يبرر سبب القرض، والتمس تأكيد المقال الافتتاحي والحكم برفض الطلب المضاد وأرفق المذكرة بصور من وكالة وعقد القرض.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر في النازلة بتاريخ 29/05/2013 الرامي إلى إجراء خبرة .

وبناء على تقرير خبرة متقي (ع.) والتي خلص فيها إلى أن بناء الفيلا قد تم بتاريخ سابق عن تاريخ الاتفاقية المبرمة بين أطراف الدعوى المحررة بتاريخ 15/05/2012، ولا يمكن الجزم في غياب الفواتير أن المدعي والمدعى عليه بوبكر (ف.) قد قاما فعلا بعملية البناء، وأن الفيلا حاليا ينقصها بعض الأشغال الثانوية المتمثلة في النجارة الخشبية والكهرباء وعدم تمام الأشغال للأرضية والسطح والدرج.

وبتاريخ 23/10/2013 تقدم دفاع المدعى عليه عبد الفتاح (ف.) بمذكرة بعد الخبرة يلتمس من خلالها الحكم وفق تقرير الخبرة ووفق مقاله المضاد، كما تقدم دفاع المدعى عليه بوبكر (ف.) بمذكرة تعقيبية يلتمس من خلالها إرجاع المهمة للخبير قصد التقيد بالحكم التمهيدي .

وبتاريخ 13/11/2013 تقدم دفاع المدعي بمذكرة تعقيبية يعرض فيها ان الخبير لم يتقيد بمقتضيات الحكم التمهيدي والتمس إرجاع المهمة للخبير .

وبتاريخ 22/01/2014 تقدم دفاع المصطفى (ف.) بمذكرة يلتمس من خلالها إرجاع المهمة للخبير للتقيد بمقتضيات الحكم التمهيدي.

وبتاريخ 12/02/2014 تقدم دفاع بنك (م. م.) بمذكرة يلتمس فيها اعتباره بعيدا عن النزاع والحكم وفق ما جاء في مذكراته السابقة .

وبناء على الحكم الصادر عن ابتدائية سطات بتاريخ 19/02/2014 القاضي بعدم الاختصاص النوعي وبإحالة الملف على المحكمة التجارية بالدار البيضاء .

وبناء على إحالة الملف على هذه المحكمة صدر الحكم المطعون فيه. استأنفه المدعي.

أسباب الاستئناف

حيث أسس المستأنف أسباب استئنافه، بعد ذكر موجز الوقائع على أن الحكم المستأنف جاء فساد التعليل وماسا بحقوق الأطراف المتخاصمة وصدر خرقا لمبدأ احترام حقوق الدفاع، إذ أنه لم يستوعب النازلة ، فعلى خلاف تقرير الخبرة الذي اعتمد عليه الحكم المستأنف، يتبين من الإطلاع عليه أن الخبير لم يقم بالمهمة المأمور بها في إطار الحكم التمهيدي عدد 408/13، إذ بعد الإطلاع على تقريره يتضح أنه وإن كان نظامي من حيث الشكل ، فإنه من حيث الموضوع لم يكن موفقا، إذ أن الخبير نصب نفسه قاضيا مكلفا بالقضية، وأذن لنفسه بمناقشتها وتقصي حقائقها واستقراء وثائقها. وهو بصنيعه هذا يكون قد تطاول على سلطة القضاء، فالمحكمة قبل أن تصدر حكما تمهيديا بإجراء خبرة، حجزت القضية للتأمل وأصدرت حكما تمهيديا بإجراء بحث، للتحقيق في القضية والوثائق والمستندات، واستمعت للأطراف باستفاضة، ثم حجزت القضية للتأمل، وبعدما كونت قناعتها وألمت بملابسات القضية أصدرت حكما تمهيديا بإجراء خبرة، وبعد أن وضع السيد الخبير تقريره، تبين من خلاله أن محرره خرق المقتضيات القانونية المنظمة لعمل الخبرة (الفصل 59 من ق م م). وهو بعمله هذا أوقع المحكمة في الغلط وكان سببا مباشرا في تحقيق ظلم صارخ بدل السعي إلى تحقيق عدالة ترضي الأطراف.

