وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الإستئنافي الذي تقدم به المستأنف بواسطة نائبه،والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ22/09/2016 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاءبتاريخ18/03/2015 في الملف عدد 16556/8206/2011 والقاضي في الشكل بقبول جميع الطلبات، وفي الموضوع في الطلب الأصلي بالمصادقة على الإنذار المبلغ للمدعى عليهم بتاريخ 07/12/2011 والحكم بإفراغهم ومن يقوم مقامهم من المحل التجاري المسمى "سناك (ع.)" الكائن بشارع [العنوان] مع تحميلهم الصائر ورفض باقي الطلبات، في الطلب المضاد برفض طلب بطلان الإنذار بالإفراغ، بأداء المدعى عليه فرعيا للسيد عبد القادر (م.) للمدعين فرعيا (المكترين) مبلغ 350000.00درهم كتعويض عن الإفراغ وتحميله الصائر ورفض باقي الطلبات.

في الشكل:

حيث إنه لا يوجد من بين وثائق الملف ما يفيد تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف.

وحيث قدم المقال الإستئنافي مستوفيا لباقي شروطه الشكلية المتطلبة قانونا مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا.

وفي الموضوع:

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن السيد عبد القادر (م.) تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 22/12/2011 يعرض فيه أن ورثة الحسن (ح.) الظاهر منهم مصطفى وعمر عبد الله, يكترون منه المحل الكائن بعنوانهم أعلاه, وانه وجه اليهم إنذارا بالإفراغ بسبب الرغبة في استرجاع المحل للإستعمال الشخصي, وان محاولة الصلح انتهت بالفشل, وانه من حقه استرجاع المحل مقابل أداء التعويض.

والتمس الإشهاد على أداء التعويض الذي ستحكم به المحكمة بعد صيرورته نهائيا والمصادقة على الإشعار بالإفراغ و الإفراغ.

وبناء على المذكرة الجوابية مع طلب مضاد التي تقدم بها نائب المدعى عليهم بجلسة 11/04/2012, والتي عرض فيها ان الدعوى سبق البت فيها بمقتضى الحكم الصادر بعدم القبول بتاريخ 15/12/2011 ملف عدد 5438/15/2011, كما ان ورثة الحسين (ح.) انتقل اليهم حق الكراء مع الأصل التجاري وعددهم تسعة منهم الراشدون ومنهم القاصرون, وما دام المدعي وجه الإنذار لثلاث ورثة فقط بدون احترام مهلة الستة أشهر فانه يعتبر اشعارا معيبا، وبخصوص الطلب المضاد فان موجه الإنذار لم يثبت ملكيته للدكان ولم يشعرهم جميعهم بصفتهم مكترين, والذين وجه لهم الإشعار ليست لهم صفة بمقتضى الوكالة أو النيابة عن الباقين, وتوجد بينهم قاصرة مما يجعل الإشعار باطلا, كما ان السبب وهو الإستعمال الشخصي غير حقيقي.

والتمس اساسا الحكم ببطلان الإشعار الموجه اليهم واحتياطيا تعيين خبير لتحديد التعويض المستحق عن ضرر عدم تجديد العقد وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبناء على المذكرة الجوابية مع مقال إصلاحي التي تقدم بها نائب المدعي بجلسة 06/06/2012, والتي عرض فيها ان الورثة الظاهرون هم مصطفى وعمر وعبد الله المتواجدون بالمحل وهو المشرفون عليه, وهو من رفع دعوى الصلح بعد التوصل بالإشعار, وانه لا خلاف حول العلاقة الكرائية وإطار الدعوى هو استرجاع المحل وليس دعوى القسمة, والتمس اعتبار المقال الإصلاحي لنظاميته, وأدلى بصور شواهد طبية.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 05/12/2012 تحت رقم 1615 ملف رقم 16556/15/2011 والقاضي بإجراء خبرة كلف للقيام بها الخيبر المتقي الحاج عبد القادر.

وبناء على تقرير الخبرة المؤرخ في 05/04/2013 والذي انتهى فيه الخبير إلى تحديد قيمة الأصل التجاري المستغل في 343.200 درهم

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 20/11/2013 والقاضي بإجراء خبرة مضادة كلف للقيام بها الخبير مولاي علي شاني الذي انتهى في تقريره إلى تحديد التعويض المستحق في مبلغ 1.200.000,00 درهم.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 25/6/2014 والقاضي بإجراء خبرة ثالثة كلف للقيام بها الخبير محمد أعراب الذي انتهى في تقريره إلى تحديدي التعويض المستحق للمدعى عليهم عن فقدان أصلهم التجاري في مبلغ 350.000,00 درهم.

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه السيد عبد القادر (م.) و جاء في أسباب استئنافه أن لديه طفلين معاقين هو من يتكفل بهما و بإحتياجاتهما الخاصة وسبق و انه تم الإدلاء بما يفيد ذلك، و ان طول مدة استغلال المستأنف عليهم للمحل ذلك أنهم ورثوا حق الكراء عن والدهم، و بالتالي فإنهم استفادوا منه، و لم يسبق للمستأنف ان طالبهم برفع السومة الكرائية التي ظلت مجمدة منذ عشرات السنين، ملتمسا التصريح بتأييد الحكم الإبتدائي فيما قضى به و في الطلب الأصلي بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ للمستأنف عليهم بتاريخ 7/2/2011 و الحكم بإفراغهم هم و من يقوم مقامهم من المحل التجاري موضوع النزاع مع تحميلهم الصائر و رفض باقي الطلبات، و في الطلب المضاد برفض طلب بطلان الإنذار بالإفراغ، و بتعديله فيما يخص قيمة التعويض و تحديدها في مبلغ 150.000,00 درهم بدل 350.000,00 درهم، و تحميله الصائر.

