وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (س. ل.) بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 05/05/2022 تستانف بموجبه الحكم عدد 2371 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 10/03/2022 في الملف عدد 11108/8220/2021 والقاضي برفضه مع تحميل رافعه الصائر وفي الطلب المضاد بعدم قبوله مع تحميل رافعه الصائر.

وحيث تقدم بنك (ق. ع. س.) بواسطة دفاعه باستئناف فرعي مؤدى عنه بتاريخ 01/07/2022 يستانف بموجبه الحكم المذكور.

في الشكل:

حيث لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم للطاعنة، واعتبارا لكون الاستئناف مستوف لباقي الشروط القانونية من صفة واداء فهو مقبول .

وحيث ان الاستئناف الفرعي تابع للاستئناف الأصلي ويدور معه وجودا وعدما ومادام انه مستوف لكافة الشروط فهو مقبول.

في الموضوع:

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المطعون فيه ان المستانفة شركة (س. ل.) تقدمت بواسطة نائبها بتاريخ 10/11/2021 بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها بمقتضی عقد توثيقي ابتدائي محرر من طرف الموثق كريم (ب.) بتاريخ 26/06/2018 قدمت شركة بنك (ق. ع. س.) في شخص مثلها القانوني وعدا بالبيع للمدعية يخص بيع العقار ذي الرسم العقاري عدد 08/91989بثمن قدره 45.000.000,00درهم و أنه بمقتضى وكالة منجزة من طرف الموثق المذكور بتاريخ2018/06/26تم منح المدعية صلاحية القيام بكل الإجراءات الإدارية من استخراج التراخيص الإدارية لبناء وإنجاز المشروع والقيام بكل ما هو مفيد لتحقيقه وأنها وبعد إبرامها العقد وتوصلها بالوكالة، شرعت في إنجاز المشروع وأدت مبالغ مهمة بشكل دوري سواء لشركة بنك (ق. ع. س.) أو لفائدة الموردين أو لفائدة المقاولات والمتداخلين غير أنه وعلى إثر جائحة كوفيد19 لم تستطع الوفاء بكل التزاماتها الدورية، الشيء الذي دفع شركة بنك (ق. ع. س.) إلى التقدم بمقال من أجل فسخ العقد، إذ استصدرت حكما عدد 3658 بتاریخ 17/09/2020 في الملف عدد 6930/8236/2019 عن المحكمة التجارية قضى بفسخ العقد أيدته محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، وقبل الحكم بفسخ العقد أنجزت على حسابها ونفقتها أشغالا وبنايات عديدة بالأشطر المرخص بإنجازها، كما أن المدعية عمدت إلى إحداث تصاميم و دفتر تحملات نتج عنها صدور قرار بتعديل الإقامة الاستجمامية "مشروع (أ. س.)" حيث أصبحت 5 أشطر بدل 2 أشطرن و بذلك عرف المشروع تحولا هائلا في قيمته و حجمه ، كما تضاعفت قيمة العقار و مكانته بين المشاريع الاستجمامية بالمنطقة، وأن المدعية ولتحديد التكلفة المالية للأشغال المنجزة بالمشروع السكني المسمى "مشروع (أ. س.)" عمدت إلى التقدم بطلب إجراء خبرة استشارية للخبير السيد موسى (ج.) وأن السيد الخبير خلص في تقريره إلى أن التكلفة المباشرة للأشغال المنجزة بالمشروع تصل إلى ما مجموعه 42.481.437,727درهم، أي أن هذا المبلغ يعد نفقات خالصة مسجلة بمحاسبة المدعية إلى متم شتنبر 2021 غير شاملة للضريبة على القيمة المضافة والفواتير التي لم تتوصل بها المدعية بعد من الموردين، دون الأرباح المحتملة والتي حددها السيد الخبير في مبلغ72.700.000.00درهم في حالة اكتمال المشروع على اعتبار أن رقم المعاملات الإجمالي المرتقب لو اكتمل المشروع هو 244.900.000,00 درهم ، ملتمسة قبول الطلب شكلا و موضوعا الحكم على المدعى عليه بنك (ق. ع. س.) في شخص ممثله القانوني بادائه لها في شخص ممثلها القانوني تعويضا مسبقا قدره 4.000.000 درهم و تحميل المدعى عليه الصائر و الفوائد القانونية من تاريخ الحكم و النفاذ المعجل مع ما يترتب عن ذلك قانونا و الامر باجراء خبرة عقارية و حفظ حقها في التعقيب و تحميل المدعى عليه الصائر. عززت المقال ب : صورة عقد توثيقي ، صورة من وكالة ، صورة من الحكم وصورة قرار و صورة من قرار بمثابة اذن بتعديل و نسخة من الخبرة .