حيث إنه على خلاف ما ذهب إليه الحكم الابتدائي المستأنف من كون عدم إتمام المسميين يوسف (ح.) وبوبكر (ف.) لجميع الأشغال، فإن وثائق الملف تنطق بخلاف ذلك، فالثابت منها ومن محضر جلسة البحث التي لا تقبل الجدال ولا التأويل ولا التفسير، أن أشغال البناء تمت وأنه حسب تقرير الخبير المهندس السيد سعيد (إ.) يشهد بعد زيارته للبناية المكونة من قبو وسفلي وطابق أول ذات الرسم العقاري رقم 13177/15 ، وتفقد حالتها تبين له أنها في حالة جيدة، وأن بناءها متين يتوفر على كل شروط السلامة الضرورية المتعلقة بالسكن، وبناؤها جيد يستجيب لجميع المعايير المتعلقة بالبناء الجاري به العمل.

كما أنه وبمقتضى شهادة إدارية فإن السيد رئيس المجلس البلدي لمدينة سطات شهد أنه بناء على الطلب الذي تقدم به السيد عبد الفتاح (ف.) تحت عدد 2505 وتاريخ 22/08/2011 ، والتصميم المرخص به تحت عدد 25/10 وتاريخ 31/12/2009، وشهادة الملكية ذات الرسم العقاري عدد 13177/15، وتبعا للبحث الذي قام به القسم البلدي للتعمير والهندسة المعمارية حول البناية المرخصة بقبو سفلي وطابق أول والكائنة بـ [العنوان] سطات تبين بناؤها.

وأن طالب الاستئناف السيد عبد الفتاح (ف.) يعمل على تنفيذ بنود الاتفاقية التي تجمعه وباقي الشركاء، غير انه كان يماطل ويسوف ويتعذر ويختلق الأسباب، إلى أن بلغ إلى علمه أن المستأنف عليه السيد عبد الفتاح (ف.) لا يستطيع في الوقت الراهن القريب من العمل على تنفيذ التزامه بحسن نية، لكونه عمل على رهن عقاره ذي الرسم العقاري عدد 13177/15 بتاريخ 30/03/2012 سجل 82 عدد 17 من الرتبة الأولى ضمانا لسلف مبلغه 250.000,00 درهم بفائدة قدرها 6,5% سنويا لفائدة بنك (م. م.).

إن الوثائق المدرجة بالملف والتي يدلي بها العارض من جديد تؤكد بما لا يدع مجالا للشك، أن الحكم المستأنف نحا منحا مخالفا لوقائع النازلة وللبحث المستفيض الذي قامت به المحكمة الابتدائية بسطات قبل الإحالة، والتي بذلت فيه مجهودا تشكر عليه لأجل تحقيق العدالة بين أطراف النزاع، ويكفي اعتماد البحث حجة قاطعة في النزاع، والذي يغني لوحده عن باقي الوثائق، وبالرغم من ذلك فالعارض يدلي للمحكمة بالوثائق الآتية لتأكيد صدقية ونظامية النزاع المعروض عليها :

بتاريخ 30/09/2009 تم إبرام عقد اتفاقية حول موضوع الدعوى وأطرافها.

وبتاريخ 31/12/2009 ثم الحصول على رخصة البناء للعقار موضوع الدعوى لأجل بناء قبو – سفلي – طابق أول.

وبتاريخ 22/08/2011 تم إنجاز تقرير خبرة من طرف المهندس سعيد (إ.) تبين أن العقار في حالة جيدة وأن بنائها متين يتوفر على كل شروط السلامة الضرورية المتعلقة بالسكن وبناؤها جيد ويستجيب لجميع العقاري مع المعايير المتعلقة بالبناء الجاري بها العمل. وذلك على خلاف ما ذهبت إليه الخبرة القضائية المدرجة بالملف وكذا الحكم المستأنف.

وبتاريخ 24/08/2011 وبناء على طلب المستأنف عليه شخصيا تم استصدار شهادة إدارية عن السيد رئيس المجلس البلدي لمدينة سطات تحت عدد 305/2011 تثبت أنه تبعا للبحث الذي قام به القسم البلدي للتعمير والهندسة المعمارية حول البناية المرخصة بقبول وسفلي وطابق أول والكائنة بـ [العنوان] سطات قد تبين أن قد تم بناء قبو وسفلي وطابق أول قبل تاريخ 31/12/2010، وهذا على خلاف الخبرة القضائية والحكم الابتدائي، إذ لو لم ينفذ العارض ومن معه في الاتفاقية بنودها لما تقدم المستأنف عليه لطلب هذه الشهادة، وبالتالي فطلبه إقرار للعارض ومن معه بتنفيذ الاتفاق.