و جاء في أسباب استئناف السادة ورثة (ح.) الحسين حول نقصان التعليل الموازي لإنعدامه ذلك ان الإستئناف ينشر الدعوى من جديد طبقا لفصول المسطرة المدنية و خصوصا الفصول من 134 الى 146 من ق م م، و ان المستأنفين يبينون أوجه النعي المنصب على الحكم المستأنف، الذي جانب الصواب فيما قضى به على اعتبار ان التعليل الذي تبنته المحكمة الدرجة الأولى جاء ناقصا و لا ينبني على أساس قانوني سليم، و ان السيد الخبير صرح في تقريره على أن المحل التجاري موضوع هذه النازلة لا يمسك محاسبة موافقة لمقتضيات القانون رقم 88-9 و التي يمكن الإستناد اليها في تحديد رقم معاملاته و الأرباح التي يحققها، و بالتالي فإنه لا يمكن للخبير حسب ما جاء في تقريره تقييم الخسارة التي ستلحق بالورثة المستغلين لهذا المحل نتيجة فقدان هذا المحل بعد إفراغهم، و بالتالي فإنه من الصعب تحديد المبلغ المستحق عن الإفراغ، و ان السيد الخبير منحت له جميع الوثائق التي تثبت المصاريف اليومية لهذا المحل، و عدد العمال الذين يعملون به، و رقم المعاملات التي يحققها شهريا، و بالتالي إلا انه لم يتطرق الى هذه الحجج, و رغم هذا التصريح الواضح في مضامينه و معانية، فانه توصل في خلاصة التقرير بتحديد مبلغ 350.000,00 درهم كقيمة تقريبية للتعويض المستحق، و انه كان من المفروض ان يكون مبلغ التعويض مغطيا للخسارة التي يمكن ان تلحق بالمستأنفين نتيجة فقدانهم للمحل التجاري المتنازع فيه، و اما من حيث اعتماد السيد الخبير على التخمين فقط و عدم ارتكازه في تقريره على الوثائق المدلى بها من طرف المستأنفين، ذلك ان السيد الخبير يقر في تقريره على ان السادة ورثة (ح.) الذين يكترون المحل المتنازع بشأنه قد صرحوا بأن المدخول اليومي للمحل يقارب 8000.00 درهم، و رغم ذلك حدد بشكل حزافي رقم معاملات المحل المذكور في 3000.00 درهم، و انه اضافة الى ما ذكر فإن تحديد السيد الخبير لنسبة 20 % كأرباح هو تحديد جزافي و اعتباطي و لا أساس له من الناحية الموضوعية و المحاسبية، و ان الخبير يقول بأن محلا مماثلة للمحل موضوع النازلة قد كلف صاحبه مبلغ 480.000,00 درهم عن الساروت بالإضافة الى مبلغ 3000,00 درهم كوجيبة كرائية شهرية، و ان التناقض ما بين الرقمين و كل هذا يوضح للمحكمة ان تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير محمد أعراب قد شابته عيوب موضوعية و جوهرية من شأنها ان تجعل من المستحيل اعتماده كأساس لأجل تحديد التعويض المستحق لهم نتيجة فقدانهم للمحل التجاري المتنازع فيه، ملتمسين التصريح بإلغاء الحكم التمهيدي و الحكم القطعي الصادرين عن الملف 16556/8206/2011 و بعد التصدي أساسا الحكم برفض الطلب الأصلي و الحكم بذلك وفق الطلب المضاد و ذلك ببطلان الإنذار بالإفراغ، و احتياطيا الأمر بإجراء خبرة ثلاثية تعهد لخبراء مختصين في تقريم الأصول التجارية، و محترمة لكافة المعايير الشكلية و الموضوعية المتطلبة قانونا، و حفظ حق المستأنفين في الإدلاء بمستنتجاتهم بعد الخبرة.

و بناء على المذكرة التأكيدية التي أدلى بها عبد القادر (م.) بواسطة دفاعه بجلسة 17/06/2015 أكد فيها ما سبق ملتمسا الحكم وفق الطلب.