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليه بمذكرة جواب مع طلب مضاد بجلسة 09/12/2021 جاء فيها اساسا في الشكل آن سند المدعية في هذه الدعوى أسس على خبرة حرة أنجزها السيد موسى (ج.) الذي كما هو ثابت من خبرته قد أنجز خبرته دون الانتقال إلى المشروع واستنادا على المستندات والمعلومات المدلى له بها من طرف شركة (س. ل.) وأنه لذلك فإن الخبرة المذكورة تكون قد أنجزت من طرف شخص أجرته شركة (س. ل.) من أجل القيام بما أملته عليه دون أن يطلع على المشروع ودون أن يتأكد من الطرف الذي قام بالأشغال بالمشروع وبالتالي فإن نتائجها كانت معروفة مسبقا وأنه لذلك فإن الخبرة المذكورة لا يمكن قانونا أن تشكل حجة لإثبات أي شيء كيفما كان خاصة وأن المجلس الأعلى في قراره الصادر تحت عدد 165 بتاريخ2005/2/16في الملف التجاري عدد 1186/3/1/2004 وأنه لما كانت الخبرة الحرة لا يعتد بها قانونا فإن الخبير المذكور قد أكد بأنه قام بخبرته بناء على المستندات والمعلومات المدلى بها من طرف المدعية وخلص إلى القول بأن مبلغ 42.481.437,77درهم هي التكلفة المباشرة المقيدة بالدفاتر التجارية والمحاسبتية للمدعية مؤكدا بأن تلك التكلفة تقسم إلى قسمين مبلغ9.000.000,00درهم يمثل أقساط مؤداة لفائدة بنك (ق. ع. س.) ومبلغ33.481.437,77درهم يمثل نفقات الاستغلال لكنه إذا كانت المدعية تتوفر على وثائق تثبت إنفاقها لمبلغ33.481.437,77درهم فإنه لم تدل للمحكمة بهذه الوثائق ما دامت الخبرة الحرة لا يعتد بها ، وأنه لذلك وفي غياب الوثائق التي تثبت إنفاق المدعية لمبلغ33.481.437,77درهم فإن دعواها تكون غير مقبولة شكلا ، خاصة وأن المدعية التي أعوزتها الحجة لإثبات ما زعمته من أشغال قامت فيها بالمشروع فإنها لا يمكن لها أن تعول على المحكمة لتصنع لها الحجة ، مما ينبغي معه الحكم بعدم قبول الطلب ، و احتياطيا في الموضوع تجدر الإشارة بان شركة (س. ل.) قد أسست دينها المزعوم على أنها أنجزت على حسابها ونفقتها أشغالا وبنايات بعقار المدعى عليه موضوع الرسم العقاري عدد08/91989غير انه وخلافا لما زعمته المدعى عليها فإنها لم تصرف من مالها الخاص أية مبالغ بل أنها قامت بعملية نصب خطيرة وكبيرة على مجموعة من المواطنين وتسلمت منهم مجموعة من المبالغ من اجل حجز شقق بالمشروع، وأنها توصلت منهم تسبيقات بلغت ما قدره34.149.270,00درهم طبقا لجدول صادر عنها يتعلق بالحجوزات التي قامت بها في المشروع دون أن تتوفر لها أية صفة في القيام بذلك، علما بان المشروع ترجع ملكيته للمدعى عليه ، فضلا عن أن المدعى عليها هي موضوع شكاية لدى الوكيل العام للملك في شأن الجرائم التي ارتكبها مسيروها والتي توجد حاليا في طور البحث التمهيدي، وانه إذا كان الخبير في الخبرة الحرة حدد ما أسماه بنفقات الاستغلال الوهمية في مبلغ 33.481.437,77 درهما وأضاف إليها أقساط القرض المؤداة وقدرها 9.000.000درهم ليصل إلى ما مجموعه 42.481.437,77درهم ، فإن ما زعمت المدعى عليها أنها صرفته في المشروع هو لا يتعدى مبلغ 33.481.437,77درهم ، علما بأن هذا المبلغ هو نفسه غير حقيقي لأنه وقع تضخيمه ولم تصرفه المدعي عليها على الإطلاقوأنه لذلك ولما كانت المدعية قد توصلت من المشترين المحتملين بمبلغ34.149.270,00 درهم فإن المبلغ الذي توصلت به وهو34.149.270,00 درهم يفوق مبلغ33.481.437,77درهم والذي زعمت بأنها صرفته في المشروع وأنه لذلك يتأكد للمحكمة بأن المدعية لم تصرف من مالها الخاص أي مبلغ بل أن جميع المبالغ التي تدعي صرفها هي أموال للمشترين المحتملين واللذين أصبحوا الآن يطالبون المدعى عليه بإتمام إجراءات البيع ، خاصة وأن المشروع هو ملك للمدعى عليه وأن المدعية تصرفت فيه خارج القانون ودون أن تتوفر لها الصفة في ذلك ، ولذلك فإن الدين المزعوم من طرف المدعية هو ملك للمشترين المحتملين ولا يمكنها المطالبة بدين لا تملكه وبالتالي فإن المدعية غير دائنة على المدعى عليه بأي مبلغ كان ، بل إن المدعى عليه يبقى هو الدائن عليها من قبل عدم وفائها بالتزاماتها وحرمان المدعى عليه من الحصول على مبلغ 36.000.000,00درهم إضافة إلى الأضرار المادية والمعنوية التي أصيب بها المدعى عليه نتيجة تصرفها في عقار المدعى عليه بدون وجه حق واستيلائها على أمواله والتي هي أموال عمومية وتبديدها ، و ينبغي تبعا لذلك الحكم برفض الطلب

كذلك تطالب أن المدعية اجراء خيرة من أجل تحديد التعويض المستحق لها عن تعديل الإقامة الاستجمامية والتعويض عن الأرباح المحتملة والفائتة والضائعة التي كان من الممكن أن تجنيها في حالة اكتمال المشروع وقيمة التعويض عن الضرر غير أنه ينبغي التذكير بأنه بمقتضى الفصل 259 من قانون الالتزامات والعقود الذي يتجلى من آحكامه بأن المشرع خول للدائن وحده الحق في المطالبة بالتعويض، وأنه لما كانت المدعية تعترف بأنها لم تستطع الوفاء بالتزاماتها الأمر الذي أرغم المدعى عليه على التوجه للمحكمة التجارية بالدار البيضاء التي قضت بفسخ عقد الوعد بالبيع الرابط بين الطرفين لعدم تسديدها الدين الذي بذمتها ومبلغه36.000.000,00درهم وهو الحكم الذي تم تأييده من طرف محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء واكتسى قوة الشيء المقضي به ، فإن المدعية لا حق لها في المطالبة بأي تعويض، لأن المشرع منح للمدعى عليه وحده الحق في المطالبة بالتعويض ، و ينبغي لذلك الحكم برفض الطلب .

وبخصوص الطلب المضاد، فان المشرع وبمقتضى الفصل 259 من قانون الالتزامات والعقود منح للمدعى عليه بعد فسخ العقد الرابط بينه وبين المدعية المطالبة بالتعويض، و ينبغي التذكير بأنه بمقتضی عقد توثيقي ابتدائي محرر من طرف الموثق الأستاذ كريم (ب.) بتاريخ2018/6/26قدم المدعى عليه لشركة "شركة (س. ل.)" وعدا بأن يبيع لها العقار موضوع الرسم العقاري عدد08/91989 بثمن قدره 45.000.000,00درهم سددت منه مبلغ الشركة المذكورة مبلغ4.000.000,00 درهم عند إبرام العقد ، والتزمت بتسديد الباقي وقدره41.000.000 درهم حسب الجدولة المتفق عليها وانه ينبغي التذكير بأن جميع الاستحقاقات قد حل أجل أدائها عند متم دجنبر 2019 وقدرها 41.000.000,00درهم سددت المدعى عليها من المبلغ المذكور ما قدره 5.000.000,00 درهم وبقي بذمتها إلى غاية متم دجنبر 2019 ما قدره36.000,00درهم لم تسدده و نظرا لتقاعسها في الوفاء بالتزاماتها، فإن العارض قد تقدم بدعوی ترمي إلى فسخ عقد الوعد بالبيع انتهت بصدور حكم نهائي اقتضى قوة الشيء المقضي به يقضي بفسخ عقد الوعد بالبيع، وأنه وبعد فسخ عقد الوعد بالبيع اكتشف المدعى عليه بأن المدعية قد قامت بإبرام عقود للحجز لمجموعة من الشقق مع مجموعة من المواطنين وتوصلت من الحاجزين بمبالغ مهمة بلغت ما قدره 34.149.270,00درهم، حسب اللائحة الصادرة عنها والمدلى بها كما أنها توصلت بمبالغ أخرى لم تدرجها في اللائحة المذكورة، فضلا عن ذلك كله فإنه بعد إفراغ المدعى عليها من عقار المدعى عليه تقاطر على العارض جمع غفير من الحاجزين للشقق يطالبونه بإتمام عملية البيع كما أن بعضهم أنجزوا تقييدات احتياطية على عقاره وقاموا بتسجيل دعاوي أمام المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء ترمي إلى إتمام البيع كما تقاطر عليه مجموعة من المقاولات التي قامت بالأشغال بالمشروع وكذا المتدخلين في المشروع اللذين أبرمت معهم المدعية عقود ، غير أنها لم تف بالتزاماتها معهمولم تسدد لهم مستحقاتهم وأن كل هؤلاء أصبحوا يطالبون المدعى عليه بتسديد الديون التي لهم على المدعية والتي قامت كذلك بإنجاز حجز تحفظي على عقار المدعى عليه استنادا إلى هذه الدعوى وذلك من أجل منعه من التصرف في المشروع وتكبيل يديه ، كما أن التقييدات الاحتياطية التي أنجزت على عقار المدعى عليه بسبب تصرفات المدعية الخطيرة والغير المشروعة قد غلت يد المدعى عليه ومنعته من التصرف في المشروعوان المدعى عليه أصبح الآن مجبر على مواجهة جميع هؤلاء ومواجهة الدعاوي التي قام بها البعض وانه لا حاجة إلى التذكير بأن المدعى عليه و هو مؤسسة بنكية تملكها الدولة المغربية وتعتبر أموالها أموالا عمومية قد تم حرمانها من مبلغ36.000.000,00درهم طبقا للجدولة المشار إليها أعلاه لعدة سنوات كما أن المدعى عليه تضررت سمعته من خلال ما قامت به المدعية وأصبح اليوم موضوع عدة فيديوهات بمواقع التواصل الاجتماعي وأن المدعى عليه ومن أجل الحفاظ على سمعته أصبح مضطرا لتسديد الديون التي على المدعية بالنسبة للمتدخلين والمقاولات التي قامت بأشغال بالمشروع وكذلك إيجاد حل مع الحاجزين للشقق، ملتمسا الحكم بعدم قبول الطلب الاصلي شكلا ورفضه موضوعا وقبول الطلب المضاد شكلا وموضوعا الأمر بإجراء خبرة من أجل تحديد المبالغ التي توصلت بها المدعية من الحاجزين وتحديد الديون التي لم تسددها للمقاولات ولجميع المتدخلين في المشروع وتحديد الأضرار اللاحقة من جراء حرمانه من مبلغ36.000.000.00درهم لعدة سنوات وتحديد الأضرار اللاحقة بالعارض من جراء حجز المدعية لعقار العارض وتسجيل التقييدات الاحتياطية على عقار المدعى عليه من طرف الحاجزين استنادا على العقد الذي أنجزته معهم وتحديد الأضرار اللاحقة به نتيجة غل يده في التصرف في المشروع وتسويقه وتحديد الأضرار المادية والمعنوية المترتبة عن فوات الأرباح المحققة لفائدته لعدم تمكنه من تسويق المشروع وكذا الأضرار المادية والمعنوية المترتبة عن الدعاوي التي أقامها في مواجهة المدعية وكذا الدعاوي التي أقامها الحاجزين عليه وكذا تحديد الأضرار المادية والمعنوية اللاحقة به من جراء المساس بسمعته وحفظ حقه في مناقشة نتائج الخبرة وتحديد مطالبها الختامية بعد إنجازها.وأدلى بلائحة الصادرة عنالمدعية ، الأمر بالحجز و أوامر بالتقييدات الاحتياطية.

وبعد تبادل الأطراف لباقي المذكرات ، ومن خلالها كل طرف يؤكد دفوعه السابقة، ملتمسا الحكم وفقها ، صدر بتاريخ 10/03/2022 الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث تنعى الطاعنة على الحكم مجانبته الصواب فيما قضى به بخصوص الطعن بالزور الفرعي بدعوى آن المحكمة مصدرته عللته بان الطعن اصبح غير ذي موضوع بعد ان ادلى البنك بعقود الحجز الرابطة بين الأطراف والمدعية والموضحة خلاصتها باللائحة المطعون فيها بما في ذلك وسائل أداء مبالغ التسبيقات أيضا واعتبرت أن البث في النزاع لم يعد متوقفا على اللائحة المطعون فيها ، وهو تعليل غير مؤسس على اعتبار أنه وعلى فرض صحة تلك العقود فإنها لا تنهض دليلا على توصل الطاعنة بمبالغ التسبيقات لكون الملف خال مما يفيذ تحويل تلك المبالغ إلى حسابها .

و انه لما كان العقد أداة لإثبات قيام الالتزام، فإنه لا يمكنه بأي حال من الأحوال أن يثبت الوفاء به، ولا وفاء المتعاقد معهم وفاء صحيحا و ثابتا بثبوت توصل الطاعنة بالمبالغ بالقدر الذي تم تحديده بالعقود المستدل بها من المستأنف عليها

كما أن اللائحة والعقود المزعومة لم تثبت أداء تلك المبالغ سيما وآنها تحتاج إلى تمحيص وتدقيق من طرف خبير لمعرفة مدى صحتها سيما مع وجود تباين واختلاف بين المبالغ المضمنة بالعقود وتلك المضمنة باللائحة المطعون فيها بالزور.

و إن الواجب قانونا عند الطعن بالزور في وثيقة ما، الإدلاء بأصل الوثيقة المطعون فيها بالزور، وانه في غياب هذا الأصل يتعين استبعادها واعتبارها و العدم سواء، ملتمسة إعمال مقتضيات الفصل 92 من قانون المسطرة المدنية .

وكذلك زعمت المستأنف عليها خلال المرحلة الابتدائية بتوصلها من الطاعنة فقط بمبلغ 5.000.000,00 درهم والحال أنها توصلت بمبلغ 9.000.000,00 درهم، وأن الحكم عدد 3658 بتاريخ 01/09/2020 في الملف عدد 6930/8236/2019 والمؤيد استئنافيا قضي بفسخ العقد التوثيقي الابتدائي المنجز من طرف الموثق كريم (ب.) والحال أن المدعية أدت مبالغ أكثر بكثير من الأقساط التي تقر شركة بنك (ق. ع. س.) التوصل بها كما سلف بيانه، وأن ما استند إليه الحكم موضوع الاستئناف الحالي ليس له ما يبرره ما دام أن القرار القاضي بفسخ العقد معروض على أنظار محكمة النقض

آيضا اعتبرت المحكمة في تعليلها بكون جميع المبالغ التي دفعتها شركة (س. ل.)" لفائدة بنك (ق. ع. س.) ستبقى ملكا مكتسبا لفائدته استنادا لمبدأ سلطان الإرادة وقاعدة العقد شريعة المتعاقدين، والحال آن المبدأ المذكور ان كان له وزنه فرغم ذلك تبقى نسبية مادام تطبيقها لا يتم بمعزل عن قواعد النظام العام والآداب العامة وتنفيذ العقود بحسن نية

فالبند "ب" من العقد الرابط بين الطرفين إنما جعل لمصلحة المطلوبة في الاستئناف، وهذا فيه إجحاف للطاعنة وفيه مس بالنظام العام الذي له ارتباط بالأسس الاقتصادية وحماية الأشخاص ذاتيين أو معنويين من كل اعتداء باسم القانون بما فيها الذمة المالية للطاعنة، فالبنذ المذكور اعتداء صريح على الذمة المالية للعارضة وشرط تعسفي أقحم في العقد اضرارا بها، علما أن المشرع المغربي أوجب بمقتضى الفصل 231 من قانون الالتزامات والعقود تنفيذ العقود بحسن نية هادفا من ذلك الحد من مبدأ العقد شريعة المتعاقدين وإعطاء الإمكانية للقاضي وهو بصدد الفصل في المنازعات المتعلقة بها الاعتماد والاستعانة بكل الظروف والأوضاع التي تفيد التقيد بالمبدأ.

وان الطاعنة تؤكد من جديد طلبها بخصوص إسترجاع مبلغ9.000.000 درهم، وبخصوص مبلغ 33.481.437,77 درهما المحدد في نفقات الاستغلال فإن ما عللت به المحكمة حكمها يبقى تعليلا ناقصا ولا يستقيم والوثائق المدلى بها في الملف وكذا طلبات العارضة المسطرة بمقالها الافتتاحي، ذلك أن المحكمة بتعليلها هذا – على علته – تكون قد أجابت عن شق من طلباتها وأغفلت طلبات عديدة سطرتها بمقالها الافتتاحي للدعوى، على اعتبار أنها طالبت بأداء تعويض مسبق، وبإجراء خبرة لتحديد قيمة التعويض المناسب و المستحق عن استصدار قرار بتعديل الإقامة الاستجمامية "مشروع (أ. س.)" بأن أصبحت 5 أشطر بدل شطرين عند تسلمها من بنك (ق. ع. س.)، وكذا لتحديد الأرباح المحتملة و الفائتة أو الضائعة التي كان من الممكن أن تجنيها الطاعنة، ولتحديد التعويض المناسب عن الضرر، بالإضافة إلى إسترجاع قيمة ما دفعته إلى المستأنف عليها من دفعات نظير الوعد بالبيع الموقع بينهما، غيرأن المحكمة بتعليلها تكون قد بثت في طلب استرجاع مبالغ و ناقشت المبالغ الواردة بخبرة الخبير موسى (ج.) دون أن تتطرق لطلب إجراء خبرة بالرغم من جديته كما لم تتطرق لباقي الطلبات المستندة على أساس.

و بخصوص التكلفة المالية للأشغال المنجزة بالمشروع السكني من قبل الطاعنة فقد استندت هاته الأخيرة الى خبرة حرة أكدت وصولها إلى مبلغ42.481.437,77 درهما كنفقات خالصة مسجلة بمحاسبة الطاعنة إلى حدود متم 2021

و أن ما يتوجب الإشارة إليه بداية أن المحكمة مصدرة الحكم تناست بأن الخبرة الحرة المنجزة من قبل الخبير موسى (ج.) كانت محددة من حيث المهمة و من حيث ما خلصت إليه، على اعتبار أنها حددت النفقات الخالصة المسجلة بمحاسبة الطاعنة إلى متم شتنبر 2021، أي أنها اقتصرت على ما تم صرفه في إنجاز الأشغال بالإقامة الاستجمامية "مشروع (أ. س.)" مقابل عقود وفواتير 13 موردا رئيسيا دون باقي الموردين والمتداخلين الذين لم تتوصل منهم الطاعنة بفواتير لسبب أو لآخر، أو أنها توصلت منهم بالفواتير بعد إنجاز الخبرة الحرة ، أو باعتبار أن طبيعة عملهم لم تتطلب فوترة، أو لكونها لم تمكنهم من كامل المبالغ المتفق عليها معهم فامتنعوا عن تمكينها من فواتير الدفعات التي توصلوا بها و حددت المبالغ التي خلصت إليها غير شاملة للضريبة على القيمة المضافة

و أن الخبرة الحرة استندت الى القوائم التركيبية للسنوات من 2018 إلى 2020 وعلى وضعية حسابية مؤقتة إلى متم شتنبر 2021 وبذلك فقد جاءت محدودة و لم تقدر وتحدد كل ما تم صرفه من قبلها و لم تأخذ بعين الاعتبار القوائم التركيبية لسنة 2021.

و أن الخبرة الحرة أكدت بأنها حرمت من هامش ربح خام محقق قدره72.700.000,00 درهم و هو ما تجاهلته المحكمة الابتدائية في تعليلها.

وعليه فإن مبلغ 33.481.434,77 درهم موضوع تعليل محكمة أول درجة الوارد بالخبرة الإستشارية لا يمثل التكلفة المالية الحقيقية للأشغال المنجزة بالمشروع السكني من قبل الطاعنة، علما آنها أدلت خلال المرحلة الابتدائية بفواتير وعقود رفقة مذكرة ردها على تعقيب الملفاة بملف نازلة الحال لجلسة 23/12/2021، و التي لم تكن محل طعن مقبول من المستأنف عليها ، و هي الفواتير التي لم ترد ضمن عقود وفواتير 13 موردا رئيسيا المحددة و المحتسبة من الخبير موسى (ج.)، وبذلك يتأكد بأن التكلفة المالية الحقيقية للأشغال المنجزة بالمشروع السكني من قبلها أكثر بكثير مما تم تحديده بالخبرة الحرة، و هو ما تؤكده كذلك الخبرة العقارية المرفقة بالمقال الافتتاحي للدعوى و التي تثبت الأشغال الواردة بالفواتير و العقود التي أهملتها محكمة أول درجة.

و إنه لا يمكن كذلك تجزيئ الخبرة والأخذ ببعضها دون البعض الأخر، فالخبرة التي استندت اليها المحكمة في تعليلها أشارت إلى أن الطاعنة حرمت من هامش ربح خام محقق قدره 72.700.000,00 درهم، و انها سطرت بطلباتها الافتتاحية ملتمسها بتحديد الأرباح المحتملة و الفائتة أو الضائعة التي كان من الممكن أن تجنيها، و كذا لتحديد التعويض المناسب عن الضرر و التعويض المستحق عن تعديل أشطر المبيع باستصدار قرار بتعديل آمة الاستجمامية "مشروع (أ. س.)" بأن أصبحت 5 أشطر بدل شطرين عند تسلمها من بنك (ق. ع. س.)، غير أن المحكمة الابتدائية لم تجب على طلبها و لم تلتفت إليه و الحال نفسه بخصوص طلبها بإجراء خبرة ، إذ إن الحكم الإبتدائي أغفل هذا الطلب دون الجواب عليه سلبا أو إيجابيا.

وان المبالغ المضمنة بالخبرة الحرة المدلى بها من طرفها لم تكن نهائية وإنما محصورة في الزمن و الخلاصة، على اعتبار أن تلك المبالغ تخص ما تم رصده إلى حدود إنجاز الخبرة مع العلم أن هناك أشغال أخرى أنجزت بعد تاريخ إنجاز الخبرة فضلا على أن هناك أشغال أخرى لم تكن مفوترة وتحتاج إلى تقويم من طرف الخبير شأن تكاليف اليد العاملة والمشرفين على المشروع وهو ما جعل العارضة تلتمس بمقالها الإفتتاحي إجراء خبرة، وأن عدم إجابة المحكمة على طلبها و عدم التفاتها لما سبق يجعل الحكم الإبتدائي مجانبا للصواب

كما انها أجابت على مبلغ 9.000.000,00 درهم وكذا مبلغ33.481.437,77 درهما استنادا للخبرة المدلى بها من طرفها فيما تجاهلت الفواتير و العقود المرفقة بمذكرة رد على تعقيب مع الجواب على المقال المضاد الملفاة ابتدائيا بجلسة2021/12/23، على الرغم من كون حرية الإثبات هو الأصل في المادة التجارية .

و إن المحكمة برفضها طلب لم تأخذ بعين الإعتبار ما فاتها من كسب إذ أن الخبير حدد الأرباح المحتملة التي يمكن لها كسبها في حالة اكتمال المشروع في مبلغ 72.700.000,00 درهم استنادا إلى رقم المعاملات المرتقب والمحدد في

244.900.000,00 درهم في حالة اتمام المشروع .

كما أنها لم تأخذ كذلك ما اكسبته الطاعنة للعقار إذ أن قيمة العقار تضاعفت مقارنة مع وقت تسلمها من المستأنف عليها ( استخراج تراخيص البناء والربط بالماء والكهرباء والتطهير ....) وبالتالي فإن الطاعنة تستحق أكثر مما طلبت وأن تقييم ذلك لا يتأتى إلا عن طريق خبرة

كما لم تأخذ المحكمة الابتدائية كذلك بما اكسبته الطاعنة للعقار لما تضاعفت قيمته مقارنة مع وقت تسلمه من المستأنف عليها و ذلك باستصدار قرار بتعديل الإقامة الاستجمامية 'مشروع (أ. س.)" بأن أصبحت 5 أشطر بدل شطرين عند تسلمها من بنك (ق. ع. س.)، و لم تعمل على تحديد الأرباح المتعلقة بهذا التعديل و الذي ضاعف قيمة العقار و المشروع

و إنه لا وجود لاتفاق أو وثائق بملف النازلة تنفي على الطاعنة حقها في استرجاع ما أنفقته على عقار المستأنف عليها الذي كان موعودا لها ببيعه والتمست من جهة أخرى بمقتضى مقالها الافتتاحي إجراء خبرة عقارية و حسابية إحقاقا للحق و رفعا لأي لبس في ملف النازلة غير أن طلبها ووجه بالرفض ،علما أن المستأنف عليها نفسها التمست بمذكرة جوابها مع طلب مضاد بجلسة 09/12/2021 الأمر بإجراء خبرة من أجل تحديد المبالغ التي توصلت بها الطاعنة من الحاجزين وتحديد الديون التي لم تسددها للمقاولات ولجميع المتدخلين في المشروع وتحديد الأضرار اللاحقة بها على

حد زعمها، الأمر الذي يستوجب الأمر تمهيديا بإجراء خبرة حسابية لتحديد ما تم تفصيله بالمقال الافتتاحي من أجل الوصول إلى المبالغ التي أنفقتها الطاعنة من أجل إنجاز المشروع الواقع بالعقار موضوع النزاع و تحديد المبالغ التي تسلمتها من المشترين المحتملين في حال وجودها من أجل الوصول إلى المبلغ النهائي المستحق للعارضة.

و انه وجب التذكير بأن الخبرة العقارية المستند إليها من الطاعنة رفقة مقالها الافتتاحي للدعوى لم تكن محل اعتراض أو طعن مقبول من قبل المستأنف عليها ما يغني عن إجراء خبرة عقارية ، ملتمسة الغاء الحكم المستانف وبعد التصدي الحكم وفق مقالها الافتتاحي وتحميل المستانف عليها الصائر.

وارفق مقالها بنسخة من الحكم الابتدائي ونسخة من شهادة الملكية.

وبجلسة 14/07/2022 أدلت المستانفة بواسطة دفاعها بمذكرة تعقيب مقرونة باستئناف فرعي تعرض من خلالها حول الطعن بالزور الفرعي ان محكمة الدرجة الأولى قررت صرف النظر عنه مادام العارض قد أدلى بعقود الحجز الرابطة بين المستأنفة وبين الحاجزين، وهي العقود المتعلقة بالأشخاص المضمنة باللائحة المطعون فيها بما في ذلك وسائل أداء مبالغ التسبيقات ، وأنه لذلك اعتبرت المحكمة بأن البت في النزاع لم يعد متوقفا عن تلك اللائحة وقررت صرف النظر عن الطعن بالزور الفرعي استنادا إلى الفصل 89 من قانون المسطرة المدنية .

وبخصوص مبلغ 9.000.000,00 درهم ، فإن العارض لم يسبق له أن أنكر في المرحلة الابتدائية توصله بمبلغ 9.000.000.00 درهم من قبل أقساط الدين المؤداة كما تدفع بذلك المستأنفة ، وأنه يكفي الرجوع إلى الصفحة 3 من مذكرته تعقيب المقرونة بطلب مضاد ، وكذلك إلى طلبه المضاد ليتجلى أنه أكد على المبلغ المذكور كأقساط مؤداة ، لكنه إذا كانت المستأنفة تلتمس استرجاع المبلغ المذكور رغم أحكام عقد القرض الرابط بينها وبينه الذي نص في الفقرة "ب" على أن جميع المبالغ التي دفعتها المستأنفة لفائدة بنك (ق. ع. س.) ستبقى ملكا مكتسبا لفائدته ولا حق لها في استرجاعها ؛

وأنه لما كانت المستأنفة تتمسك بأن الشرط المذكور الذي تضمنه عقد الوعد بالبيع والذي وافقت وصادقت عليه المستأنفة يعتبر من الشروط التعسفية التي لم تتحقق فيه قواعد العدل والإنصاف دون التقيد بقانون حماية المستهلك ، فإنه ينبغي التذكير بأن المستأنفة سبق لها في دعوى فسخ العقد تقدمت بطلب مضاد استندت الى على الطعن في الفقرة

"ب" من عقد الوعد بالبيع من الشروط التعسفية، اضافة إلى خرقة لأحكام قانون حماية المستهلك وأن محكمة الدرجة الاولى رفضت الطلب المضاد الذي تقدمت به المستأنفة ، وأن محكمة الاستئناف قضت بتأييد الحكم المذكور، وآنه لما كانت محكمة الدرجتين قد أصدرت حكما اقتضى قوة الشيء المقضي به يقضي برفض الطلب المضاد الذي تقدمت به المستأنفة في دعوى فسخ عقد الوعد بالبيع والمؤسس على نفس الأسباب التي تمسكت بها المستأنفة ، فإنه لا يمكن للمستأنفة أن تثير من الأسباب التي تم الحسم فيها قضاءا .

كذلك بعد آن اكدت المستأنفة بأن محكمة الدرجة الأولى نصت في حكمها على أن مجموع المبالغ التي ادعت المستأنفة أنها أنجزتها بالمشروع تبلغ ما قدره33.481.437.77 درهم وذلك بغض النظر عن كون ذلك المبلغ قد ورد في خبرة استشارية لفائدة المدعية، فإن العقود التي أدلى بها العارض تفيد توصلها من الحاجزين بمبلغ34.149.270,00 درهما ، وبالتالي أكدت المحكمة بأن المبالغ التي توصلت بها من الحاجزين تفوق المبالغ التي تدعي إنجازها بالمشروع ؛

لكن المستأنفة اعتبرت بأن محكمة الدرجة الأولى إذا كانت قد أجابت عن شق من طلباتها فإنها أغفلت البت في طلبات عديدة سطرتها في مقالها الافتتاحي للدعوى

وخلافا لما تدعيه ينبغي التذكير بأن العارض نازع وبشدة في الخبرة الحرة التي أدلت بها المستأنفة ، كما نازع وبشدة في الأوراق المدلى بها من طرف المستأنفة ؛ و أكد لمحكمة الدرجة الأولى بأن المبالغ التي تدعي إنفاقها في المشروع هي مبالغ غير صحيحة و وقع تضخيمها فضلا عن عدم إثباتها ، وأن العارض لا يسعه والحالة هذه إلا التمسك من جديد بنفس الدفوع، فضلا عن آن الخبرة الحرة المستند اليها من طرفها أنجزت بطلب منها من طرف المسمى موسى (ج.) ، علما أن الخبرة الحرة لا يعتد بها أمام القضاء وآن التي يعتد بها هي التي تأمر بها المحكمة شريطة أن تكون حضورية ويتم فيها احترام الأحكام المنصوص عليها في الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية .

وحول الأوراق المدلى بها من طرف المستأنفة فان هذه الأخيرة هي شركة ذات المسؤولية المحدودة ، وأن المشرع في المادة 70 من القانون رقم 5.96 المتعلق بالشركات ذات المسؤولية المحدودة أوجب على الشركات المذكورة بإنجاز تقرير التسيير والجرد والقوائم التركيبية كل سنة محاسبتية مصادق عليها من طرف جمعية الشركاء داخل أجل ستة أشهر من تاريخ اختتام السنة المذكورة ؛ وأن المستأنفة اكتفت بالادلاء بمجموعة من الأوراق بعضها من صنعها وبعضها الآخر لا يثبت أي شيء ، في حين أن الخبير الذي كلفته بإنجاز خبرتها تكلم عن أربعة سنوات مالية وهي2018 و 2019 و 2020 و 2021 دون أن يتوفر لديه أي تقرير مصادق عليه من طرف جمعية الشركاء عن التسيير والجرد وكذا القوائم التركيبية عن كل سنة مالية من السنوات الأربعة المذكورة ، وان ما أدلت به المستأنفة لا يشكل أي حجة فيما زعمته ، فضلا عن أنه لا يثبت صرفها لمبلغ 33.481,437,77 درهم كما زعمت .

وحول الخبرة الحرة الثانية، فإن المستأنفة لم تجد ما تبرر به موقفها سوى الاستدلال بخبرة حرة أخرى أنجزت بناء على طلبها من طرف المسمى عيسى (ع.) ، وأنه وإن كانت الخبرة الحرة لا يعتد بها كما سبقت الإشارة إلى ذلك ، فإن الخبرة إذا كانت قد اقتصرت على وصف المشروع، فإن ما أخفته المستأنفة على ذلك الخبير هو أنها عندما قامت بحيازة العقار كانت توجد به 64 شقة بالشطر الأول مشيدة ، وأن ذلك ثابت من خلال الإعلان عن التقدم بعروض في شأن اقتناء المشروع وكذلك ثابت من العرض الذي قدمه مسير المستأنفة السيد محمد (ص.) باسم شركة (ف.) وكذلك من العقد التوثيقي الصادر عن موثق المستأنفة السيد إحسان (ب.) ، و لذلك فإنه لا يمكن للمستأنفة أن تنسب لنفسها بناء 64 شقة المتعلقة بالشطر الأول من المشروع لأنه عند حيازتها للمشروع كانت تلك الشقق مشيدة وجاهزة ، فضلا عن أن العارض لم يرخص لها القيام بأي أشغال بالمشروع و لذلك فإن الخبرة المذكورة قد تضمنت كل عناصر التزييف والتزوير.

وحول الحجوزات المنجزة على العقار ، فإن المستآنفة تدعي آنها لا تتعدى 4 حجوز ، في حين أن تلك العقود تصل في مجموعها إلى 200 عقد

غير أنه إذا كانت المستأتفة تعترف بأنها أنجزت 200 عقد تهدف إلى حجز عقار العارض وتفويت الشقق والفيلات المشيدة عليه رغم أنها لا تملك العقار الذي شيد عليه المشروع ولا حق لها في تقديم أي وعد بتفويت ما هو مشيد عليه ، علما بأن ما قامت به يقع تحت طائلة جريمة النصب ، فإن الذي غاب عنها والتي بدورها أنجزت حجزا تحفظيا على عقار العارض من أجل ضمان أداء دين وهمي قدره 42.481.437,77 درهما فإن الحجوز التحفظية المنجزة على عقار العارض قد منعته من التصرف في ملكه وخاصة في القيام بالإجراءات الرامية إلى انفجار الرسم العقاري الأم وإحداث رسوم عقارية مستقلة تتعلق بكل وحدة من البناءات المشيدة عليه ، وبالتالي تفويت تلك الوحدات للغير واسترجاع ديونه التي تعتبر أموالا عمومية ؛

كما أن الحجوزات الأخرى التي أنجزت على العقار بالإضافة إلى التقييدات الاحتياطية المنجزة عليه كانت استنادا إلى العقود التي أبرمتها المستأنفة مع الحاجزين ؛ فضلا عن آنها وبتصرفاتها الخارجة عن القانون خولت لأطراف أخرى الاعتداء على عقار العارض وعرقلة حقه العارض في التصرف في ملكه ، علما آنها سبق لها أن أبرمت مع العارض عقدا من أجل أن يبيع لها العقار موضوع الرسم العقاري عدد 91989/08 بثمن إجمالي قدره 45.000.000,00 درهم سددت منه المستأنفة ما قدره 9.000.000,00 درهم على فترات ولم تسدد المبلغ الباقي وقدره 36.000.000,00 درهم رغم انصرام جميع أجل التسديد عند متم دجنبر 2019

وأنه كان مضطرا إلى التوجه إلى المحكمة التجارية من أجل المطالبة بفسخ عقد الوعد بالبيع وأن المستأنفة تقدمت بدورها في نفس المسطرة بطلب مضاد يرمي إلى بطلان الفقرة 'ب" من عقد الوعد بالبيع التي تنص على أن جميع المبالغ التي سددتها المستأنفة للعارض ستبقى ملكا للعارض ولا حق لها في استرجاعها ؛ فصدر بتاريخ 17/9/2020 حكما عدد 3658 في الملف عدد 6930/8236/2019 يقضي بفسخ عقد الوعد بالبيع ورفض الطلب المضاد، آيد استئنافيا بمقتضى القرار عدد 889 في الملف عدد 4156/8232/2020 ؛

وأنه ورغم تبليغها بإنذار من طرف العارض بواسطة مفوض قضائي توصلت به بتاريخ 5/2/2019 يقضي بفسخ الوعد بالبيع لعدم تسديدها للمبالغ التي بذمتها ، و رغم صدور الحكم الابتدائي القاضي بفسخ الوعد بالبيع وكذا القرار الاستئنافي القاضي بتأييد الحكم القاضي بفسخ الوعد بالبيع ، فإن المستانفة استمرت ضدا على القانون وعلى التصرف في عقار العارض وإنجاز عقود مع المشترين رغم انه لم يأذن لها على الاطلاق بالقيام بأي أشغال بالعقار ولم يأذن لها بتفويت عقار لا تملكه كما هو ثابت من عقد الوعد بالبيع الذي قضى القضاء بحكم اقتضى قوة الشيء المقضي به بفسخه

وان جميع التصرفات التي قامت بها خارج القانون تتحمل وحدها مسؤوليتها ، وأنها لا يمكنها أن تدعي إصابتها بأية أضرار عن أفعال قامت بها خارج القانون ؛

كما أن العارض لم يرتكب أي فعل خارج القانون أو لم يسمح به القانون يبرر للمدعية مقاضاته من أجل الحصول على أي تعويض عن الأضرار المزعومة التي تدعيها ؛

وفي الاستئناف الفرعي فإن العارض تقدم أمام محكمة الدرجة الأولى بطلب مضاد وذلك بناء على أن المشرع بمقتضى الفصل 259 من قانون الالتزامات والعقود منح له بعد فسخ العقد الرابط بينه وبين المدعية المطالبة بالتعويض ؛

وانه بمقتضى عقد توثيقي ابتدائي محرر من طرف الموثق الأستاذ كريم (ب.) بتاريخ 26/6/2018 قدم لشركة "شركة (س. ل.)" وعدا بأن يبيع لها العقار موضوع الرسم العقاري عدد 91989/08 بثمن قدره 45,000,000,00 درهم سددت منه مبلغ الشركة المذكورة مبلغ 4,000,000,00 درهم عند إبرام العقد ، والتزمت بتسديد الباقي وقدره 41,000,000,00 درهم

وأن العقد الرابط بين الطرفين قد نص في الفقرة " ب " لقد اتفق الطرفان بصفة صريحة وغير قابلة للرجعة لأي سبب كان بأن عدم احترام الشروط الفاسخة المذكورة بما في ذلك تسديد الشركة المشترية "شركة (س. ل.)" ش م م مجموع مبلغ الثمن تبعا للجدولة المذكورة في العقد ، فإن هذا الوعد سيصبح باطلا وبدون أثر ، وأن جميع المبالغ التي دفعتها شركة "شركة (س. ل.)" ش م م لفائدة بنك (ق. ع. س.) ستبقى ملكا مكتسبا لفائدة بنك (ق. ع. س.) ، وأن الطرفان يتحللان من كل التزام في مواجهة بعضهما دون حاجة إلى أي تبليغ لبعضهما ؛ وكذلك نص هذا العقد باللغة الفرنسية.

وان العارض قد أثبت بأن المستأنفة قد توصلت من الحاجزين بأكثر من المبالغ التي تدعي صرفها في المشروع ، فان العارض يكون قد أثبت موجبات الدعوى وهي ثبوت مسؤولية المستأنفة ، فضلا عن أن طلبه المضاد له ارتباط بالطلب الأصلي ويقتضي إجراء خبرة على حساب المستأنفة المفتوح لديه للتأكد من المبالغ التي توصلت بها من طرف الحاجزين وكذلك الاطلاع على عقود الحاجزين التي تعترف المستأنفة بأنها أنجزت في شأنها 200 عقدا ، والتأكد من المبالغ التي توصلت بها وفقا لما جاء في تلك العقود ، فضلا عن تحديد جميع الاضرار اللاحقة بالعارض من جراء جميع الأفعال التي ارتكبتها المستأنفة وجميع الافعال التي ترتبت عن تصرفات المستأنفة الغير المشروعة ، إظافة إلى كافة الأضرار اللاحقة بالعارض وفق ما هو مسطر بطلبه المضاد ؛

وانه أنه لما كان البحث في العناصر المذكورة يحتاج إلى خبرة من أجل تحديد جميع العناصر المذكورة ، خاصة وأن العارض لا يتوفر على جميع العقود التي أبرمتها المستأنفة فإن طلبه يكون له ما يبرره قانونا ، خاصة أنه بمقتضى الفصل 55 من قانون المسطرة المدنية أكد المشرع بأنه يمكن للمحكمة سواء بناء على طلب الأطراف أو أحدهم أو تلقائيا أن تأمر بإجراء خبرة ؛

كما أن محكمة النقض أكدت في قرارها بتاريخ 02/7/1975 عدد 363 في الملف المدني عدد32098 بأنه من حق المحكمة أن تقرر إجراء خبرة بدون طلب الأطراف ؛ كذلك في قرار اخر بتاريخ 7/3/1995 عدد 459 في الملف عدد90/5117 وكذا قرار بتاريخ 7/3/1995 عدد 459 في الملف 5117/90 وقرار عدد 16/3 بتاريخ 8/01/2015 كما ان محكمة الاستئناف التجارية قد اصدرت قرارا بتاريخ 19/12/2016 عدد 6996 في الملف عدد 4550/8221/2014، ملتمسا اجراء خبرة من اجل تحديد المبالغ التي توصلت بها المستانفة وكذا الاضرار اللاحقة به مع حفظ حقه في التعقيب وتحميل المستانفة اصليا الصائر.

وادلى بالمذكرة مع الطلب المضاد وصورة من الاجتهاد .

وبجلسة 8/9/2022 ادلت المستآنفة بواسطة دفاعها بمذكرة تعقيبية آكدت من خلالها دفوعها السابقة بمقالها الإستئنافي ، مضيفة بخصوص الإستئناف الفرعي.

وفي الإستئناف الفرعي ان المحكمة الإبتدائية برد الطلب المضاد للمستأنف فرعيا تكون قد طبقت القانون بشكل صحيح وسليم على اعتبار أن الخبرة لا يمكن بتاتا اقرارها كطلب أصلي لكونها مجرد إجراء من إجراءات التحقيق.

وهو ما آكدته محكمة النقض في العديد من قراراتها ، فيبقى ما عللت به محكمة الدرجة الأولى حكمها في رفضها الطلب المضاد مؤسسا و ما أثاره المستأنف فرعيا غير ذي أساس، ملتمسة الحكم وفق ملتمساتها المضمنة بمقالها الاستئنافي وفي الاستئناف الفرعي تاييد الحكم المستانف في شقه القاضي برفض الطلب المضاد وتحميل المستانف فرعيا الصائر.

وحيث أدرج الملف بجلسة 06/10/2022 حضر خلالها دفاع الطرفين، مما تقرر معه حجز القضية للمداولة لجلسة 27/10/2022

محكمة الاستئناف

بخصوص الاستئناف الاصلي:

حيث انه بخصوص ما تنعاه الطاعنة على الحكم من عدم الارتكاز على اساس لان المحكمة مصدرته استبعدت دفعها بالزور الفرعي، مجانبة الصواب في ذلك، لانه على فرض صحة العقود، فانها لا تنهض دليلا على توصلها بمبلغ التسبيقات، لانه لا يوجد ما يفيد تحويل المبالغ الى حسابها، وان ما ضمن باللوائح المستدل بها غير صحيح، وتؤكد طعنها بالزور الفرعي، فانه لما كان البت في الدعوى لا يتوقف على اللوائح المطعون فيها ، لان المستانف عليها ادلت بعقود الحجز فانه وطبقا لمقتضيات الفصل 92 من ق م م، فيتم صرف النظر عن الطعن بالزور الفرعي، مما يبقى معه الدفع المثار مردود.

وحيث انه بخصوص ما اثارته الطاعنة من منازعة بخصوص البند "ب" الناص على ان جميع المبالغ التي دفعتها لفائدة البنك ستبقى ملكا مكتسبا له ولا حق لها في استرجاعها، بدعوى انه يعتبر من الشروط التعسفية ومخالف لقواعد العدل والانصاف ولم يتقيد بقانون حماية المستهلك، مؤكدة طلبها بخصوص استرجاع مبلغ 9000000.00 درهم، فان الثابت من وثائق الملف ان الحكم عدد 3658 الصادر بتاريخ 17/9/2020 في الملف عدد 6930/8236/2019 القاضي بفسخ العقد الرابط بين الطرفين والمؤيد استئنافيا بموجب القرار عدد 889 بتاريخ 25/02/2021 سبق له ان ناقش النقطة المتعلقة بالاقساط المؤداة والبند "ب" المذكور، وحسم بشانها، وان القرار المذكور له حجيته المقررة بمقتضى الفصلين 451 و 453 و التي تقتضي عدم مناقشة ما سبق الحسم فيه، ولا ينال منها الطعن بالنقض في القرار، مما يبقى معه الدفع المثار غير مرتكز على اساس ويتعين استبعاده.

وحيث انه بخصوص ما اثارته الطاعنة من اغفال محكمة الدرجة الاولى البت في العديد من طلباتها، اذ انها سبق لها ان طالبت بتعويض مسبق واجراء خبرة لتحديد التعويض المستحق لها عن استصدارها قرارا بتعديل المشروع، اذ اصبح مكون من 5 اشطر بدلا من شطرين، وكذا تحديد الارباح التي فاتتها وكان من الممكن ان تجنيها، وتحديد التعويض المستحق لها عما اصابها من ضرر وهامش الربح الذي حرمت منه، فضلا عن الصوائر التي انفقتها ولم تتوصل بشانها بفواتير، كما هو ثابت من الخبرتين المستدل بهما من طرفها، فانه فضلا عن ان الطاعنة باعتبارها شركة تجارية ملزمة بمسك دفاتر تجارية ممسوكة بانتظام وفق القواعد المحاسبية، حتى يتسنى لها اثبات ما تدعيه، وهو الامر الذي لم تستند اليه الخبرة المتمسك بها من طرفها، مما يجعلها غير ذات حجية، فان الثابت من الحكم عدد 3658 الصادر بتاريخ 17/9/2020 والمؤيد استئنافيا انه قضى بفسخ عقد التسيير الرابط بين الطرفين، لإخلال المستانفة بالتزامها وقيامها بابرام عقود تفويت دون توفرها على الصفة للقيام بذلك، مما تسبب في عدة مشاكل للمستانف عليها، فضلا عن انها تقر في مقالها بانها لم تستطع الوفاء بالتزاماتها، مما لا محل معه لمطالبتها باي تعويض، مما يبقى معه دفعها باغفال البت في طلبها الرامي الى الحصول على تعويض مسبق وخبرة لا يرتكز على اساس ويتعين رده.

وحيث ترتيبا على ما ذكر، تبقى كافة الدفوع المثارة من طرف الطاعنة غير منتجة ويتعين استبعادها والتصريح تبعا لذلك برد الاستئناف وتاييد الحكم المستانف.

بخصوص الاستئناف الفرعي:

حيث يدفع الطاعن بان الحكم جانب الصواب عندما لم يستجب لطلبه الرامي الى اجراء خبرة لتحديد المبالغ التي توصلت بها المستانف عليها فرعيا من الحاجزين والديون التي لم تسددها وكذا الاضرار اللاحقة به لحرمانه من مبلغ 36000000.00 درهم وتسجيل تقييدات احتياطية على عقاره وفوات الربح والمساس بسمعته مع حفظ حقه في تحديد مطالبه، علما ان الفصل 55 من ق م م اباح للمحكمة حق الامر باجراء خبرة ولو لم يطلبها الاطراف.

وحيث حقا لئن كان الفصل المذكور منح المحكمة حق الامر باجراء خبرة دون ان يطلبها الاطراف، فان ذلك يكون بمناسبة دعوى جارية وقبل البت في موضوعها، في حين ان المستانف فرعيا طالب باجراء خبرة كطلب اصلي ودون الادلاء بما يثبت ادعاءاته مما يجعلها ترمي الى اعداد الحجة ضد احد الخصوم في حين ان المحكمة لا تصنع الحجج للاطراف، مما يكون معه الحكم المستانف قد صادف الصواب فيما قضى به ويتعين تاييده .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا

في الشكل : قبول الاستئنافين الاصلي والفرعي

وفي الموضوع: بردهما وتاييد الحكم المستانف مع ابقاء صائر كل استئناف على رافعه.