وبتاريخ 29/01/2012 رفع المستأنف عليه طلبا إلى السيد رئيس مصلحة المسح العقاري بسطات، وكذا السيد المحافظ على الأملاك العقارية بسطات وذلك استنادا إلى المذكرة رقم 11680 وتاريخ 21/11/2008 وذلك من أجل تحيين رسمه العقاري تبعا للبناية المشيدة عليه. وبالتالي فإن طلبه هذا يعتبر دليلا على تنفيذ العارض ومن معه لبنود الاتفاقية خلافا لما جاء في الخبرة القضائية ومن بعدها الحكم المستأنف.

6- وبتاريخ 15/05/2012 تم الاتفاق بالتراضي بين جميع أطراف الدعوى على إبرام عقد اتفاقية تم بموجبها تعديل عقد الاتفاقية الأولى المؤرخة في 30/11/2009 وقد تم عرض تفاصيلها بعريضة الدعوى وكذا البحث المنجز من قبل المحكمة الابتدائية بسطات قبل الإحالة للاختصاص على هذه المحكمة.

7- وبتاريخ 21/05/2012 تنازل السيد المصطفى (ف.) لفائدة كل من العارض يوسف (ح.) وبوبكر (ف.) وعبد الفتاح (ف.).

8- وبتاريخ 07/06/2012 تم اكتشاف أن المستأنف عليه حصل على قرض من البناء بتاريخ 30/03/2012 خلافا لباقي الوثائق الرسمية المذكورة أعلاه التي تفيد اكتمال البناء مما يدل على سوء نيته.

9- وبتاريخ 16-02-2015 تم إنجاز محضر معاينة ثبت من خلاله أن موضوع الدعوى عبارة عن فيلا مكتملة البناء ، وتتوفر على عدادي الماء والكهرباء، فضلا على كونها جزء منها مكترى. وهذا يفند تقرير الخبرة القضائية وكذا الحكم المستأنف.

إنه مما لا شك فيه أن الحكم المستأنف غير نظامي ومخالف لنص دستوري ونص قانون، ومحرف لوقائع ثابتة بمقتضى وثائق رسمية لم يطعن فيها البتة، وبالتالي لم يحقق العدالة الواجبة في نازلة الحال مما يتعين معه تصحيحه بإلغائه. لأجله يلتمس إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد وفق المقال الافتتاحي للدعوى.

وبناء على جواب السيد بوبكر (ف.) بن احمد بواسطة نائبه ، والمقرون باستئناف فرعي مؤداة عنه الرسوم القضائية ، يعرض من خلالهما بان الحكم المطعون فيه اعتمد على الفصل 230 من ق ل ع للقول برفض الطلب، لكون عدم إتمام الطاعن، وكذلك يوسف (ح.) لجميع الأشغال الخاصة ببناء الفيلا يخول لهما المطالبة بنصيبهما عن الأرباح وفق ما جاء في تقرير خبرة متقي (ع.) ، والحال أن التعليل المذكور مجانبا للصواب ، لكون تقرير الخبرة لم يتقيد فيه الخبير بنقط الحكم التمهيدي، ملتمسا إلغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد وفق المقال المضاد وتحميل الصائر لمن يجب.

وبناء على جواب دفاع المستأنف عليه عبد الفتاح (ف.) بجلسة 21/05/2015 بأن الخبير سعيد (إ.) خرج إلى عين المكان بناء على طلب من المستأنف وليس بأمر من المحكمة وبالتالي شهادته غير ملزمة وأنه هو من قام بإتمام أشغال البناء حسب الفاتورات المدلى بها، ملتمسا تأييد الحكم الابتدائي.

وبناء على تعقيب البنك بواسطة نائبه خلال جلسة 11/06/2015 ، والذي جاء فيه بأنه أجنبي عن النزاع الرابط بين المدعي وباقي أطراف الدعوى، بل هو دائن ارتهاني على كافة الملك ضمانا لأداء أقساط القرض الذي لم يستوف بعد، وأن بيع العقار لا يمكن أن يتم إلا بعد تطهير العقار من كافة التقييدات، ملتمسا الإشهاد له بأحقية في بيع العقار موضوع النزاع في أي يد كان لاستخلاص دينه والبت في الصائر طبقا للقانون.

وبناء على تعقيب دفاع المستأنف بجلسة 11/06/2015 ، والذي جاء فيه بأن الفاتورات التي أدلى بها المستأنف عليه هي حجة ضده، ذلك أن الخبرة المعتمدة في الحكم الابتدائي تفيد أن الفيلا تنقصها بعض الأشغال الثانوية، غير أن 17 فاتورة تحمل بيانات مخالفة لذلك، فضلا على أن الشركات صاحبة الفاتورة تتواجد بالبيضاء، وكأن مدينة سطات خالية من تجارة بيع مواد البناء، وأن باقي الوثائق تبين سوء نية المستأنف عليه، مؤكدا ملتمساته المضمنة بمقاله الاستئنافي وأدلى بمراسلة السيد رئيس المجلس البلدي عدد 3311 وتاريخ 28/05/2015 لتخصيص المحل موضوع النزاع لقاعدة الرياضة.

و بتاريخ 17/09/2015 أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرارا تحت عدد 4546 قضى في الشكل بقبول الاستئنافين الأصلي و الفرعي، وفي الجوهر: بردهما وبتأييد الحكم المستأنف وبإبقاء صائر كل استئناف على رافعه .

وبناء على الطعن بالنقض المقدم من طرف يوسف (ح.) في القرار الاستئنافي المذكور أمام محكمة النقض.

وحيث انه بتاريخ 13/12/2018 أصدرت محكمة النقض قرارها عدد 586/1 ملف عدد 4/3/1/2018 ، والقاضي بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي مترتبة من هيئة أخرى بعلة " المحكمة لم تبين في صلب قرارها الأساس القانوني الذي استقت منه كون العقار المثقل برهن لا يجوز تفويته أو قسمة منتوج بيعه، قبل تطهيره من الرهن المذكور، فجاء بذلك قرارها غير مرتكز على أساس قانوني عرضة للنقض" .

بناء على مستنتجات بعد النقض المدلى بها من طرف المستأنف أصليا بواسطة نائبها بجلسة 15/04/2019 جاء فيها بأن الرهن الرسمي حق عيني، ينبغي حماية الدائن المرتهن ، وإعطاؤه الأولوية على باقي الدائنين ، وبالرجوع إلى قيمة الدين موضوع الرهن ، والبالغ 250.000,00 درهم، وقيمة العقار بالبنايات المشيدة عليه ، يتبين بأن القيمة الأخير تتجاوز الدين موضوع الرهن، هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فإن البناية تم إنجازها وفق ما تم الاتفاق عليه في عقد الاتفاق ، وأن المستأنف عليه السيد عبد الفتاح (ف.) امتنع عن تنفيذ مضمون الاتفاق، لأجله يلتمس الحكم وفق ملتمسات المقال ألاستئنافي والمذكرة التعقيبية المدلى بها في جلسة 11/06/2015، وترك الصائر على من يجب، واحتياطيا إجراء خبرة جديدة بواسطة خبير مختص لمعاينة العقار موضوع الاتفاق، وتحديد قيمته الحقيقية، والثمن الافتتاحي لبيعه بالمزاد العلني وتوزيع ناتجة بين الأطراف حسب مضمون الاتفاق، وتسليم العارض حصته نقدا، وحفظ حق العارض في التعقيب، وترك الصائر على من يجب.

وبناء على مستنتجات بعد النقض المدلى بها من طرف نائب المستأنف عليه خلال جلسة 06/05/2019، والتي جاء فيها بأن المستأنفين لم ينفذا ما التزما به بمقتضى الاتفاقية المبرمة معهما، ولم ينجزا أشغال البناء، وفق ما انتهى إليه الخبير متقي (ع.) ، الذي جاء فيه بأن الأشغال لم تنجز، وأن البناء القائم يرجع إلى تاريخ سابق عن الاتفاقية، وبالتالي فليس للطاعنين الحق في بيع العقار المذكور.