و بناء على مذكرة جوابية في الشكل مع طلب الضم التي أدلى بها السادة ورثة (ح.) الحسين بواسطة دفاعهم بنفس الجلسة جاء فيها من حيث طلب الضم انه تقدم المستأنف عليه بمقال إستئنافي بتاريخ 6/6/2015 يطعن من خلاله في الحكم عدد 3200 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 16556/8206/2011 بتاريخ 18/06/2015، و فتح له ملف عدد 2072/8206/2015، و ان الورثة تقدموا بدورهم بمقال إستئنافي ضد نفس الحكم المطعون فيه من طرف المستأنف عليه، و انه نظرا لوحدة الاطراف و السبب و الموضوع يكون من المناسب ضم المقال الإستئنافي للورثة الى الملف الحالي عدد 2072/8206/2015 و شمولهما بقرار واحد و ذلك تفاديا لصدور قرارات متناقضة، و من حيث الجواب على المقال الإستئنافي في الشكل حول خرق الفصل 142 من ق م م ذلك ان المستأنف في مقاله لم يتطرق الى الوسائل المثارة للطعن في الحكم المستأنف، و ان الفصل 142 من ق م م تضمن قاعدة آمرة تحت صيغة الوجوب و هي ان يتضمن إضافة الى موضوع الطلب و الوقائع الوسائل المثارة، و بذلك فإن المقال الإستئنافي للمستأنف عليه معيب شكلا و يتعين التصريح بعدم قبوله شكلا، و ان الملاحظ ان المستأنف يطالب في إحدى ملتماساته بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به، مما يفيد ان الطعن في الحكم المستأنف لا جدوى له و لا أساس له ما دام يطالب بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به، ملتمسين ضم مقالهم الإستئنافي الى الملف الحالي عدد 2072/8206/2015 و من حيث الجواب على المقال الإستئنافي في الشكل الحكم بعدم قبول المقال الإستئنافي شكلا.

و بناء على القرار التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة و القاضي بإجراء خبرة عهدت مهمة القيام بها الى السيد الخبير محمد سيبا و الذي خلص في تقريره الى اقتراح تعويض قدره 435.900,00 درهم.

و بناء على مذكرة بعد الخبرة التي أدلى بها السيد عبد القادر (م.) بواسطة دفاعه بجلسة 30/3/2016 جاء فيها ان حق الإيجار الذي اعتمده السيد الخبير وحدده في 4000,00 درهم لا يستند على أساس لأن المستأنف أدلى للسيد الخبير بمجموعة من وثائق المقارنة التي تفيد ان ايجار محل مماثل لا يتجاوز 2500.00 درهم و هو ما يقر به المستأنفون أنفسهم لأنهم يشغلون محلا مجاورا عبارة عن محلبة يبيعون فيه نفس المنتوج و يكترونه بمبلغ 2500,00 درهم، و هذا ثابت من خلال محضر المعاينة الذي انجزه المفوض القضائي لسيد نور الدين (ز.) استنادا لأمر قضائي عدد 12522/14، و الذي تعرض للإعتداء أثناء تنفيذه للأمر المذكور من طرف المستأنف عليهم لأنهم علموا في حالة قيامه بالمهمة سوف ينكشف زيف ادعاءاتهم، و لم يقم بالمهمة الا بعد تدخل السيد وكيل الملك لدى المحكمة الإبتدائية بسطات بعدما تقدم المفوض القضائي بتقرير في هذا الشأن مما جعله يتابعهم، و عليه يظهر للمحكمة ان السيد الخبير و هو يحدد القيمة الكرائية في 4000,00 درهم و لم يستند على اية حجة ملموسة بل اعتمد على تصريحات خيالية تلقاها من المكترين، و بإعتماد مبلغ الكراء في حدود 2500 درهم يصبح تقويم حق الإيجار كالآتي: ( 2500,00 درهم – 1300,00 درهم) X 120 شهر = 144.000,00 درهم، و ليس 324.000,00 درهم، يضاف الى ذلك لا ندري ما هو سنده في اعتماد مدة عشر سنوات من فرق الكراء لا سيما و ان القانون يحدد مدة التعويض عن فقدان حق الإيجار في حدود ثلاث سنوات فقط ليصبح معه المبلغ الممكن اعتماده هو : ( 2500,00 درهم – 1300,00 درهم) X 36 شهرا = 43.200,00 درهم، ملتمسا التصريح بتأييد الحكم المستأنف مع تعديله و ذلك بحصر التعويض في حدود 150.000,00 درهم.

