و بعد المداولة طبقا للقانون.

في شأن عدم قبول المذكرة التعزيزية المدلى بها من طرف الأستاذ مصطفى (س.):

بناء على مقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 364 من ق م م التي تنص على أنه إذا احتفظ رافع الطلب في مقاله بحق تقديم مذكرة تعين الإدلاء بها خلال ثلاثين يوما من تقديم المقال النقض بالإضافة إلى أن تلك المذكرة تم الإدلاء بها بعد أجل 30 يوما من تاريخ تقديم المقال مما تكون معه غير مقبولة.

حيث يستفاد من وثائق ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2005/4/11 في الملف 9/03/4288 أن الطالبة (ع. ا.) تقدمت بمقال لدى ابتدائية الدار البيضاء آنفا عرضت فيه أنها اتفقت مع المطلوبة (م. ع. ج. ج.) على أن تفوت لها بالبيع العقار الكائن ب(...) موضوع الرسم العقاري عدد 2391/د بثمن قدره 21.500.000,00 درهم ، كما هو ثابت من خلال الإشهاد المحرر من طرف الموثق عبد الهادي (س.) بتاريخ 2001/9/20 مضيفة أنها دفعت تسبيقا قدره (500.000 درهم ) بين يدي الموثق المذكور إلا أنها لاحظت تهرب المطلوبة من إتمام البيع وانها بصدد القيام بإجراءات عرض باقي الثمن ملتمسة الحكم على المدعى عليها بإتمام إجراءات البيع بخصوص العقار المذكور تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 10.000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ. وتقدمت المدعية بملتمس يرمي للتصريح بعدم الاختصاص النوعي وإحالة الملف على تجارية الدار البيضاء وهو ما تم الاستجابة له بمقتضى الحكم الصادر بتاريخ 2001/11/29 ثم أدلت بطلب إدخال كل من عبد الهادي (س.) الموثق وحكم (ع.) وأوربان (س.) المشتريين في الدعوى، كما أدلت المدعى عليها (م. ع. ج. ج.) بمذكرة جوابية عرضت فيها بان المدعية لم تدل رفقة طلبها بأي اتفاق معها أو وعد بالبيع أو سند، وأدلت فقط بوصل مسلم لها من الموثق يشهد فيه بأنه توصل منها بمبلغ 500.000 رهم كوديعة لشراء الملكية العقارية عدد 2391/د بثمن إجمالي قدره (21.150,000 درهم) دون بيان هل تم ذلك بموافقة المطلوبة أم لا وهل تم بحضورها ، وأن المدعية ودون أن تكون متوفرة على ما يثبت قبول المطلوبة بيع العقار تقدمت بدعوى إتمام البيع واحتفظت بالثمن المقترح من طرفها ولم تودعه لا بين يدي الموثق ولا بصندوق المحكمة . وأنه بعد إثارة المدعية للدفع بعدم الاختصاص وحتى لا تظل محرومة من العقار أو من ثمنه فقد وجهت للمدعية بواسطة دفاعها كتابا مؤرخا في 2001/11/16 أبلغتها بمقتضاه قبولها لإتمام البيع فورا شريطة موافاتها بالباقي أو إيداعه بين يدي الموثق أو بصندوق المحكمة داخل أجل ثلاثة أيام من يومه، وإذا انصرم الأجل دون القيام بذلك يصبح القبول كأن لم يكن، كما وجهت لها كتابا آخر عن طريق محاميها بتاريخ 2001/11/18 أكدت فيه أن قبولها لإتمام البيع موقوف على شرط وهو إيداع باقي الثمن بمكتب المحامي أو بصندوق المحكمة أو بين يدي ما ذكر ، وطبقا للفصل 117 من ق ل ع الناص على أنه إذا علق الالتزام على شرط حصول أمر في وقت محدد اعتبر الشرط متخلفا إذا انقضى الوقت دون أن يقع الأمر ، وفي هذه الحالة لا يجوز للمحكمة أن تمدد الأجل .... " ملتمسة التصريح برفض الطلب ، وبعد ختم الإجراءات أصدرت المحكمة التجارية حكما قضى بالاستجابة لطلب إتمام إجراءات البيع ورفض ما عدا ذلك، استأنفته المحكوم عليها أصليا . كما استأنفته المدعية فرعيا ، فقضت محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد برفض الطلب بتعليل ملخصه " ان استنتاج المحكمة التجارية وجود اتفاق أو وعد بالبيع، من الوصل الصادر عن الموثق ، ومن إقرار المستأنفة من خلال الرسائل ، مخالف للفصل 29 من ظهير 1925/5/4 المنظم لمهنة التوثيق العصري لكون الوصل لا يتوفر على بيانات الفصل 25 من نفس القانون ، وأن شهادة الموثق أمام المحكمة " لا تقوم مقام العقد التوثيقي ، وأنه لا أثر لقيام أي التزام تعاقدي إذا لم ينشأ على الوجه الذي حدده القانون أي شرط الكتابة، ولذلك فإن المحرر الثابت التاريخ المنصوص عليه في الفصل 489 من ق ل ع غير متوفر ، وأن المشترى ملزم بأداء أو عرض ما تبقى بذمته عرضا حقيقيا قبل المطالبة بإتمام إجراءات البيع وفقا للفصل 234 من ق ل ع ، أما أداء جزء من الثمن بواسطة شيك والجزء الآخر بواسطة التزام بنكي لا يعد عرضا حقيقيا "

في شأن وسائل النقض مجتمعة:

حيث تنعى الطاعنة على القرار المطعون فيه خرق مقتضيات الفصل 359 من ق م م بعدم الجواب على الوسائل المستدل بها وتضارب ونقصان التعليل والخرق الجوهري للقانون بخرق مقتضيات الفصول 234 و 235 و 489 ق ل ع بدعوى أنها (الطالبة) أدلت تدعيما لمقالها الافتتاحي بوصل صادر عن الموثق عبد الهادي (س.) الذي هو شهادة مستخرجة من سجلات الموثق تتضمن جميع البيانات المنصوص عليها في الفصل 26 من ظهير 1925/5/26 المتعلق بالتوثيق العصري من تحديد هوية المتعاقدين وثمن البيع و القسط المدفوع والشيء المبيع ، وأن القرار استبعده استنادا الى الفصل 25 من الظهير المذكور الذي لا ينطبق على النازلة ، وأنها أدخلت في الدعوى الموثق الذي أجاب بإيراد الوقائع المثبتة للاتفاق على البيع و المبيع و الثمن و القسط المدفوع وتاريخ الاتفاق على تحرير وعد بالبيع وعقد البيع النهائي ، وتخلف نائب المطلوبة عن الحضور بتاريخ إبرام الوعد بالبيع المتفق عليه بتاريخ 2001/10/2 إلا أن القرار لم يجب على الدفوع المقدمة من طرفها وكذا الموثق بخصوص واقعتي تسليم العربون وعرض باقي الثمن واكتفى بمناقشة شكل الوثيقة التي يحررها الموثق بالرغم من أن الوصل تضمن البيانات وثيقة رسمية استنادا لمقتضيات الفصل 419 من ق ل ع ودون ان يبين القرار ما هي البيانات التي أغفلها الوصل إضافة إلى أن المطلوبة أقرت بواقعة البيع أمام القضاء وأكدت رغبتها في ذلك من خلال المراسلات الصادرة عنها والتي تعتبر تصرفات قانونية ملزمة تغني عن الخوض في مناقشة شكليات الوصل وحجيته في الإثبات مما يجعل القرار بإغفاله لتلك الوثائق وعدم الجواب عنها ناقص التعليل.

كما أن القرار اعتمد فيما قضى به أسلوب الاستنتاج والاستنباط عوض الحسم واليقين إذ جاء في تعليلاته " بأن استدعاء البائعة من طرف الموثق وإخبارها بنية المشترية في إبرام عقد نهائي وأداء جزء من الثمن بواسطة شيك مضمون الاداء والجزء الآخر بواسطة التزام بنكي لا يعد عرضا حقيقيا وبالتالي فإن الإدلاء بالتزام بنكي للموثق لا يعد عرضا حقيقيا بالمدلول القانوني " وهو تعليل يتبين منه أن القرار أقر بواقعة العرض من الطاعنة ووصفه بغير وصفه الحقيقي دون إثارة ذلك من المطلوبة التي لم تحضر لعملية إبرام عقد البيع النهائي حسب الثابت من وثائق الملف وشهادة الموثق ومحضر المعاينة مما حال دون تحرير العقد خلال اليوم المحدد، وأنها أدلت بما يفيد تنفيذ الالتزام من جانبها، و القرار أكد على شرط الإثبات بالكتابة المنصوص عليه في الفصل 489 ق ل ع دون أن يراعى الفصلين 447 و 488 من نفس القانون و المتعلقين برضائية عقد البيع وباعتبار الحجة التي يحررها الموظف الرسمي المختص بطلب من الخصم بداية حجة بالكتابة تقوم مقام الإثبات بالكتابة في الأحوال التي يشترط فيها القانون الإثبات بها ، وأن الكتابة ليست شرطا لصحة البيع وإنما لإثباته ، وان عدم توفر شكليات الفصل 489 من ق ل ع لا يؤدي لبطلان عقد البيع وهو ما يجعل القرار بما ذهب إليه معللا تعليلا ناقصا.

كذلك فإنه بالرجوع لوثائق الملف يتجلى أن الطالبة سبق أن تقدمت بدعوى من أجل إتمام إجراءات البيع وأنها توصلت من دفاع المطلوبة برسالة تطلب بمقتضاها إتمام البيع شريطة إيداع باقي الثمن بين يدي الموثق ، وبعد تحديد اليوم الذي سيتم فيه البيع النهائي بتاريخ 2001/11/28 تخلفت عن الحضور حسب الثابت من محضر المعاينة إلا أن القرار رفض الطلب بعلة " عدم وجود محرر كتابي طبقا لما ينص عليه الفصل 489 من ق ل ع وعدم عرض المتبقي من الثمن عرضا حقيقيا أو إيداعه حسب الشكل المتطلب قانونا " متغاضيا عن الأعمال التمهيدية القبلية التي تبرز نية الشراء من خلال تسليم مبلغ 500.000 درهم كجزء من الثمن واستدعاء المطلوبة لمكتب الموثق لإبرام عقد البيع النهائي بتاريخ 201/11/28 حيث حضر ممثل الطالبة مصحوبا بشيك بنكي مضمون الأداء بمبلغ 10 ملايين درهم مسحوب على بنك المغرب وكذا التزام بنكي مؤرخ في 2001/11/27 من طرف (ب. ت. م.) يلتزم فيه بتسليمها مبلغ 12 مليون درهم عند إبرام العقد النهائي مما يكون معه البيع قد تم بمجرد اقتران الإيجاب والقبول وتوافق إرادة الطرفين على العقد بأركانه وشروطه ويكون القرار قد طبق مقتضيات الفصل 489 من ق ل ع الذي ينص على شرط الكتابة تطبيقا سيئا وخرق مقتضيات الفصلين 234 و 235 الواجب التطبيق وبالتالي خارقا لقواعد جوهرية في القانون وهو ما يعرضه للنقض.

لكن حيث إنه طبقا للفصل 489 ق ل ع ، إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية .... وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون ، والثابت أن (ع. ا.) تقدمت بمقال يرمي لإتمام البيع استنادا لوجود اتفاق مع المدعى عليها (م. ع. ج. ج.) على شراء العقار موضوع النزاع بثمن قدره 21 مليونا وخمسمائة ألف درهم مستندة في ذلك لوجود إشهاد من طرف الموثق والوصل الصادر عن هذا الأخير بإدلاء المدعي بين يديه بتسبيق قدره 500.000 درهم وانها بصدد القيام بإجراء عرض باقي الثمن ، وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ألغت الحكم الصادر عن المحكمة التجارية الذي كان استجاب لطلب المدعية الرامي لإتمام البيع وقضت من جديد برفض الطلب مستندة للفصل 489 من ق ل ع لعدم وجود محرر ثابت التاريخ يثبت وقوع البيع أو وعد بالبيع تكون قد اعتبرت وعن صواب أن البيع أو الوعد بالبيع يلزم إثباته بحجة مكتوبة وان الوصل الصادر عن الموثق بصرف النظر عن مطابقته أو مخالفته لظهير 4 ماي 1925 المتعلق بالتوثيق العصري والذي يشهد فيه الموثق بتوصله بمبلغ 500.000 درهم من طرف الطاعنة لا يتضمن أي التزام من طرف البائعة ولا يمكن اعتباره محررا ثابت التاريخ تتوفر فيه شروط الفصل 489 من ق ل ع ليعتبر حجة على وقوع البيع أو الوعد بالبيع ، وبخصوص تمسك الطاعنة أمام محكمة الموضوع كون رسالة دفاع المطلوبة تقر فيها صراحة بوجود مشروع للبيع وإشعارها لها باستعدادها لإبرام عقد البيع أمام الموثق محددة لها تاريخ 2001/11/28 دون أن تحضر في الأجل المضروب ، فإنه طبقا للفصل 27 من ق ل ع فإن الرد المعلق على شرط أو المتضمن لقيد يعتبر بمثابة رفض للإيجاب يتضمن إيجاباً جديدا، ومؤدى ذلك أن من يعرض عليه عرض ما وتضمن شرطا أو قيدا ، يعتبر ذلك منه إيجابا ولا يلزمه إلا إذا تلقى ممن وجه له موافقته على ما تضمنه إيجابه الجديد أو نفذ من طرفه في حدود ما تضمنه ذلك الإيجاب ، ولما كان الثابت من نسخة الرسالة المدلى بها أمام قضاة الموضوع و الموجهة من طرف دفاع المطلوبة لدفاع الطاعنة بتاريخ 2001/11/16 أنه ضمنها قبول المطلوبة لبيع العقار عدد 2391/د موضوع النزاع - و المرفوع طلب إتمام البيع بشأنه من الطاعنة - بثمن قدره 21 مليون وخمسمائة ألف درهم المودع منه بين يدي الموثق مبلغ 500.000 درهم وذلك تحت شرط موافاتها بالباقي أو إيداعه بين يدي الموثق أو صندوق المحكمة وموافاتها بما يفيد ذلك داخل اجل ثلاثة أيام من يوم توجيه الرسالة وإلا اعتبر القبول كأن لم يكن " فإن ما ورد في رسالة 2001/11/16 يعتبر إيجابا جديدا لم يثبت للمحكمة صدور قبول من جانب الطالبة بخصوصه أو تنفيذ شروطه، ما دام أن محضر المعاينة الذي يفيد ان الطالبة حضرت لمكتب الموثق في شخص ممثلها عبد الرحمان الذي حمل معه شيكا بنكيا مضمون الأداء بمبلغ 10 مليون درهم مسحوبا على بنك مصرف المغرب، والتزاما بنكيا مؤرخا في 2001/11/27 من طرف (ب. ت. م.) يلتزم فيه البنك بتسليم الموثق مبلغ 12 مليون درهم عند إبرام العقد مع تخلف ممثل (م. ع. ج. ج.) ، لم يتم تحريره إلا في 2001/11/28 ولم يخبر دفاع المطلوبة من طرف الموثق بما ذكر إلا برسالة مؤرخة في 2001/11/26 بعد توصله برسالة في نفس اليوم من طرف الطاعنة، دون أن يثبت ما يفيد قبول هذه الاخيرة للشرط الوارد في رسالة 2001/11/16 أو تنفيذه وفق شروط المراسلة المذكورة وليس في الشكل المنفذ به الذي تضمن أداء جزء من الثمن مقابل تحمل المطلوب بالتزامات اضافية، وبذلك لم يقترن الإيجاب الجديد للمطلوبة بقبول الطالبة له وهو ما لم ينعقد معه أي بيع يلزم المطلوبة ولا محل لإتمام البيع المطلوب وهذه العلة القانونية المحضة تقوم مقام العلة المنتقدة المتعلقة بعدم احترام الطاعنة لمقتضيات الفصل 234 من ق ل ع التي تفترض وجود التزام سابق يتعين على من يباشر الدعوى الناتجة عنه إثبات أدائه أو لا ما كان ملتزما به ، ويستقيم القرار بها ، وتكون بالتالي باقي التعليلات المنتقدة مجرد تزيد يستقيم القرار بدونها مما يكون معه القرار غير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها ومعللا بما فيه الكفاية والوسائل على غير أساس إلا فيما هو من قبيل التزيد فهو دون أثر.

لأجله

قضى المجلس الأعلى بجميع غرفه برفض الطلب وتحميل الطالبة الصائر.