وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم مصطفى كمال (ك.) بواسطة محاميه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 10/05/2021 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 3374 بتاريخ 31/03/2021 في الملف عدد 4591/8205/2020 ، القاضي بأدائه لفائدة المدعية مبلغ 101.312,00 درهما واجبات التسيير عن المدة من 01/06/2017 إلى 28/02/2021 والحكم بفسخ عقد التسيير الحر المؤرخ في 15/06/2015، وبإفراغ المدعى عليه من المحل التجاري الكائن برقم [العنوان] الجديدة هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه وبتسليم مفاتيح المحل للمدعية ، وبتحميله الصائر ورفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطاعن بلغ بالحكم المستأنف بتاريخ 28/04/2021 وبادر إلى إستئنافه بتاريخ 10/05/2021 أي داخل أجله القانوني ، ونظرا لتوفر المقال الإستئنافي على باقي الشروط صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف عليها أميمة (د.) تقدمت بواسطة محاميها بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 12/03/2020 عرضت من خلاله أنها مكترية للمحل التجاري من يد جماعة الجديدة و الكائن في سوق [العنوان] الجديدة آل إليها بعد تنازل والدها توفيق (م.) عنه لفائدتها وابرام عقد الكراء بخصوصه بينها و بين جماعة الجديدة ، وان المدعى عليه يتواجد بالمحل المذكور بحكم انه مسير له إلى الآن على أساس قسمة الأرباح بعد إزالة المصاريف و أنها أشعرت هذا الأخير بحلولها محل والدها غير ان المدعى عليه لم يقم بإجراء أية محاسبة على المحل منذ أن أصبحت لها الصفة في ذلك ، مما حدا بها إلى إنذاره بذلك توصل به بتاريخ 05/12/2019 بقي دون جدوى، كما أنذرته بضرورة إفراغ المحل وفق الالتزام أو العقد المبرم بينه وبين والدها التي حلت محله ، مما يجعله مخل بالتزاماته ، مع العلم انه التزم في إشهاد صادر عنه بالامتثال لافراغ المحل والاصل التجاري عندما يطلب منه ذلك ، وبأنه مجرد مسير له ، لذلك تلتمس الحكم على المدعى عليه بإجراء محاسبة معها و تمكينها من الأرباح عن المدة من 01/06/2017 إلى تاريخ انجاز الخبرة بعد الأمر بالقيام بها على يد خبير مختص والحكم بفسخ عقد التسيير المبرم بين الطرفين و بإفراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه بإذنه من المحل وتمكينها منه ومن مفاتيحه وحفظ حقها في تحديد مطالبها بعد إجراء الخبرة وتحميله الصائر، و عزز المقال بالتزام وإنذار وعقد كراء و تنازل عن استغلال محل.

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليه بمذكرة جوابية بجلسة 21/10/2020 جاء فيها انه بالرجوع إلى المحضر المدلى به يتبين أنه باطلا لا تترتب عنه أي آثار قانونية في مجال التبليغ لكونه يفتقد إلى كل البيانات الواردة بشهادة التسليم المعمول بها في ذلك توقيع المبلغ إليه و بيانات أخرى و بذلك فهو مخالف لمقتضيات الفصول 37 و 38 و 39 من ق م م ، وانه حتى وان صحت عملية التبليغ ، فانه لا يجوز للمبلغ الجديد ان يقرن تبليغ حوالة الحق بضرورة إجراء محاسبة أو فسخ العقد لأنه لم يكتسب بعد الصفة للمطالبة بذلك و بذلك فإن حوالة الحق لا تنفذ في حقه إلا وقت تبليغه بها و قبوله لها ، كما انه بالرجوع إلى العقد المذكور سيتبين انه مجرد التزام و إشهاد صادر عنه ضمنه انه مسير للمحل موضوع النزاع و الذي يشغله من طرف بلدية الجديدة توفيق (م.) على سبيل الكراء وأنها ليست طرفا فيه وبذلك لا يحق لها المطالبة بفسخه، لذلك يلتمس عدم قبول الدعوى شكلا وتحميل رافعها الصائر.

وبناء على إدلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 04/11/2020 جاء فيها ان المفوض القضائي على إثر تبليغ الإنذار الذي تضمن الإشارة إلى التحويل وتضمن طلب المحاسبة والفسخ والإفراغ أنجز محضرا يوثق لهذه العملية و تضمن اتصاله بالمدعى عليه شخصيا وعرفه بصفته و بالمهمة التي انيطت به و بلغه بأصل الإنذار الذي تسلمه و أمضاه ، وان المعطيات التي في المحضر هي المجسدة بالإنذار الذي بلغ به ، و بذلك فإن التبليغ الذي قامت به هو تبليغ قانوني وان المحضر حجة رسمية لا يطعن فيه إلا بالزور و ان الإنذار المبلغ للمدعى عليه ابتدأ بإشعاره بالحوالة وإعلامه بالتنازل المصادق عليه في 17/02/2016 ، كما أعلم بعقد الكراء بينها وبين الجماعة و هذه الأمور كانت مرفقة بالإشعار ثم بعد وقوع هذا الأمر و التنويه إليه في الإنذار، ثم بسط مطالبها التي أصبحت لها الصفة في المطالبة بها من محاسبة و فسخ وإفراغ انطلاقا من حلولها محل والدها في استغلاله وإشعار المدعى عليه و بالتالي فان عقد التسيير ينتقل إلى خلف مالكه السابق والذي تنازل لفائدتها عن استغلال المحل موضوع النزاع ، لذلك تلتمس رد جواب المدعى عليه و الحكم بالتالي وفق طلبها.