و بناء على مذكرة بعد الخبرة التي أدلى بها ورثة (ح.) الحسين بواسطة دفاعهم بجلسة 27/4/2016 جاء فيها ان السيد الخبير في تحديده لقيمة العناصر المعنوية للمحل موضوع النزاع، اكتفى بتحديد مبلغ لا يرقى الى مستوى جبر الضرر اللاحق بهم ، بالنظر لموقع العقار، من جهة و لما يمكن ان يصيبهم من أضرار في حالة الحكم عليهم بالإفراغ، خصوصا و ان الأصل التجاري، حسب المادة 80 من م ت، يشتمل وجوبا على زبناء و سمعة تجارية و يشمل ايضا كل الأموال الأخرى لاستغلال الاصل التجاري كالإسم التجاري و الشعار و الحق في الكراء ...، والعناصر المادية للاصل التجاري و يتعلق الأمر بالتزيين و تبليط الأرضية و السقف و الحيطان و الزجاج المزدوج و كل التجهيزات المخصصة و المفروضة على المطاعم و على الخصوص المعدات التالية 25 طاولة، 60 كرسي، خزان زجازي لعرض المأكولات ، آلة فريتور آلة تهيئ البانيني، فرن للطبخ ، طاولة الطهي، ثلاجات، آلة مشواة الدجاج، آلة تسجيل المدفوعات النقدية بالإضافة الى ما يزيد عن 500 صحن مع مختلف الأدوات المتعلقة بالأكل، كما يوجد بالمحل أسبوعيا ما يزيد عن 120 صندوق بطاطس 15 صندوق بصل .....، و العناصر المعنوية : الإسم التجاري سناك (ع.)، الزبناء و السمعة التجارية ، النشاط التجاري و التوقف عن ممارسته، الحق في الكراء، مصاريف النقل و البحث عن محل آخر، و الإعتماد على العناصر المشار اليها أعلاه تحدد قيمة الأصل التجاري الذي يبقى بالتموضع الجغرافي للمحل، علما أن العنصر الاساسي في تحديد قيمة الأصل التجاري يتجلى في رقم المعاملات و حجم المبيعات، و عند القيام بجولة لمعرفة ثمن شراء محل مماثل بالمنطقة بنفس المواصفات و الإمتداد و الكراء فلن يقل عن مبلغ 1.500.000,00 درهم بالإضافة الى تكاليف الشراء و مصاريف الوسطاء و الكتابة و التسجيل و غرها و المحددة في مبلغ 150.000,00 درهم بحسب نسبة 10 %، و مصاريف النقل و الرحيل يمكن حصرها في مبلغ جزافي 80.000,00 درهم، و مصاريف تجهيز محل جديد تحدد في مبلغ 200.000,00 و عن التوقف عن ممارسة النشاط التجاري و يمكن تحديد هذه المدة في أربعة أشهر 80.000,00 درهم X 4 = 320.000,00 درهم، و بذلك تكون قيمة الأصل التجاري بجميع عناصره المادية و المعنوية العناصر المادية 400.000,00 درهم + العناصر المعنوية قيمة حق الكراء 1.500.000,00 درهم + مصاريف التنقل و الرحيل 80.000,00 درهم + مصاريف التجهيز 200.000,00 درهم + فقدان الربح 320.000,00 درهم.

المجموع: 2.500.000,00 درهم ملتمسين الامر بإجراء خبرة مضادة أكثر مصادقية و حيادية، و حفظ حقهم في التعقيب على الخبرة المطلوبة.

وبعد تبادل المذكرات بين الطرفين أصدرت المحكمة الحكم المطعون فيه بالإستئناف.

أسباب الإستئناف.

تمسك الطاعن في إستئنافه للحكم المذكور على الوسائل التالية:

الوسيلة الأولى خرق مقتضيات الفصل التاسع من ق م م بعدم تبليغ الملف خلال المرحلة الإبتدائية إلى النيابة العامة رغم وجود قاصر ومن تم يكون الحكم المستأنف باطلا.

الوسيلة الثانية عدم تبليغ العارض بالإنذار مادام أن هذا الأخير وجه إلى ورثة السيد الحسين (ح.) الظاهر منهم مصطفى وعبد الله وعمر، ومن تم وجب تبليغه إلى الورثة المذكورين شخصيا إذ أنه لا تضامن فيما فيه ضرر، كما أن تبليغ الإنذار لبعض الورثة دون الباقي يعتبر تجزيئا لعقد الكراء.

الوسيلة الثالثة: توجيه الدعوى ضد ميت وهو ما يجعلها غير غير مقبولة شكلا أمام ثبوت واقعة وفاة أحد الورثة وهو رضى (ح.) بتاريخ 25/06/2009.

الوسيلة الرابعة: عدم مناقشة محكمة الدرجة الأولى للخبرة المنجزة ومناقشة دفوعات العارض عليها رغم تحديد الخبرة المذكورة للتعويض بشكل جزافي إعتمادا على معايناته الشخصية دون الإعتماد وبخلاف ما ذهبت إليه المحكمة المذكورة على مساحة المحل وموقعه ومقارنته بمحلات مماثلة، كما أن جمع العناصر التي حددها الخبير لا تشكل القيمة الموازية لتلك العناصر، علما بوجود محل مجاور تم بيع مفتاحه بمبلغ 480000.00درهم بمشاهرة قدرها 3000.00درهم.

