وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم التجاري وفابنك بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 15/03/2022 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31/01/2022 تحت عدد 690 ملف عدد 9115/8207/2021 و القاضي بالنسبة للطلب الأصلي في الشكل: قبول الطلب و في الموضوع: الحكم على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا للمدعية بمبلغ 1.496.274,19 درهم عن المدة من يونيو 2017 إلى غاية 20/12/2018 بحساب شهري قدره 80.250,00 درهم وتحميل المدعى عليهما الصائر وبرفض باقي الطلبات و بالنسبة لطلب الادخال الحكم بعدم قبوله وتحميل رافعه الصائر.

وحيث بلغت الطاعنة بالحكم المستأنف بتاريخ 02/03/2022 حسب الثابت من طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي و بادرت الى استئنافه بتاريخ 15/03/2022 اي داخل الاجل القانوني مما يتعين التصريح بقبول الاستئناف لاستيفائه كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و اجلا و اداء.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنف عليها تقدمت بواسطة دفاعها بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء تعرض من خلاله أنه بناء على محضر جمع عام استثنائي مؤرخ في 26/4/2011 تم تحويل الشركة المدنية العقارية (ب.) إلى شركة (ب. س.) شركة ذات مسؤولية محدودة، وأن المدعى عليها تكتري من العارضة "هنكار " رقم 22 و"هنكار" رقم 23 الكائنين بمحج [العنوان] الدار البيضاء الأول بسومة شهرية قدرها 33.000,00 درهم، والثاني بسومة شهرية قدرها 47.250,20 درهم وتخلذ بذمة المدعى عليها واجب كراء 19 شهرا وجب عن المحل الأول مبلغ 627.000,00 درهم وعن الثاني مبلغ 897.753,80 درهم، وسبق لها أن استصدرت قرارا تحت رقم 3877 عن محكمة الاستئناف التجارية بتاريخ 03/07/2017 قضى في الشكل بقبول الاستئناف المقدم من طرف التجاري وفا بنك والمقال الإضافي وفي الموضوع برده وتأييد الحكم المستأنف وفي الطلب الإضافي بأداء شركة التجاري وفا بنك وشركة (ر.) بالتضامن لفائدة الشركة المدنية العقارية (ب.) مبلغ 561.750,00 درهم واجب الكراء عن المدة من شهر نونبر 2016 إلى متم شهر ماي 2017 وتحميلهما الصائر، كما استصدرت العارضة حكمين بتاريخ 20/06/2018 الأول تحت رقم 6069 والثاني تحت رقم 6052 قضى بإفراغ المدعى عليها في شخص ممثلها القانوني هي ومن يقوم مقامها من المحلين أعلاه وتبقى دائنة لها بالواجبات الكرائية من شهر يونيو 2017 إلى تاريخ الإفراغ وهو 20/12/2018 وأن هذا الإيجار مضمون من طرف التجاري وفا بنك بناء على الكفالة المؤرخة في 17/03/2004 وتلتمس الحكم على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا لفائدتها مبلغ 1.524.750,00 درهم واجب كراء المدة أعلاه مع شمول الحكم بالتنفيذ المعجل وتحميل المدعى عليهما الصائر.

وبناء على رسالة الإدلاء بالوثائق التي أدلت بها المدعية بواسطة نائبها بجلسة 14/10/2019 أرفقتها بنسخة طبق الأصل من عقدي كراء المحلين أعلاه، نسخة طبق الأصل من عقد الكفالة البنكية ومن ترجمتهاباللغة العربية، نسخة من محضر الجمع العام الاستثنائي المؤرخ في 26/04/2011، محضري إفراغ، نسخة طبق الأصل من حكم رقم 11776 صادر عن هذه المحكمة بتاريخ 19/12/2016 موضوع ملف 5462/8207/2016 وقرار محكمة الاستئناف التجارية رقم 3877 المشار إلى مراجعه أعلاه.

و بناء على المذكرة الجوابية مع طلب ادخال الغير في الدعوى المدلى بهما من قبل نائب المدعى عليه التجاري وفابنك المؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 22/11/2019 جاء فيه انه بالرجوع إلى شهادة الملكية المرفقة طيه المؤرخة في 07/11/2019 يتضح أن العقار موضوع الدعوى لايزال في ملكية الشركة المدنية العقارية (ب.) وأن شركة (ب. س.) غير مسجلة بالرسم العقاري الذي تدعي ملكيته و کراءه ذلك أن مقتضيات الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري تنص على أن "كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده و ابتداءا من يوم التقييد في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية"كما أن مقتضيات الفصل 67 من نفس القانون تعتبر الأفعال الإدارية و الإتفاقات التعاقدية الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التقييد بالرسم العقاري و حول طلب إدخال الغير في الدعوى فان ملكية العقار تعود إلى الشركة المدنية العقارية (ب.) استنادا إلى رسم الملكية فان العارضة تتقدم بطلبها الحالي قصد إدخال الشركة المدنية العقارية (ب.) في الدعوى ملتمسا التصريح بعدم قبول الطلب الاصلي شكلا وحول طلب الادخال الامر بادخال الشركة المدنية العقارية (ب.)، في شخص ممثلها القانوني في الدعوى.وارفقت المذكرة بصورة لشهادة الملكية

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من قبل نائب المدعى عليه التجاري وفابنك بجلسة 08/11/2021 مفادها ان المدعية تستند في دعواها في مواجهة العارضة على كفالة مؤرخة في 17/03/2004 تحت عدد w577264 و انه استنادا الى عقد الكفالة تلتمس المدعية الحكم على العارضة بادائها بالتضامن مع المدعي عليها الأولى المكترية مبلغ1.524750,00درهم من قبل واجبات كراء الهنكارین عن المدة من شهر يونيو 2017 إلى تاريخ 20/12/2018 لكن حيث أنه بالرجوع الى عقد الكفالة المذكور ، نجد انه يشير صراحة الى ان العارضة كفلت المكترية في حدود ستة اشهر من الكراء بحسب وجيبة كرائية محددة في مبلغ 80250.00 درهم اي مامجموعه481500.00 درهم خلال ستة اشهر وان هذه الكفالة يبتدئ مفعولها من 17/03/2004 وتنتهي في 16/09/2004 كما أن عقد الكفالة ينص في فقرته الرابعة على أن الكفالة تتجدد تلقائيا كل ستة اشهر طالما أن المكترية لازالت تشغل العين المكراة. وحيث أن عقد الكفالة محدد فقط في مبلغ481500.00 درهم وهو مايعادل ستة اشهر من الكراء و أن تجديد كفالة العارضة رهين بشرط اساسي وجوهري هو استمرار المكترية شركة (ر.) شاغلة للعين المكراة و أن المكترية غادرت المحل منذ ما يفوق عشرة سنوات و أن المدعية تحاول استغلال عقد الكفالة لمصلحتها من اجل الاثراء على حساب العارضة و حول واقعة فسخ المكترية لعقد الكراء فان المدعية وكما سبقت الإشارة الى ذلك تسعى جاهدة إلى استغلال عقد الكفالة لمصلحتها وذلك من اجل استخلاص مبالغ من العارضة و أن المدعية تعلم علم اليقين أن المكترية شركة (ر.) لم تعد تربطها أية علاقة کرائية منذ سنة 2006 ومع ذلك لازالت تصر على مقاضاتها او بالاحرى مقاضاة العارضة ليقينها بملاءة ذمتها و أن شركة (ر.) قامت بفسخ عقد الكراء الرابط بينها وبين المدعية بخصوص الهنكارین معا وذلك بمقتضی اشعار بفسخ عقد الكراء الموجه من طرفها الى المدعية و أنه من الثابت أن المكترية شركة (ر.) قامت بفسخ عقد الكراء مع المدعيه و أن المدعية لازالت تصر على المطالبة بواجبات الكراء رغم فسخ العقد من طرف المكترية وواقعة فسخ عقد الكراء من طرف المكترية شركة (ر.) تابث من خلال رسائل الفسخ الموجهة للمدعية و أن كفالة العارضة للمكترية قد انتهت بتبوث فسخ عقد الكراء الرابط بينها وبين العارضة و أن العارضة وبعدما علمت بواقعة فسخ عقدي الكراء الرابطين بين المدعية والمكترية ، قامت بتوجيه اشعار إلى المدعية من اجل اخبارها بتحلل العارضة من كفالتها للمكترية بتحقيق الشرط الفاسخ المتفق عليه في عقد الكفالة. و أن المدعية توصلت برسالة الفسخ الموجهة لها من طرف العارضة بتاريخ 23/07/2015 كما هو ثابت من خلال محضر التبليغ المنجز من طرف المفوض القضائي السيد يوسف (ع.) .و أن المدعية وعلى الرغم من كل ذلك لازالت مصرة على مقاضاة العارضة بصفتها كفيلة للمكترية رغم كون هذه الأخيرة قامت بفسخ عقد الكراء وهو مايؤدي حتما إلى تحلل العارضة من كفالتها الأمر الذي يشكل صورة واضحة وجلية من صور التقاضي بسوء نية ومحاولة للاثراء على حساب الغير ملتمسة في الاخير التصريح برفض الطلب وتحميل رافعته الصائر و ادلى بصورة من رسالة الفسخ مؤرخة في 6/10/2005وصورة من رسالة الفسخ مؤرخة في 6/1/2006 مع صورة محضر التبليغ وصورة من اشعارصادر عن التجاري وفا بنك مؤرخ في 16/1/2015 .

و بناء على المذكرة التعقيبية على طلب الادخال المدلى بها من قبل نائب المدعية بجلسة 06/12/2021 والتي تعرض من خلالها ان تحول الشركة العارضة من شركة مدنية تحت اسم الشركة المدنية العقارية (ب.) إلى شركة ذات مسؤولية محدودة تحت اسم شركة (ب. س.) بمقتضى جمع عام استثنائي مؤرخ في 26/04/2011 خاصة في البند الثالث، فإن الأمر يتعلق فقط بتغيير في شكلها القانوني، ولا يعني البتة أنه تم إحداث شخص معنوي جديد بانفصال تام مع سابقه، بل فقط تغيير في نظامها الأساسي، وتبقى كشخصية معنوية مستفيدة من حقوقها ومتحملة بالتزاماتها ، وأن صفة العارضة في النزاع تستمدها من عقدي الكراء الذي يربطها بالمكترية شركة (ر.) الذي تضمنه التجاري وفا بنك بموجب الكفالة البنكية المؤرخة في 17 مارس 2004 ، وتحول الشركة المكرية وتغير اسمها ليس من شأنه أن يؤثر في جوهر الحق الذي تم الفصل فيه، لأنه مجرد تغيير في نظامها الأساسي ملتمسا بناء على أن طلب إدخال الغير في الدعوى غير مؤسس ويتعين رده و الحكم بعدم قبول الطلب شکلا.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من قبل نائب المدعية بجلسة 06/12/2021 مفادها انه بالرجوع الى عقد الكفالة البنكية المؤرخة في 17/03/2004 نجده يشير صراحة الى ان التجاري وفابنك كفل الشركة المكترية (ر.) في حدود ستة اشهر من الكراء بحسب وجيبة كرائية محددة في مبلغ 80.250,00 درهم اي ما مجموعه 481.500,00 درهم خلال ستة اشهر وان هذه الكفالة يبتدئ مفعولها من 17/03/2004 و تنتهي في 16/09/2004 وان عقد الكفالة ينص في فقرته الرابعة على أن الكفالة تتجدد تلقائيا كل ستة أشهر طالما أن المكترية لازالت تشغل العين المكراة وأن عقد الكفالة محدد فقط في مبلغ481.500.00درهم وهو ما يعادل ستة أشهر من الكراء. وأن تجديد الكفالة رهين بشرط أساسي وجوهري هو استمرار المكترية شركة (ر.) شاغلة للعين المكراة، وأن الشركة المكترية غادرت المحل منذ ما يفوق عشرة سنوات. وأن المدعية تحاول استغلال عقد الكفالة لمصلحتها من أجل الإثراء على حساب البنك الكفيل وللرد على هذا الدفع يتعين الرجوع إلى عقد الكفالة وقراءة جمله ومفرادته واستقراء معانيه ومضامينه قراءة متمعنة وواضحة. وحيث ورد بعقد الكفالة الصادر عن البنك بتاريخ 17 مارس 2004 وعنوان كفالة الأداء أن البنك التزم بكفالة المكترية لأداء أجور الكراء المنصبة على المحلين المكتريين رقم 23و22 وأن التزام البنك محدد في كراء ستة أشهر والذي تبتدئ في 2004/03/17 وتنتهي في 2004/09/16 غير أنه بعد قراءة الفقرتين الأخيرتين من العقد يتجلى بكل وضوح وبما لا يدع أي مجال للشك أو التأويل أن الكفالة قابلة للتجديد كل ستة أشهر بشكل ضمني طالما أن المكترية تستغل المحلين التجاريين ،و أن الحاصل أن من التزم بشئ لزمه انطلاقا من أن العقد شريعة المتعاقدين طبقا للفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود وأن البنك الكفيل لا يمكن له التحلل من التزامه طالما أن الشركة المكترية المكفولة لازالت تعتمر المحلين، وأن واقعة إغلاقهما على فرض صحتها لا تقوم مقام إخلاء المحلين وإفراغهما إلا بعد تسليم مفاتيحهما للشركة المكرية تسليما صحيحا، ذلك أن إغلاق المحلين رقم 22و23 لا يعدو أن يكون طارئا وقتيا وتمارس في حقه مسطرة استرجاع المحلين وحيازتهما بصفة مؤقتة إلى حين ظهور الشركة المكترية أو ممارسة دعوى الإخلاء طبقا للقانون 16-49 وهي إجراءات لم تمارس من طرف الشركة المكرية، وبالتالي فلا مجال للتحجيج بواقعة الإغلاق وعدم الاعتمار الشركة المكترية لكون واقعة الإغلاق لا تنال من سريان عقدي الكراء المنتج لأثارهما القانونية ما لم يفسخ قضاء أو رضاء. و أن تمسك البنك الكفيل كون المحلين مغلقين وأن الشركة المكترية لم تعد تتواجد بهما لا ينهض حجة على أن المكترية الشركة (ر.) لم تعد تعتمر العين المكراة ، ومادام أن المحلين مغلقان ولم تعد تتواجد بهما فإن المكترية مسؤولة عن إغلاقهما وتبقى في عداد المعتمر لهما بذلك الإغلاق لأن العبرة بالتواجد القانوني والفعلي للشركة المكترية وهو ما يستمد من عقدي الكراء الذين مازالا قائمين ولم يتم فسخهما رضاءا أو قضاء.وأن ما يتمسك به البنك الكفيل لا يشفع له لتبرير عدم تنفيذ مقتضيات عقد الكفالة البنكية لأنه عقد ملزم له لن يتحلل منه إلا بإثبات عدم اعتمار الشركة المكترية للمحلين بفسخ عقدي الكراء رضائيا أو قضائيا وهو الشرط الوحيد الوارد بعقد الكفالة البنكية والمتمسك به من طرف البنك الكفيل وهو كما ذكر أمر لم يتم إثباتهكما سبق بيانه في المقال الافتتاحي للعارضة وأن عقدي كراء المحلين رقم 22 و23 الرابط بين العارضة وشركة (ر.) قد وقع فسخهما قضائيا حسب محضري الإفراغ المؤرخين في 2018/12/20 . وأنه مادام أن الشركة المكترية تستغل المحلين إلى غاية إفراغها منهما بتاريخ 20/12/2018 ، فإن مفعول الكفالة البنكية يبقى قائما إلى غاية تاريخ الإفراغ، حيث تنقضي الكفالة باعتبارها التزام تبعي للالتزام الأصلي الذي فسخ قضائيا ، و أنه بناء على القرار الإستئنافي رقم 3877 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 03/07/2017 ملف رقم 1772/8232/2017 ، فإن العارضة تبقى دائنة لشركة (ر.) وكفيلها التجاري وفا بنك بواجبات كراء المحلين رقم 22و23 عن مدة 19 شهرا ابتداء من شهر يونيو 2017 إلى غاية 20/12/2018 تاريخ تحرير محضري الإفراغ، بحساب 80.250.00 درهم المضمن في الكفالة البنكية ، فإن مجموع الواجبات الكرائية وهو الدين المضمون محدد في مبلغ1.524.750.00درهم وهو المبلغ المطالب بأدائه والمسطر في المقال الافتتاحي للعارضة ،و حول واقعة فسخ المكترية لعقد الكراء فإن رسالتي فسخ عقدي الكراء الموجهة إلى العارضة تعتبر مجرد تعبير عن رغبة شركة (ر.) في إنهاء العلاقة الكرائية ، ولا يمكن اعتبارها فسخ نهائي لعقدي الكراء من جانب واحد على أساس أن الشركة المكترية اكتفت بإشعار العارضة في رغبتها بإنهاء العلاقة الكرائية، وأغلقت المحلين التجاريين رقم 22و23 وهجرتهما إلى وجهة غير معلومة دون دعوة العارضة بمعاينة المحلين التجاريين حسب البند الخاص (بالشروط) وخاصة الفقرة التاسعة من عقدي الكراء، أو الإدلاء ببراءة ذمتهما اتجاه شركة ليديك بخصوص واجبات استهلاك مادتي الماء والكهرباء والإدلاء بنموذج"ج" الخاص بالشركة يثبت نقل أو تحويل عنوانها التجاري إلى مقرها الجديد ناهيكم على أن سجلها التجاري مثقلبتقييدات يستوجب على العارضة إشعار الدائنين المقيدين بفسخ عقدتي الكراء رضا ءطبقا للفصل 112 من مدونة التجارة الذي ألغي وحل محله الفصل 29 من القانون رقم 49-16تحت طائلة التعويض عن تبديد الأصل التجاري. إن شركة (ر.) بإشعارها للعارضة في رغبتها بإنهاء العلاقة الكرائية بخصوص المحلين رقم 22و23 وإغلاقها للمحلين ولم تسلك مسطرة عرض مفاتيح المحلين المكتريين إلى العارضة، وأنه في حالة امتناع هذه الأخيرة عن تسلم المفاتيح بناء على محضر امتناع قانوني وسلوك مسطرة إيداع المفاتيح إلى العارضة أو إلى الجهة المخولة لها ذلك ، وهو لم تسلکه الشركة المكترية ، مما يفيد أن العلاقة الكرائية مازالت قائمة بين طرفي عقدي الكراء. فضلا عن ذلك أن استمرار العارضة في مقاضاة شركة (ر.) من أجل استخلاص الواجبات الكرائية لا يمكن أن يفسر في إطار أنها ارتضت تجديد عقدي الكراء الرابط بينهما. وان إغلاق الشركة المكترية للمحلين التجاربين وهجرهما ثم إرسال إشعارين للعارضة برغبتها في إنهاء عقدي الكراء لا يفيد الفسخ مادام أن الأمر يتعلق بكراء تجاري يخضع في إنهائه لمقتضيات خاصة يتوجب على المكري سلوكها طبقا لظهير 24/05/1955 الساري المفعول آنذاك والذي ألغي وحل محله قانون رقم 16-49وأنه مادام أن العارضة استصدرت حكمين قضائيين بإفراغ شركة (ر.) من المحلين رقم 22و23 وإفراغهما بتاريخ 20/12/2018 فإن الشركة المكترية تظل في حكم المتواجدة بالمحلين وبالتالي ملزمة بأداء واجبات الكراء وأن البنك الكفيل يظل كفيلا متضامنا طالما أن الشركة المكترية المكفولة تعتمر المحلين إلى غاية 20/12/2018 تاريخ إفراغها منهما، وبالتالي فإن الكفالة لازالت قائمة ومستمرة ولا يحق للبنك الكفيل الدفع بتحلله منها وانقضائها ما قبل تاريخ 20/12/2018 ملتمسا في الاخير الحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من قبل نائب المدعى عليها شركة التجاري وفابنك بجلسة 27/12/2021 مفادها ان المدعية تحاول جاهدة استغلال عقد الكفالة من اجل الاثراء على حساب العارضة بدليل انه و حتى بعد حصولها على حكم بافراغ المكترية وتنفيذها له وجهت دعواها في مواجهة المكترية بنفس عنوان المحل المكترى رغم انه قامت باسترجاعه

و أن هذا الأمر يؤكد أن المدعية تهدف في الاصل الى الحصول على حكم في مواجهة العارضة وتنفيذه كما سبق لها وأن فعلت و أن ما تقوم به المدعية بشكل صورة واضحة وجلية من صور الاثراء على حساب الغير و أن كفالة العارضة للمكترية تقتصر فقط على مدة ستة أشهر من الوجيبة الكرائية تبتدئ من 17/03/2004 إلى غاية 16/09/2004 و أن تجديد عقد الكفالة يقتضي تحقق شرط جوهري وهو استمرار المكترية شركة (ر.) في شغل العين المكراة و أن العارضة وكما سبق وان اكدت ذلك في مذكرتها السابقة ، فإن المكترية قامت بفسخ العلاقة الكرائية مع المدعية منذ سنة 2006، وذلك عن طريق اشعار توصلت به من طرف المكترية . و أن المدعية وعلى الرغم من اشعارها بفسخ عقد الكراء فانها مع ذلك أصرت على الاستمرار في المطالبة بواجبات الكراء الى غاية الانفي مواجهة المكترية ، و أن كفالة العارضة للمكترية انتهت بمجرد نهاية الستة أشهر الأولى طالما أن المكترية قامت بفسخ عقد الكراء مع المدعية وعدم استمرارها في شغل العين المكراة . و أن العارضة بدورها اشعرت المدعية بتحقق الشرط الفاسخ في عقد الكفالة وبوضع حد لها و أن المدعية ورغم كل ذلك لازالت تصر على مقاضاة العارضة وأن دعوى المدعية المقدمة في مواجهة العارضة تهدف فقط الى الاثراء على حساب العارضة ملتمسا في الاخير التصريح برفض الطلب و ابقاء الصائر على رافعه .

و بعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إليه اعلاه استأنفه الطاعن للأسباب الآتية:

أسباب الأستئناف

حيث تتمسك الطاعنة بأن العقد ينص صراحة على امكانية فسخ العقدة بمجرد توجيه الانذار بانتهاء العقد ، وانه من جهة ثانية فإن عقد الكراء ينص في الفقرة تحت عنوان البند الفاسخ على مايلي : في حالة عدم أداء واجب الكراء في أجل استحقاقه فإن عقد الكراء يفسخ بقوة القانون ، وانه من الثابث أن المكترية توقفت عن أداء واجبات الكراء منذ أمد طويل ، و أن عقد الكراء يعتبر مفسوخا بقوة القانون لمجرد عدم أداء واجب كراء شهر واحد في أجله ، و أن المبادرة كانت بيد المستأنف عليها باعتبارها المالكة للعقار غير أنها فضلت غض النظر على هذا الشرط الفاسخ واستغلالها لملاءة ذمة العارضة بصفتها كفيلة المكترية ، وأن المستأنف عليها تتحمل مسؤولية عدم إعمال الشروط الفاسخ خصوص وأن موقفها هذا اتخذ عن سوء نية لابتزاز العارضة و الإثراء على حسابها، و أن الفصل 275 من ق ل ع لاعلاقة له بالنازلة الحالية لوجود شروط واضحة في عقد الكراء من جهة ، و من جهة ثانية فإن هذا الفصل يخص حالات بعينها وهي: إذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود إذ يجب على المدعي أن يقوم بعرضه على الدائن عرضا حقيقيا، و إذا كان محل الالتزام قدر من الأشياء التي تستهلك بالاستعمال أو شيئا معينا بذاته ، وأن الدعوى الحالية تتعلق بفسخ عقد كراء الذي نص هذا العقد على شروط تحققه ، وأن مجرد عدم أداء المكترية لواجب كراء شهر واحد يترتب عنه بقوة القانون فسخ العقد ، و أن الحكم المستأنف جاء غير مرتكز على أساس صحيح، ملتمسا شكلا بقبول الإستئناف وموضوعا بالغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من اداء العارضة تضامنا للمدعية مبلغ 1.496.274,19 درهم عن المدة من يونيو 2017 الى غاية 20/12/2018 والحكم من جديد بعد التصدي برفض الطلب وتحميل المستأنف عليها الصائر.

وارفق المقال بنسخة تبليغية من الحكم المستأنف وغلاف التبليغ.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 25/04/2022 جاء فيها أن البنك الطاعن يتمسك في طعنه آن عقدي الكراء الرابط بين العارضة وشركة (ر.) يفسخ بمجرد توجيه انذار بانتهاء مدة العقد ، و لكن ان كان عقدي الكراء يتضمنا في البند الخاص بالمدة على فسخ العقد بعد نهاية تجديده، فانه شرط مقرر اساسا لمصلحة عاقديه المكرية والمكترية التي لا تنازع حول سريانه ولا حق للبنك الطاعن في اثارته ما دام التزامه ينحصر على عقد الكفالة البنكية المؤرخة في2004/03/17 ، و فضلا عن ذلك أن تمسك البنك الطاعن بفسخ المكترية لعقدي الكراء، فان رسالتي الفسخ الموجهة الى العارضة تعتبر مجرد تعبير عن رغبة شركة (ر.) في انهاء العلاقة الكرائية، ولا يمكن اعتبارها فسخ نهائي لعقدي الكراء من جانب واحد على اساس ان الشركة المكترية اكتفت باشعار العارضة في رغبتها بانهاء العلاقة الكرائية واغلقت المحلين التجاريين رقم 22 و 23 وهجرتهما الى وجهة غير معلومة دون أن تسلك مسطرة عرض مفاتيح المحلين الى العارضة، وأنه في حالة امتناع هذه الأخيرة عن تسلم المفاتيح بناء على محضر امتناع قانوني، وسلوك مسطرة ايداع المفاتيح الى الجهة المخولة لها ذلك، وهو لم تسلكه الشركة المكترية مما يفيد أن العلاقة الكرائية ما زالت قائمة بين طرفي عقدي الكراء إلى غاية افراغ شركة (ر.) من المحلين رقم 22 و 23 بتاريخ 20/12/2018 ، وبالتالي فان البنك الكفيل يظل كفيلا بصفة تضامنية وشخصية طالما أن شركة (ر.) المكفولة تعتمر المحلين الى غاية تاريخ2018/12/20 ولا يحق للكفيل الدفع بتحلله منها وانقضائها ما قبل تاريخ2018/12/20 وتحججه بفسخ عقدي الكراء بانتهاء مدته، و وأنه خلافا للدفع المتمسك به فان كان عقدي الكراء بخصوص المحلين رقم 22 و 23 الرابط بين طرفيه قد نص على الشرط الفاسخ وبتحققه يصبح العقد مفسوخا بقوة القانون بعد توجيه العارضة انذار الى المكترية من اجل الاداء وانصرام اجل 15 يوما دون وقوع الاداء ، وان مجرد توجيه انذار للمكترية من اجل الاداء واشعارها بالشرط الفاسخ لا يجعل من عقدي الكراء مفسوخين بقوة القانون وانما يجب الاستدلال بما يفيد فسخهما رضائيا أو قضائيا بعد معاينة الشرط الفاسخ وتحققه، مما يفيد أن العلاقة الكرائية قائمة بين طرفي العقد الى غاية2018/12/20 وهو تاريخ افراغ الشركة المكترية من المحلين رقم 22 و 23 وبذلك تكون العارضة قد وضعت حدا لعقد الكفالة البنكية باعتباره التزام تبعي للالتزام الاصلي الذي انقضى نتيجة واقعة الافراغ ، وتبعا لذلك يكون الحكم المطعون فيه معللا تعليلا سليما وغير خارقا لاي مقتضى قانوني ، ملتمسة تأييد الحكم المستانف و تحميل الطاعن الصائر .

وبناء على مذكرة تعقيب المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 30/05/2022 جاء فيها أولا : فيما يخص الدفع بعدم أحقية العارض في إثارة الدفع بفسخ عقد الكراء :

وانه جاء في مذكرة المستأنف عليها أنه إن كان عقدي الكراء يتضمنان في البند الخاص بالمدة عن فسخ العقد بعد نهاية لتجديده فإنه شرط مقرر أساسا لمصلحة عاقدية المكرية والمكترية التي لا تتنازع حول سريانه ولاحق للبنك الطاعن في اثارتة مادام التزامه ينحصر على عقد الكفالة البنكية المؤرخة في2004/03/17 ، ولكن انه من المقرر قانونا أن للكفيل الحق في أن يتمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصل ، و جاء في الفصل 1140 من ق ل ع : للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون، ومن بينها الدفوع التي تؤسس على نقص أهلية المدين الأصلي، وله أن يتمسك بهذه الدفوع، ولو برغم اعتراض المدين أو تنازله عنها، كما أنه يمكنه أن يحتج بالدفوع التي هي خاصة بشخص المدين الأصلي كإبراء من الدين الحاصل له شخصيا ، وانه من الثابت أن للعارضة الحق في إثارة الدفع المتعلق بفسخ عقد الكراء بصفتها كفيله للمكتري ، و كما أن لها الحق في التمسك بهذا الدفع حتى ولو اعترض المدين الأصلي أو تنازل عنه.

ثانيا : فيما يخص رسالة الفسخ :

وجاء في مذكرة المستأنف عليها أن رسالتي الفسخ الموجهة إليها تعتبر مجرد تعبير عن رغبة شركة (ر.) في إنهاء العلاقة الكرائية وأغفلت المحلين التجاريين وهجرتهما دون أن تتمسك بمسطرة عرض مفاتيح المحلين عليها مما يفيد أن العلاقة الكرائية لازالت قائمة ، ولكن أن ما جاء في هذا الدفع لا يرتكز على اساس ، و ذلك أن عقدي الكراء الذين يربطان المستأنف عليها شركة (ر.) ينصان على أن مدة الكراء ثلاث سنوات مع إمكانية إنهاء العقد لمجرد توجيه رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل ، وانه من الثابت أن المكترية وجهت للمستأنف عليها رسالة الفسخ مما يؤكد أن عقد الكراء قد انتهی ، وأن ما يهم العارضة بصفتها كفيلة للشركة المكترية هو انهاء العقد ، و أن انهاء عقد الكراء يترتب عنه بالضرورة انتهاء عقد الكفالة أن بخصوص إغلاق المكترية للمحلين وهجرهما دون سلوك مسطرة عرض المفاتيح بهذا موضوع آخر لا تتحمل العارضة كفيلة أي مسؤولية عنه ، و أن كفالة العارضة تنحصر في ضمان اداء واجبات الكراء ، وانه من الثابت أنه بإنهاء عقد الكراء ينهي كفالة العارضة للمكترية شركة (ر.).

ثالثا : فيما يخص الفسخ بقوة القانون :

انه بالرجوع الى عقد الكراء الذي يربطان المستأنف عليها بالمكترية شركة (ر.) يتبين أنه ينص على أن عقد الكراء يعتبر مفسوخا بقوة القانون لمجرد عدم أداء واجب كراء شهر واحد في أجله، وانه من الثابت أن المكترية توقفت عن أداء واجبات الكراء ، و أن توقفها عن أداء واجبات كراء شهر واحد يترتب عنه فسخ العقد بقوة القانون ، و أن فسخ عقد الكراء بقوة القانون يترتب عنه بالضرورة إنهاء عقد كفالة العارضة ، وأن العارضة وان ناقشت هذه النقطة في مقالها الاستئنافي فإن المستأنف عليها لم تتقدم بأي جواب بخصوصها، ملتمسة الحكم وفق ما جاء في مقالها الاستئنافي

وبناء على المذكرة التوضيحية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 17/10/2022 جاء فيها أنه بعد الاطلاع على محضر جلسة2022/04/25 اتضح للعارضة أن المحكمة قررت تنصيب قيم في حق الشركة المدنية العقارية (ب.) الكائن مقرها بزنقة [العنوان] الدار البيضاء بصفتها المستانف عليها الثالثة ، والثابت من محتويات الملف خاصة عقدي الكراء الرابط بين الشركة المدنية العقارية (ب.) وشركة (ر.) بخصوص المستودعين رقم 22 و 23 أن المقر الاجتماعي للشركة المكترية يتواجد بزنقة [العنوان] الدار البيضاء، وهو نفس العنوان المشار اليه في عقد الكفالة البذكية المؤرخة في 17/03/2004 ، و أن البنك الطاعن في المرحلة الابتدائية تقدم بطلب ادخال الشركة المدنية العقارية (ب.) في شخص ممثلها القانوني الكائن مقرها بزنقة [العنوان] الدار البيضاء ، وان المحكمة قضت بعدم قبول طلب ادخال على اساس انه حسب محضر الجمع العام الاستثنائي المؤرخ في 26/04/2011 وأنه تم تحويل الشركة المدنية العقارية (ب.) الى شركة (ب. س.) ، وأنه حسب مضمون المحضر المذكور اعلاه فان عملية التحويل التي تمت لا تؤدي الى انشاء کیان قانوني جديد اذ ان التغيير طال فقط اسم المدعية ونوعها واصبحت شركة ذات مسؤولية محدودة تحمل اسم شركة (ب. س.)، و انه تبعا لذلك تكون المستانف عليها ( شركة (ب. س.) ) حلت محل الشركة المدنية العقارية (ب.) في الحقوق والالتزامات بما في ذلك عقد الكراء ، وانه فضلا عن ذلك أن نيابة الاستاذ رضى (ر.) المحامي بهيئة الدار البيضاء ثابتة وشاملة لكل من شركة (ب. س.) - حاليا - والشركة المدنية العقارية (ب.) - سابقا - مما يستوجب معه العدول على قرار المحكمة بتنصيب قيم في حق الشركة المدنية العقارية (ب.) الكائن مقرها بزنقة [العنوان] الدار البيضاء ، و بالاضافة الى ذلك أن البنك الطاعن في مقالة الاستئنافي ومن خلال اسباب الاستئناف والمناقشة لم يطعن في الحكم الابتدائي في شقه القاضي بعدم قبول ادخال الغير في الدعوى ، ملتمسة عدول المحكمة على قرارها بتنصيب قيم في حق الشركة المدنية العقارية (ب.) .

وارفقت المذكرة بمحضر الجمع العام الاستثنائي ضمن محتويات الملف.

و بناء على إدراج الملف بعدة جلسات آخرها جلسة 17/10/2022 الفي بالملف مذكرة توضيحية للأستاذ رضى (ر.) وتسلمت ذ (ب.) نسخة عن ذ الاستاذ (ج.) والتمست اجلا, فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 24/10/2022.

التعليل

حيث تتمسك الطاعنة باسباب الاستئناف المشار اليها اعلاه.

وحيث لئن نص العقد الرابط بين طرفي الخصومة على امكانية فسخ العقد بمجرد توجيه انذار للمكرية وعلى ان العقد يفسخ بقوة القانون في حالة عدم أداء واجب الكراء في أجل استحقاقه فانه هاته المناقشة اضحت امرا متجاوزا بعد جواب المحكمة عليه وسبقية مناقشتها بمناسبة مسطرة الافراغ بعد ان اعتبرت انه في غياب ما يفيد فسخ العلاقة التعاقدية رضائيا او قضائيا او ما يفيد تسليم المفاتيح او ايداعها بصندوق المحكمة فان واقعة اعتمار المحلين تبقى قائمة بصرف النظر عن تواجدها الفعلي من عدمه.

وحيث انه امام اعتبار المكترية معتمرة للمحلين واستمرار عقد الكراء, فان كفالة الطاعنة تظل قائمة بخصوص واجبات الكراء المترتبة بذمة المستأنف عليها مما يبقى معه مستند الطعن غير مؤسس, ويتعين معه رد استئناف الطاعنة وتأييد الحكم المستأنف وتحميلها الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا وحضوريا

في الشكل: بقبول الاستئناف.

في الموضوع: برده, وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعنة الصائر.