وبناء على الحكم التمهيدي عدد 1014 الصادر في النازلة بتاريخ 11/11/2020 القاضي بإجراء خبرة أسندت مهمة القيام بها للخبير السيد محمد (م.) .

وبناء على تقرير الخبرة المنجزة المودع لدى كتابة ضبط هذه المحكمة و الذي خلص فيه الخبير إلى أن نصيب المدعية من المداخيل الصافية السنوية للمحل هي 38.000,00 درهم و نصيبها من المداخيل الشهرية الإضافية هي 3.166,00 درهما ، و خلص إلى ان نصيبها من مداخيل المحل عن المدة المطلوبة و قدرها 32 شهر هو 101.312,00 درهما .

و بناء على إدلاء نائب المدعية بمذكرة بعد الخبرة بجلسة 24/03/2021 و التمس من خلالها المصادقة على تقرير الخبرة و الحكم للمدعية بباقي الطلبات المسطرة بالمقال الافتتاحي .

وبناء على إدلاء نائب المدعى عليه بمذكرة بعد الخبرة بجلسة 24/03/2021 جاء فيها ان الخبير لم يكلف نفسه عناء الانتقال إلى المحل موضوع النزاع و لم يحترم مقتضيات الأمر التمهيدي و الإجراءات التي يتعين الانتقال من إجلها إلى المحل لمعاينته عن كثب ووصفه وصفا دقيقا مساحة و موقعا ومعاينة نوع النشاط المستغل به وحجمه ومعرفة الرواج التجاري به ومعاينة المحلات المجاورة و الإطلاع على أحوال التجارة والا يقوم بالعمل إلا بحضور الأطراف بعد استدعائهم بصفة قانونية طبقا لمقتضيات الفصل 63 من ق.م.م تحت طائلة البطلان و هو ما لا تتصف به الخبرة الحالية ، كما ان الاستدعاء يتعين ان يحدد مكان الخبرة و تاريخها و الذي لن يكون مكتب الخبير بل المحل موضوع النزاع و المطلوب إجراء الخبرة على ريعه و الذي على الخبير التأكد من موقعه لا سيما ان العارض نازع في رقم المحل مؤكدا انه ذي الرقم [العنوان] و ليس [العنوان] و الذي يتواجد به حاليا الغير حسب مذكرته الجوابية و ما تضمنه تقرير الخبرة ، إذ لم ينتقل إلى عين المكان ليتبين له صحة ما تم بسطه وكان له رأي آخر غير ما ضمنه بتقريره ، وللأمانة فالمحل رقم [العنوان] التابع للملك الجماعي بالجديدة تبلغ مساحته 3 أمتار مربع و ربع ، مثله مثل المحلات المجاورة و النشاط المزاول به وخلافا لرأي الخبير ليس بيع و إصلاح الهواتف الذكية و إنما بيع أغلفة الهواتف وإصلاح الهواتف غير الذكية وربحه اليومي لا يفوق 50 درهما و الشهري 1500 درهم و السنوي تقريبا 17.000,00 درهم تقسم بين الطرفين و قد تقل عن ذلك ، و لا أدل على ذلك من سومته المقدرة في 200 درهم شهريا لفائدة الجماعة الجديدة ، مما يثإر معه التساؤل حول القيمة الاستغلالية التي انتهى اليها الخبير إذ كيف لمحل بهاته المواصفات و النشاط أن يدر ربحا بالقدر المحدد من قبل الخبير ، مما يجعل الخبرة المنجزة باطلة و غير موضوعية و لا عادلة ، و التمس صرف النظر عن الخبرة المنجزة و الأمر بإجراء خبرة ثانية تعهد لأحد الخبراء المختصين بمدينة الجديدة حيث يوجد المحل موضوع النزاع تحقيقا للعدالة مع ما يترتب عن ذلك قانونا .