الوسيلة الخامسة: ذلك أن الخبير بعد تلقيه تصريحات الأطراف والوثائق المقدمة عمل على إهمالها وركن إلى التصريح وإعلان عجزه عن تقدير الخسارة التي ستلحق بالعارض من جراء فقدان الأصل التجاري بسبب عدم التوفر على الوثائق المحسابية حسب ذكر الخبير " أنظر الصفحة 6 من تقرير الخبير أعراب "، علما أن الخبير تسلم فواتير وبونات شراء وغيرها تجسد قيمة عمليات البيع والشراء الأيام طويلة بالمحل ، وأشار إليها إلا أنه لم يعمل فيها نظره رغم عدم الطعن فيها من أية جهة تذكر ، و إن إعلان الخبير نفسه عن صعوبة تحديد المبلغ المستحق وعجزه عن تقييم الخسارة كان الأحرى به التنحي عن إنجاز المهمة بدلا من الوقوع في المحظور والإدلاء بخبرة كلها تناقض ولاتعكس حقيقة مدخول الأصل التجاري ، و إن الخبير النشيط بعدما أفاد عجزه عن تحديد الخسارة وتقويم الأصل التجاري موضوع الدعوى أفاد بأنه اعتمادا على التخمين وتقدير متوسط الأرباح فإنه سيعمل على اعتماد تقدیر بشكل جزافي " أنظر الصفحة 7 من تقرير الخبير المذكور". وقام باعتماد مبلغ 3000,00 درهم كمدخول يومي بشكل جزافي دون أية معايير تبرر هذه الجزافية التي يتعين أن تراعي مداخيل محلات أخرى مماثلة ، وكذا تصريحات ووثائق الأطراف ليخلص إلى تحديد مدخول سنوي محدد في 1.050.000,00درهم وخصم مدة 15 يوما من العطل والأعياد بدون وجه حق، علما أن المحل هو محل مأكولات لايعرف أية عطلة تذكر بل يعمل في جميع الأيام بدون استثناء ، و من جهة أخرى فإن الخبير بعد اعتماده ذلك الرقم الهزيل قام باعتماد نسبة 20% كواجب تفرضه إدارة الضرائب على المداخيل الجزافية الناتجة عن النشاط الذي يمارس بالمحل التجاري ، وبالتالي فإن ذلك المعدل هو تحديد لأرباح أي أن 210.000.00 درهم تشكل الربح السنوي الذي يحققه المحل التجاري ثم أنه أفاد بأنه يحدد قيمة العناصر المادية الغير القابلة للنقل والعناصر المعنوية لهذا الأصل التجاري في مبلغ 210000.00 درهم وعمد إلى إدخاله في نسبة الأرباح التي سبق وحددها في مبلغ 210000.00 درهم وأفاد بأنه يشكل أرباح سنوية جزافية فهل ايعقل أن يعمد محاسب أو خبير كيفما كان نوعه أن يدخل ضمن الربح عناصر مادية ومعنوية دون إضافة قيمتها وبالتالي تكون أمام فرضية من إثنين إما أن الخبير نسي أن يضيف قيمة العناصر المادية والمعنوية التي حددها في مبلغ 210000.00 درهم إلى المبلغ الموازي للربح ، وإما أنه افترض أن قيمة العناصر المادية والمعنوية تساوي صفرا وهو ما لايستقيم ، وإما أن الأمر مقصود وفيه تدخل وفيه عدم انتباه وللمحكمة واسع النظر في تخيل الأمر والعمل على ترميمه ، وإن الخبير النشيط عمد إلى تحديد مصاريف التنقل والبحث عن محل آخر وتجهيزه والتوقف عن ممارسة النشاط في مبلغ إجمالي قدره: 140.000,00 درهم متناسيا أنه أدرج على لسان مالك العقار أن محلا مجاورا تم اقتناء مفتاحه فقط بمبلغ 480.000,00 درهم دون الكلام عن السومة الكرائية التي تم کراؤه بها والتي تفوق القيمة الكرائية لمحل العارض ، فكيف يكون محل وأصل العارض مقوما بجميع عناصره في مبلغ يقل عن مبلغ شراء ساروت محل آخر مجاور ومماثل له ويفوق قيمة كرائية. أن هذا هو العبث بعينه وعند ربكم تختصمون ، و إن الخبير وقع في تناقض وزيف وفي خطأ فادح بخصوص تحديد قيمة الأصل التجاري للعارض ذلك أن القيمة الموازية من أجل توقف النشاط لمدة لاتقل عن ثلاث سنوات تعني فقدان الربح عن ثلاث سنوات وتعني وحسب ماتوصل إليه الخبير الفنان بغض النظر عن أية أشياء أخرى أن مبلغ 210.000,00 درهم التي حددها مضروبة في ثلاث سنوات من ضياع الربح تساوي لوحدها فقط 630.000,00 درهم دون الحديث عن مصاريف التنقل والبحث عن محل آخر وشراء المفتاح الذي لن يقل ثمنه عن ثمن شراء مفتاح المحل المجاور إن لم يكن أكثر ، و إنه بإعمال فقط ماتوصل إليه الخبير الجهبد رغم هزالته فإن التعويض المستحق يتكون من مبلغ210.000,00 درهم عن قيمة ضياع الربح السنوي مضروب في ثلاث سنوات أي مبلغ 630.000,00 يضاف له قيمة العناصر المادية والمعنوية ، وذلك دائما بحساب الخبير الذي لايشق له غبار بمبلغ 210.000,00 درهم ثم يضاف له مصاريف البحث عن محل آخر واقتناء مفتاح بمبلغ 480.000,00 درهم ومصاريف التنقل التي لن تقل عن مبلغ140.000,00 درهم حسب الخبير دائما يكون المستحق في الجميع مبلغ1.540.000,00 درهم هذا دائما حسب ماتوصل إليه الخبير المعين من طرف المحكمة ، إلا أن هذا الأخير عمد وجعل قيمة المحل في مبلغ 350000.00 درهم لاتوازي حتى شراء ساروت محل مماثل ، علما أن القيمة الموازية كتعويض للأصل التجاري المرغوب في إفراغه ، وبالنظر إلى مايترتب عن ذلك من خسارة ليست في الكسب ولا في الربح ولا في غيره ولكن في تعذر وجود محل آخر بنفس المنطقة الإستراتيجية والتي كان يتواجد فيها العارض ووالده من قبل منذ عشرات السنين مما يعني فقدان مورد الرزق لعائلة مكونة من ورئة ليس لهم من مصدر إلا ذلك المحل الذي يعد اللبنة الأساسية لمعيشتهم ، و بذلك يتضح مدى الحيف الذي أوقعه الخبير المذكور بالعارض ، و إن المحكمة مصدرة الحكم لم تنتبه إلى هذه الهفوات التي وردت بهذا التقرير واعتمدته حرفيا وجعلت من تقريره بأنه تقرير حكم الشيء الذي يبرر عدم الأخذ به والإحتكام إلى خبير يكون ذا دراية في تقويم الأصول التجارية لا إلى خبير عاجز عن تحديد الأرباح والخسائر وتقويم الأصول التجارية بغض النظر عن توافر مایطالب به من وثائق من عدمه.

الوسيلة السادسة: إغفال محكمة الدرجة الأولى البت في أحد طلبات العارض المتعلقة بتحديد الإكراه البدني وكذا الفوائد القانونية.

ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد ببطلان الإنذار موضوع الدعوى أساسا، وإحتياطيا عدم قبول الدعوى، وإحتياطيا جدا بطلان الحكم المستأنف وإرجاع الملف إلى المحكمة التجارية للبت فيه طبقا للقانون والحكم بإجراء خبرة، وبصفة إحتياطية تاييده مع الرفع من التعويض إلى 1474000.00درهم.

وأرفق مقاله بصورة من الحكم المستأنف.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف عليه بمذكرة جوابية أوضح العارض من خلالها أن الدعوى الحالية سبق البت فيها بمقتضة القرار الإستئنافي عدد 3077 قضى بتأييد الحكم المستأنف مع الرفع من مبلغ التعويض إلى مبلغ 436000.00درهم، كما أن المحكمة الإبتدائية بسطات سبق وأن قضت برفض طلب الطاعن الرامي إلى إيقاف التنفيذ، وأنه وبخلاف مزاعم هذا الأخير فقد توصل بالإنذار ومارس دعوى الصلح موضوع صدر في موضوع حكما بتاريخ 21/04/2011 ملف 244/4/11 قضى بعدم نجاحه، وتقدم بطلب مضاد رامي إلى بطلان الإنذار المذكور.

ملتمسا الحكم بعدم قبول الإستئناف أساسا، وإحتياطيا رفضه.

وأرفق مذكرته بوثائق.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف بمذكرة تعقيبية أوضح العارض من خلالها أن القرار عدد 3077 لم يصدر في مواجهته وأن تقدمه بطلب إيقافه لوجود صعوبة مستندة إلى مباشرة إستئناف من طرفه لا يؤثر على أحقيته في الإستئناف، مضيفا أنه ورغم عدم ورود إسمه في الحكم الإبتدائي فإنه يتقدم بالطعن فيه بالإستئناف.

ملتمسا الحكم وفق مقاله الإستئنافي.

وبعد تبادل المذكرات بين الطرفين أصدرت محكمة الإستئناف القرار عدد 684 بتاريخ 01/02/2017 في الملف رقم 5081/8206/2016 القاضي بعدم قبول الإستئناف وتحميل الطاعن الصائر.

وبناء على قرار محكمة النقض عدد 569/2 الصادر بتاريخ 17/12/2020 في الملف عدد 194/3/2/2018 والقاضي بنقض القرار الإستئنافي المشار إلى مراجعه أعلاه بعلة " حقا لقد صح ما عابه الطاعن على القرار المطعون فيه ذلك أن المحكمة المصدرة له قضت بعدم قبول إستئنافه شكلا بعلة أنه كان طرفا في الدعوى التي صدر بصددها القرار الإستئنافي عدد 3077 الصادر بتاريخ 11/05/2016 في الملف 2071/8206/2015 وبالتالي لا يجوز له إستئناف نفس الحكم مرتين في حين أن العبرة للقول بأنه لا يجوز ممارسة الطعن مرتين أن يكون الطاعن هو من استأنف الحكم موضوع القرار عدد 3077 المشار إليه وليس العبرة بما إذا كان الطاعن حاضرا وطرفا في الدعوى التي صدر بصددها القرار المذكور إذ أن البين من القرار الإستئنافي عدد 3077 الصادر في الملف عدد 2071/8206/2015 أنه إذا كان ورثة الحسين (ح.) هم من استأنف الحكم الإبتدائي الصادر بتاريخ 18/03/2015 في الملف رقم 16556/8206/2011 فإنه لم يرد ذكر إسم الطاعن في مقالهم الإستئنافي ومحكمة الإستئناف المطعون في قرارها التي ذهبت خلاف ما ذكر معتبرة أنه لا يجوز استئناف الحكم الإبتدائي المذكور مرتين مادام أن الطاعن كان طرفا في القرار عدد 3077 الصادر في الملف رقم 2071/8206/2015 تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 134 من ق م م الناصة على أن الطعن بالإستئناف حق في جميع الأحوال عدا إذا قرر القانون خلاف ذلك وعرضت قرارها للنقض.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف بمستنتجات بعد النقض أوضح العارض من خلالها أن محكمة الغستئناف تكون ملزمة بالتقيذ بالنقط القانونية التي بسببها تمت الإحالة.

ملتمسا الحكم وفق مقاله الإستئنافي.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف عليه بمذكرة جوابية أوضح العارض من خلالها أن القرار عدد 3077 تم رفض طلب النقض بشأنه مما يجعل من سبقية البت قائمة مؤكدا باقي دفوعاته السابقة.

ملتمسا تأييد القرار الإستئنافي عدد 684 الصادر بتاريخ 01/02/2017 في الملف عدد 5081/8206/2016.

وأرفق مذكرته بوثائق.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف بمذكرة تعقيبية أكد من خلالها العارض سابق دفوعاته المضمنة بمحرراته السابقة.

ملتمسا الحكم وفق مقاله الإستئنافي.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 30/06/2021 حضر نائب المستأنف وتخلف نائب المستأنف عليه فتقرر إعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 14/07/2021.

وبناء على القرار الصادر بتاريخ 14/07/2021 والقاضي بإخراج الملف من المداولة وإدراجه بجلسة 15/09/2021.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 15/09/2021 حضر نائبا الطرفين أكد من خلالها نائب المستأنف عليه سابق دفوعاته موضحا أن عدم ذكر إسم المستأنف بالحكم المستأنف لا يمس حقوقه في التعويض ومن تم يظل إستئنافه غير مقبولا، وصرح نائب المستأنف أن المحكمة تبقى ملزمة بنقطة الإحالة، وأن الدعوى رفعت خلال مرحلة الإستئناف في غيبة العارض مؤكدا باقي دفوعاته المضمنة بمحرراته.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف عليه بمذكرة مرفقة بمحضر تنفيذ ووصل إيداع أوضح العارض من خلالها أن الطاعن لم يدل بما يفيد كونه ضمن ورثة حسين (ح.)، وأن وضعيته منعدمة في الدعوى الحالية، مضيفا أنه وفي حالة إثبات صفته فإنه يعتبر واحد من الورثة، وأن العارض سبق وأن قام بإيداع مبلغ التعويض المحكوم به بمقتضى القرار الإستئنافي عدد 3077، وباشر إجراءات التنفيذ وتحوز المحل موضوع الإفراغ حسب الثابت من محضر التنفيذ المستدل به.

ملتمسا عدم قبول الدعوى أساسا، ورفضها إحتياطيا.

وأرفق مذكرته بصورة من وصل إيداع ومحضر تنفيذ.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف بمذكرة تأكيدية أكد العارض من خلالها سابق دفوعاته، مضيفا أن المستأنف عليه لم يستدل بما يفيد تحوز الطاعن لاي تعويض متعلق بالإفراغ.

ملتمسا الحكم وفق ملتمساته السابقة.

وبناء على إدلاء نائب المستأنف عليه بمذكرة أوضح العارض من خلالها أنه يعتبر غير ملزم بتضمين مقاله الإفتتاحي جميع أسماء الورثة، وأن عدم ذكر إسم الطاعن بالحكم المستأنف يرجع إلى خطأ المحكمة مصدرة الحكم المذكور ولا دخل للعارض به، فضلا على أن الطاعن لم يثبت الضرر اللاحق به أمام وجود حكم بالتعويض وإيداع مبلغ التعويض بصندوق المحكمة.

ملتمسا تأييد الحكم المستأنف.

وأرفق مذكرته بقرار وأصل شهادة.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 03/11/2021 حضر نائبا الطرفين وأدلى نائب المستأنف بمذكرة تأكيدية أكد العارض من خلالها سابق دفوعاته، ملتمسا الحكم وفق محرراته السابقة والحالية،فتقرر اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 24/11/2021 تم تمديدها لجلسة 08/12/2021.

محكمة الإستئناف.

حيث دفع المستأنف بخرق الحكم المستأنف لمقتضيات الفصل التاسع من ق م م بعدم تبليغ الملف خلال المرحلة الإبتدائية إلى النيابة العامة رغم وجود قاصر ومن تم يكون الحكم المستأنف باطلا.

وحيث إن الدفع المذكور شرع لفائدة القاصر حسناء ومن تم لا يمكن للطاعن التمسك به مادام أنه تولى الدفاع عن مصالحه خلال نظر ملف الدعوى من طرف محكمة الدرجة الأولى، وفي هذا الصدد جاء في قرار محكمة النقض تحت عدد 544 في الملف المدني عدد 1201/84 منشور بمجلة المعيار عدد 7 و 8 وما يليها " إن الإجراء المسطري بتبليغ الملف إلى النيابة العامة ووضع مستنتجاتها أو تلاوتها بالجلسة إنما شرع لصالح المحجورين وليس لفائدة غيرهم الذي تمكن من الدفاع عن مصالحه على الوجه الأكمل دون أن يلحقه أي ضرر من ذلك الإغفال"، والحال أن المستأنف وإلى جانب عدم بيانه للمحكمة الضرر الذي لحقه جراء الإغفال الشكلي المتمسك به من طرفه، فإن البين من إطلاع المحكمة على القرار عدد3077 الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/05/2016 في الملف عدد 2072/8206/2015 كون السيدة فاطنة (أ.) وبصفتها مقدمة عن ابنتها القاصر حسناء (ح.) قامت وإلى جانب باقي ورثة الحسين (ح.) بإستئناء الطاعن بإستئناف الحكم دون التمسك بالإخلال المذكور، وهو القرار الذي تم رفض طلب الطعن بالنقض المقدم من طرف الورثة المذكورين، مما يجعل منه مكتسبا لقوة الأمر المقضي به فيما يخص عدم ترتيب أي بطلان على الإغفال الذي طال الحكم المستأنف بعدم تبليغ الملف إلى النيابة العامة.

وحيث دفع المستأنف بعدم تبليغه بالإنذار مادام أن هذا الأخير وجه إلى ورثة السيد الحسين (ح.) الظاهر منهم مصطفى وعبد الله وعمر، ومن تم وجب تبليغه إلى الورثة المذكورين شخصيا إذ أنه لا تضامن فيما فيه ضرر، كما أن تبليغ الإنذار لبعض الورثة دون الباقي يعتبر تجزيئا لعقد الكراء.

وحيث إن الطاعن وبخلاف ما ورد بالدفع المذكور فإنه أقر في طلبه المضاد بتوصله بالإنذار بالإفراغ وقيامه بمباشرة دعوى الصلح موضوع الملف عدد 244/14/2011 والذي تضمن إقراره التوصل بالإنذار المشار إليه، كما أن الإنذار تم توجيهه إلى ورثة الحسين (ح.) الظاهر منهم مصطفى، عمر وعبد الله وبذلك يقع صحيحا مادام وجه إلى جميع الورثة وتم تخصيص البعض منهم بالإسم بإعتبارهم الورثة الظاهرين.

وحيث دفع الطاعن بكون الدعوى غير مقبولة شكلا بتوجيهها ضد ميت وهو رضى (ح.) المتوفى بتاريخ 26 يونيو 2009 .

وحيث إن الدفع المذكور يعتبر غير مقرر لمصلحة الطاعن والذي تبقى الدعوى صحيحة في مواجهته، وأن ثبوت واقعة وقاة أحد الورثة لا تأثير له على سلامة المقال الإفتتاحي من الناحية الشكلية، سيما أن المقال الإستئنافي موضوع القرار الإستئنافي عدد 3077 المباشر بتاريخ 06/04/2015 تضمن إسم رضى (ح.) ضمن باقي ورثة الحسين (ح.) وهو تاريخ لاحق لتاريخ واقعة الوفاة المتمسك بها.

حيث دفع الطاعن بكون محكمة الدرجة الأولى لم تناقش الخبرة المنجزة كما لم تتولى الرد على دفوعاته رغم تحديد الخبرة المذكورة للتعويض بشكل جزافي إعتمادا على معاينة الخبير الشخصية دون الإعتماد وبخلاف ما ذهبت إليه المحكمة المذكورة على مساحة المحل وموقعه ومقارنته بمحلات مماثلة، كما أن جمع العناصر التي حددها الخبير لا تشكل القيمة الموازية لتلك العناصر، علما بوجود محل مجاور تم بيع مفتاحه بمبلغ 480000.00درهم بمشاهرة قدرها 3000.00درهم، فضلا على تناقض أجزاء الخبرة المشار إليها تبعا للتفصيل أعلاه.

وحيث إن البين من وثائق الملف أن القرار الإستئنافي عدد 3077 المشار إلى مراجعه أعلاه والذي تم رفض طلب نقضه بموجب قرار محكمة النقض عدد 28/2 الصادر بتاريخ 18/01/2018 في الملف عدد 1545/3/2/2016 ، حدد قيمة التعويض عن الأصل التجاري موضوع النزاع في مبلغ 436000.00درهم، وهو القرار الذي يحوز حجيته في الإثبات مادام أن الأمر يتعلق بتقويم الإفراغ عن نفس الأصل التجاري بناء نفس الإنذار، فضلا على أن البين من إطلاع المحكمة على وثائق الملف كون المبلغ المشار إليه يبقى كافيا للتعويض عن إفراغ المحل موضوع النزاع أخذا بعين الإعتبار موقعه الكائن بشارع محمد الخامس سطات ونشاطه الممثل في بيع المأكولات الخفيفة وقدم العلاقة الكرائية وكذا سومته الكرائية.

وحيث إن موضوع الطلب يتعلق بطلب تعويض ومن تم يبقى طلب الحكم بالفوائد القانونية غير مؤسس قانونا.

وحيث إن طلب طلب تحديد الإكراه البدني يبقى غير مرتكز على أساس مادام أن إفراغ المستأنف من المحل موضوع النزاع يبقى رهينا بأداء المستأنف عليه مبلغ التعويض، فضلا على أن عدم إيداع هذا الأخير لمبلغ التعويض داخل أجل 3 أشهر وفقا لمقتضيات القانون 16.49 يؤدي إلى إعتباره متنازلا عن تنفيذ الحكم بالإفراغ، إلى جانب أن الدفعين المشار إليهما أخيرا يبقى متجاوزا أمام قيام المستأنف عليه بإيداع مبلغ 436000.00درهم بصندوق المحكمة.

وحيث يتعين تحميل المستأنف الصائر.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاءوهي تبت علنيا انتهائيا حضوريا.

وتأسيسا على قرار محكمة النقض عدد 569/2 الصادر بتاريخ 17/12/2020 في الملف عدد 194/3/2/2018 تصرح

في الشكل :بقبول الإستئناف.

في الموضوع:تأييد الحكم المستأنف مع تعديله وذلك بالرفع من المبلغ المحكوم به عن التعويض إلى 436000.00درهم وجعل الصائر بالنسبة.