وبناء على مستنتجات بعد النقض المدلى بها من طرف نائب المستأنف فرعيا خلال جلسة 06/05/2019، والتي جاء فيها بأن فيها بأن الرهن الرسمي حق عيني، يتغي حماية الدائن المرتهن ، وإعطاؤه الأولوية على باقي الدائنين، وبالرجوع إلى قيمة الدين موضوع الرهن ، والبالغ 250.000,00 درهم، وقيمة العقار بالبنايات المشيدة عليه ، يتبين بأن القيمة الأخير تتجاوز الدين موضوع الرهن، هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فإن البناية تم إنجازها وفق ما تم الاتفاق عليه في عقد الاتفاق ، وأن المستأنف عليه السيد عبد الفتاح (ف.) امتنع عن تنفيذ مضمون الاتفاق، لأجله يلتمس الحكم وفق ملتمسات المقال الاستئنافي والمذكرة التعقيبية المدلى بها في جلسة 11/06/2015، وترك الصائر على من يجب، واحتياطيا إجراء خبرة جديدة بواسطة خبير مختص لمعاينة العقار موضوع الاتفاق، وتحديد قيمته الحقيقية، والثمن الافتتاحي لبيعه بالمزاد العلني وتوزيع ناتجة بين الأطراف حسب مضمون الاتفاق، وتسليم العارض حصته نقدا، وحفظ حق العارض في التعقيب، وترك الصائر على من يجب.

وبناء على تعقيب نائب المستأنف أصليا ، والمدلى به خلال جلسة 27/05/2019 ، والذي جاء فيه بأن جميع الوثائق تفيد كون البناية أنجزت، واكتملت في غشت 2011 حسب تقرير المهندس سعيد (إ.) المنجز بتاريخ 22/08/2011 ، والشهادة الإدارية المسلمة من طرف السيد رئيس المجلس البلدي تحت عدد 305/2011 بتاريخ 24/08/2011، هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فإنه يتبين من خلال ما ورد بجلسة البحث أن الاتفاق المبرم بتاريخ 15/05/2012 هو امتداد للاتفاقية التي كانت بتاريخ 30/09/2009 ، ملتمسا رد سائر الدفوع ، والحكم وفق ما جاء بالمقال الاستئنافي والمستنتجات على ضوء النقض والإحالة، مع ترك الصائر على من يجب قانونا. وأرفق مذكرته بنسخة حكم .

وبناء على تعقيب البنك بواسطة نائبه خلال جلسة 27/05/2019 ، والذي جاء فيه بأنه أجنبي عن النزاع الرابط بين المدعي وباقي أطراف الدعوى، بل هو دائن ارتهاني على كافة الملك ضمانا لأداء أقساط القرض الذي لم يستوف بعد، وأن بيع العقار لا يمكن أن يتم إلا بعد تطهير العقار من كافة التقييدات، ملتمسا الإشهاد له بأحقية في بيع العقار موضوع النزاع في أي يد كان لاستخلاص دينه والبت في الصائر طبقا للقانون.

وحيث إن محكمة الاستئناف أمرت بإجراء خبرة عهد بها إلى الخبير السيد شرف الدين فقيه برادة الذي عليه القيام بالإجراءات التالية : - استدعاء الطرفين ووكلائهما طبقا للقانون و - الانتقال إلى المدعى فيه ووصفه وصفا دقيقا سواء من حيث المساحة والحدود والبنايات والمنشآت المقامة عليه وبيان تاريخ إحداثها،، وغيرها من الامتيازات التي يحظى بها ، والتكاليف التي يتحملها، وذلك بعد الاطلاع على كافة الوثائق المفيدة في النازلة، وتحديد ثمن البقعة الأرضية، وقيمة البناء، ثم بعد ذلك تحديد ثمن بيع العقار بالمزاد العلني بعد خصم مختلف المصاريف.

وحيث إن الخبير المذكور أودع تقريره المؤرخ في 29/10/2019 والذي انتهى فيه إلى تحديد ثمن البقعة الأرضية في 534.000 درهم وقيمة البناء في مبلغ 945.000 درهم محددا ثمن انطلاق البيع بالزاد العلني في 1.400.000,00 درهم مليون وأربعمائة ألف درهم .

وحيث عقب المستأنف على الخبرة

وحيث عقب المستأنف عليه على الخبرة .

وحيث إنه بتاريخ 09/12/2019 أمرت هذه المحكمة بإجراء بحث بحضور الأطراف ونوابهم وبحضور الشاهد المصطفى (ف.) بن الكبير .

وحيث أكد المستأنف السيد يوسف (ح.) بأنه هو من قام ببناء الفيلا مع السيد بوبكر (ف.) بن أحمد وانه ساهم بمبلغ 220.000 درهم في بناء الفيلا كما أكد السيد بوبكر (ف.) أنه ساهم بمبلغ 180.000 درهم في بناء الفيلا . في حين صرح الشاهد السيد المصطفى (ف.) بن الكبير وبعد أدائه لليمين بانه كلف من طرف السيد عبد الفتاح (ف.) بن احمد ببناء فيلا لكون هذا الأخير كان يتواجد بالديار الإيطالية ومنحه وكالة و تم الاتفاق مع بوبكر (ف.) بن الكبير والسيد يوسف (ح.) على أن يقوما بأشغال البناء حسب التصميم المرخص به وأن يقوم هو بتدوين ما صرفه السيد بوبكر (ف.) ويوسف (ح.) وبعد بيع البقعة وتسوية الحسابات بينهم تكون نسبة الثلثين للأرباح لمصطفى (ف.) وبوبكر (ف.) ويوسف (ح.) والثلث الباقي لفئدة عبد الفتاح (ف.) بعد خصم جميع المصاريف المتعلق بالبناء التي قام بها السيدين بوبكر (ف.) ويوسف (ح.) وكذا ثمن البقعة الأرضية ومصاريفها التي أدى ثمنها عبد الفتاح (ف.) حسب الاتفاق المصدقة بينهم بتاريخ 15/05/2012 وبتاريخ 21/05/2012 قام بإشعارهم بفسخ الاتفاقية من جانبه وتنازلع عن نصيبه لفائدة كل من يوسف (ح.) وبوبكر (ف.) وعبد الفتاح (ف.) مؤكدا بكون المال الذي صرف في بناء البقعة هو مال السيد يوسف (ح.) وبوبكر (ف.) على أساس إنجاز بناء الفيلا في أجل محدد وبعد البيع يتم اقتسام الأرباح حسب ما اتفق عليه وانه كان غير مكلف بتسدسد أي مبلغ في عملية البناء وأن مهمته كانت تتمثل في تدوين وتسجيل مصاريف التي قام بها بوبكر (ف.) ويوسف (ح.) وتمت عملية البناء وصرف على إنجازه مبلغ 220.000 درهم سددت من طرف يوسف (ح.) ومبلغ 185.417 درهم سدد من طرف بوبكر (ف.) وأن كان يعاين جميع مواد البناء التي كان يقتنيها بوبكر (ف.) ويسجلها في دفتر صغير . في حين صرح عبد الفتاح (ف.) بأنه هو الذي قام بعملية البناء وأنه أدى مبلغ 37 مليون سنتيم للسيد المصطفى (ف.) من أجل هذا البناء وأن مبلغ 70000 درهم المؤدى لبوبكر (ف.) ويوسف (ح.) هو من أجل تكملة البناء فقط الذي لم يكمله مصطفى (ف.) وأن صفة يوسف (ح.) كانت من أجل المساهمة في المراقبة وليس في بناء البقعة .

وحيث عقب المستأنف عليه السيد عبد الفتاح (ف.) بن أحمد بأنه بجلسة البحث الأولى طلبت من المستأنفين الإدلاء بالوثائق التي تعزز ادعاءاتهم فصرحوا لأنهما لا يتوفران على أية وثيقة وبجلسة البحث المنعقدة بتاريخ 27/01/2020 حضر المسمى مصطفى (ف.) الذي صرح بأن مواد البناء كان يشتريها بوبكر (ف.) في حين أن مصطفى (ف.) ليس طرفا في الدعوى لأنه سبق وأن تقدم بمقال مضاد في المرحلة الابتدائية وبالتالي لا يجب الأخذ بشهادته وبالتالي فإن المبلغ الذي صرح به الشاهد لا يمكن إثباته بشهادة الشهود وإنما ينبغي إثباته بالكتابة والتمس تأييد الحكم المستأنف.

وحيث عقب نائب المستأنف يوسف (ح.) بكون المحكمة استمعت إلى السيد المصطفى (ف.) الذي أفاد بكون عبد الفتاح (ف.) ساهم بالبقعة وبمبلغ 40.000 درهم فقط وأن من قام بالبناء هما يوسف (ح.) و بوبكر (ف.) من مالهما الخاص سواء في إطار الاتفاقية الأولى أو الثانية وان عبد الفتاح (ف.) ساومه بمبلغ 100.000 درهم لإنكار قيام السيد يوسف (ح.) و بوبكر (ف.) بأداء مصاريف البناء ورفض ذلك وان ما جاء على لسان مصطفى (ف.) منسجما مع تصريحات يوسف (ح.) و بوبكر (ف.) والتمس الحكم وفق ملتمسة ألاستئنافي على ضوء الخبرة المنجزة في 02/12/2019 .

وحيث أدلى نائب البنك بكون بنك (م. م.) يبقى أجنبيا عن النزاع القائم بين المستأنف وباقي أطراف النزاع وأنه البنك دائن ارتهاني وله رهن من الرتبة الأولى على العقار موضوع الرسم العقاري عدد 13177/15 كما هو ثابت من شهادة الملكية المرفقة بالملف مما يجعله محقا في تتبع هذا العقار واستيفاء دينه وبالأولوية من منتوج بيعه بعد إرساء المزاد العلني بخصوصه .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 02/03/2019 تخلف نائب المستأنف، وحضر نائب البنك المستأنفة عليها أدلى بمذكرة بعد البحث وألفي بالملف مذكرة نائب المستأنف بعد البحث ، مما تقرر معه اعتبار القضية جاهزة وتم حجزها للمداولة لجلسة 09/03/20250 .

محكمة الاستئناف

وحيث انه بتاريخ 13/12/2018 أصدرت محكمة النقض قرارها عدد 586/1 ملف عدد 4/3/1/2018 ، والقاضي بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي مترتبة من هيئة أخرى بعلة " المحكمة لم تبين في صلب قرارها الأساس القانوني الذي استقت منه كون العقار المثقل برهن لا يجوز تفويته أو قسمة منتوج بيعه، قبل تطهيره من الرهن المذكور، فجاء بذلك قرارها غير مرتكز على أساس قانوني عرضة للنقض"

وحيث إن الفصل 369 من قانون المسطرة المدنية واضح في أن محكمة الإحالة مقيدة بإتباع محكمة النقض في النقطة القانونية التي تعرضت لها وهي ملزمة بالنظر في هذه النقطة بالذات حسب ما سطرته محكمة النقض.

وحيث إن محكمة الاستئناف أمرت بإجراء خبرة عهد بها إلى الخبير السيد شرف الدين فقيه برادة الذي عليه القيام بالإجراءات التالية : - استدعاء الطرفين ووكلائهما طبقا للقانون و - الانتقال إلى المدعى فيه ووصفه وصفا دقيقا سواء من حيث المساحة والحدود والبنايات والمنشآت المقامة عليه وبيان تاريخ إحداثها،، وغيرها من الامتيازات التي يحظى بها ، والتكاليف التي يتحملها، وذلك بعد الاطلاع على كافة الوثائق المفيدة في النازلة، وتحديد ثمن البقعة الأرضية، وقيمة البناء، ثم بعد ذلك تحديد ثمن بيع العقار بالمزاد العلني بعد خصم مختلف المصاريف.

وحيث إن الخبير المعين من طرف هذه المحكمة أنجز تقريره المؤرخ في 29/10/2019 انتهى فيه إلى تحديد ثمن البقعة الأرضية في 534.000 درهم وقيمة البناء في مبلغ 945.000 درهم محددا ثمن انطلاق البيع بالزاد العلني في 1.400.000,00 درهم.

وحيث إن الاتفاق بين الطرفين واضح في أن البناء يتم من مال المستأنف يوسف (ح.) وبوبكر (ف.) وبعد بيع الفيلا تسوى الحسابات بين الأطراف بنسبة ثلثي الأرباح لفائدة المصطفى (ف.) وبوبكر (ف.) ويوسف (ح.) بالتساوي والثلث الباقي يبقى لفائدة (ف.) بعد خصم جميع المصاريف المتعلقة بالبناء وبثمن البقعة الأرضية ومصاريفها التي أدى ثمنها عبد الفتاح (ف.) .

وحيث إنه وبعد فسخ الوكالة بين السيد عبد الفتاح (ف.) والسيد المصطفى (ف.) تنازل هذا الأخير على نصيبه في الأرباح لفائدة يوسف (ح.) وبوبكر (ف.) لتكون نسبة الأرباح هي الثلثين لهما والثلث الباقي لفائدة عبد الفتاح (ف.) وهو ما تم الاتفاق عليه أيضا كتابة .

وحيث إنه وبعد الانتهاء من أشغال الفيلا وحسب الاتفاق الموقع بين الطرفين والمصادق على إمضائه فإن المستأنفين محقان في بيع الفيلا بعد الانتهاء من عملية البناء وأشغال التشطيب التي انتهت في سنة 2015 حسب الفواتير المدلى بها من طرف عبد الفتاح (ف.) للخبير .

وحيث إنه بالنظر للخبرة المنجزة وللاتفاق المبرم بين الطرفين وما جاء في جلسة البحث فإن محكمة الاستئناف أصبحت تتوفر على كافة العناصر للبت في النازلة .

وحيث إن السيد عبد الفتاح (ف.) وباعتباره مشتر للبقعة الأرضية فإنه يكون محق في ثمن البقعة الأرضية ولمصاريفها المفصلة كما يلي قيمة البقعة 510.000 درهم تضاف إليها فاتورة الموثق 26.450 ومصاريف رخصة البناء 6.300 درهم يضاف إليها مبلغ 70.000 درهم المسلم في إطار عملية البناء كما ورد في الاتفاقية المبرم بين أطراف النزاع ويكون المستحق من مصاريف لفائدة عبد الفتاح (ف.) ما مجموعه : 612.750 درهم .ولفائدة يوسف (ح.) عن مصاريف البناء 220.000 درهم ولفائدة بوبكر (ف.) عن مصاريف البناء 180.000 درهم .حسب ما جاء في جلسة البحث على لسان المصطفى (ف.) باعتباره كان مكلفا بالبناء من طرف عبد الفتاح (ف.) وإدلائه بدفتر الحساب الذي يمسكه .

وحيث إن الخبير المعين من طرف المحكمة حدد الثمن الافتتاحي لانطلاق البيع بالمزاد العلني للفيلا موضوع الرسم العقاري 13177/15 في 1.400.000 درهم مما يتعين معه الاستجابة إلى طلب البيع بالمزاد العلني .

وحيث إن الحكم الابتدائي الذي قضى برفض الطلب يتعين إلغاؤه والحكم من جديد ببيع الفيلا موضوع الرسم العقاري 13177/ 15 والكائنة بحي [العنوان] سطات وذلك بالثمن الافتتاحي المحدد من طرف الخبير في 1.400.000,00 درهم على أن يخصم من صافي ثمن رسو المزاد مبلغ 612.750,00 درهم لفائدة عبد الفتاح (ف.) ومبلغ 220.000,00 درهم لفائدة يوسف (ح.) ومبلغ 180.000,00 درهم لفائدة بوبكر (ف.) والباقي يوزع بنسبة الثلثين لفائدة يوسف (ح.) و بوبكر (ف.) والثلث الباقي لفائدة عبد الفتاح (ف.) أخذا بعين الاعتبار أن هذا الأخير هو مدين مرتهن للبنك الذي تكون له الأولوية في استئيفاء دينه من حقوق المقترض .

وحيث يتعين تحميل المستأنف عليه السيد عبد الفتاح (ف.) الصائر .

لهذه الأسباب

وتأسيسا على قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 13/12/2018 تحت عدد 586/1 في الملف عدد 4/3/1/2018 فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : سبق البت فيه بقبول الاستئنافين الأصلي والفرعي.

في الموضوع : بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد ببيع الفيلا موضوع الرسم العقاري 13177/ 15 والكائنة بحي [العنوان] سطات وذلك بالثمن الافتتاحي المحدد من طرف الخبير في 1.400.000,00 درهم على أن يخصم من صافي ثمن المزاد مبلغ 612.750,00 درهم لفائدة عبد الفتاح (ف.) ومبلغ 220.000,00 درهم لفائدة يوسف (ح.) ومبلغ 180.000,00 درهم لفائدة بوبكر (ف.) والباقي يوزع بنسبة الثلثين لفائدة يوسف (ح.) و بوبكر (ف.) والثلث الباقي لفائدة عبد الفتاح (ف.) أخذا بعين الاعتبار بكون بنك (م. م.) هو دائن مرتهن تكون له الأولوية في استيفاء دينه من حقوق المقترض عبد الفتاح (ف.) وتحميل المستأنف عليه عبد الفتاح (ف.) الصائر .