وحيث أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31/03/2021 الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف:

حيث تعيب الطاعنة الحكم عدم الإرتكاز على أساس قانوني سليم ، لأن المستأنف عليها أسست دعواها على عقد تسيير والحال انه لا وجود للعقد المذكور ، لأن المحل سلم لها عليها في إطار عقد كراء مع جماعة الجديدة وان المادة 40 من ظهير 1955 لا تخول تأسيس محل تجاري به ، وان الخبير المعين خلال المرحلة الإبتدائية لم ينتقل إلى المحل ولم يعاينه وان الطاعن لم يتوصل باستدعاء الخبير ، مما يجعل الخبرة باطلة لمخالفتها الفصل63 من ق.م.م ، وان مساحة المحل ضيقة وربحه لا يفوق 50 درهما يوميا ، وان المحكمة مصدرة الحكم المستأنف لم تجب عن دفوعه خاصة منها ان الخبير أنجز مهمته قبل التاريخ الذي حدده ، وان الطاعن ينازع في النشاط المزاول بالمحل والمخصص لبيع أغلفة الهواتف وإصلاح الهواتف العادية ونازع في المداخيل الشهرية والسنوية المحددة من قبل الخبير ، والتمس إلغاء الحكمين المستأنفين التمهيدي والقطعي والحكم برفض الطلب وعند الإقتضاء تخفيض التعويض إلى حد مناسب ومعقول ولو بإجراء خبرة وتحميل المستأنف عليها الصائر. وأرفق المقال بنسخة حكم وغلاف التبليغ .

وبتاريخ 01/07/2021 تقدم دفاع المستأنف عليها بمذكرة جوابية عرض فيها ان الفصل 40 من ظهير 1955 تم إلغاؤه وان كراء المستأنف عليها من الجماعة يخضع لظهير 16/49 ويخول للمكتري تكوين أصل تجاري وقد أكد المستأنف على وجود عقد تسيير والذي يبقى خاضعا لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع ، وبخصوص الحكم التمهيدي ، فإن المستأنف توصل باستدعاء الخبير وهو الذي تغيب عن الحضور وان الخبير أشار إلى قيامه بالتحريات الميدانية وهو ما يدل على انتقاله ، والتمس رد الإستئناف وتأييد الحكم المستأنف جملة وتفصيلا .

وبناء على إدراج القضية بجلسة 23/09/2021 حضر لها دفاع المستأنف عليه وتخلق دفاع المستأنف رغم سابق التوصل وبعد اعتبار القضية جاهزة تقرر حجزها للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 07/10/2021.

محكمة الإستئناف

حيث يعيب الطاعن الحكم نقصان التعليل وعدم الإرتكاز على أساس قانوني سليم ، لأنه لا وجود لعقد تسيير بمفهومه القانوني يربط بينه وبين المستأنف عليها ، كما ان المحل سلم لهذه الأخيرة في إطار عقد كراء مع جماعة الجديدة ولا يمكن أن يؤسس عليه أصل تجاري .

لكن حيث إن امتلاك جماعة الجديدة لرقبة عقار المحل المكترى كملك خاص بها -وليس ملك عام مخصص للمنفعة العامة- لا يمنع المكتري له من إنشاء أصل تجاري به وإبرام عقد تسيير خاص به ،خاصة وان طبيعة الحق في الكراء موضوع العقد المبرم بين الجماعة والمستأنف عليها يعتبر عقدا عاديا ولا يتضمن واجبات تخص المصلحة العمومية مع المتعاقد ،فضلا عن ان المستأنف كمسير للمحل بناء على عقد تسيير بينه وبين المستأنف عليها يعتبر غيرا عن العقد المبرم بين هذه الأخيرة وجماعة الجديدة لأنه ليس طرفا فيه مما يتعين معه رد الدفع المثار بشأن ذلك.

وحيث انه بخصوص ما يتمسك ينعاه الطاعن على الخبرة المنجزة خلال المرحلة الإبتدائية ، من أن الخبير لم يحترم الفصل 63 من ق.م.م ولم ينتقل إلى المحل وانه أنجز مهمته قبل التاريخ المحدد للإستدعاء ولم يأخذ بعين الإعتبار وضعية المحل ، فإنه بالرجوع إلى تقرير خبرة محمد (م.) ، يلفى بأن الخبير استدعى الطاعن لجلسة الخبرة بمكتبه بتاريخ 04/02/2021 وتوصل قبل ذلك بتاريخ 19/01/2021 واستدعى أيضا دفاعه بواسطة البريد المضمون توصل به بتاريخ 21/01/2021 وتم الإستماع إلى المستأنف عليها في التاريخ المحدد من قبل الخبير 04/02/2021 ، كما عمل الخبير على إعطاء وصف للمحل من حيث مساحته والنشاط المزاول به ، وأشار إلى انه بسبب عدم توفر المحل على دفاتر تجارية ممسوكة بانتظام اعتمد على المعدل التقديري للأرباح التي كان يؤديها المستأنف سابقا وما يمكن ان يدره النشاط التجاري سنويا ،اعتمادا على المعطيات الإقتصادية والناشطين في الميدان، أما بخصوص منازعة الطاعن في مداخيل المحل وفي النتيجة التي خلص إليها الخبير ، فإنه من جهة لم يدل للمحكمة بما يخالف ما خلص إليه الخبير في تقريره ومن جهة ثانية فإن الخبير قدر مداخيل المحل استنادا للنشاط المزاول به وكذا موقعه ومساحته والمداخيل التي تدرها المحلات المشابهة استنادا للمعطيات الإقتصادية وللناشطين في الميدان ، مما تبقى معه جميع الدفوع المثارة من قبل المستأنفة عديمة الأساس ويتعين ردها ورد الإستئناف المثار بشأنها وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا

- في الشكل : .

- في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .