وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 09-02-2010 في الملف عدد 5132-08-14 تحت رقم 10-0618 أنه بتاريخ 06-06-07 قدم السادة قدور (ب.) وسعيد (ب.) ومحمد (م.) ولطيفة (ط.) وورثة بوشعيب (ح.) مقالا إلى المحكمة التجارية بالرباط عرضوا فيه أنه بمقتضى عقد توثيقي مؤرخ في 20-04-90 تأسست بين قدور (ب.) و الهالك بوشعيب (ح.) ومحمد (ب.) شركة تسمى " (ش. م. ن.)" برأسمال محدد في 30.000 درهم لشراء وبيع القطع الأرضية بعد تهيئتها ، وأنه بإجماع الشركاء تم تغيير اسم الشركة إلى (ش. م. خ.) بمقتضى محضر الجمعية العمومية المنعقدة في 10-09-90 والذي بمقتضاه تم أيضا قبول انضمام ستة شركاء وهم لحسن (ح.)، و ابراهيم (ص.)، وسعيد (ب.) و محمد (م.) ولطيفة (ط.) وشركة (م. ع. ف. خ.) مع رفع الرأسمال إلى 200.000،00 درهم، على أساس 1000 حصة لكل شخص طبيعي و 1200 حصة لشركة (م. ع. ف. خ.) واحتفاظ المالك بوشعيب (ح.) و محمد (ب.) بمهمة التسيير. وبعد وفاة الهالك بوشعيب (ح.) ، انعقدت بتاريخ 19-02-91 جمعية عمومية أسندت التسيير للسيدين محمد (م.) ومحمد (ب.) وبمقتضى محضر الجمعية المنعقد في 02-05-06 تم تعيين محمد (م.) وقدور (ب.) مسيرين . وتم إيداع المحضر المذكور بالمحافظة على الأمهلاك العقارية إلا أنهم فوجئوا بإدراج محضر جمعية عمومية مزعوم انعقادها في 28-08-06 المسؤولية المحدودة . فضلا على أن محضر الجمعية العمومية المطعون فيه لم يتضمن ما يفيد توجيه استدعاء للطاعنين، وأن شركة (م. ع. ف. خ.) لم تكن ممثلة فيه بصفة قانونية وهم المالكون جميعا لأزيد من 4/3 حصص الشركة . كما أن الجمعية المذكورة انعقدت بناءا على دعوة موجهة من غير مسيرها . وبالرجوع للنظام الأساسي فإن المدعي الأول والثالث هما المسيرين القانونين للشركة ، مما يجعل انعقاد الجمعية باطلا ، فضلا على أن المحضر باطل في شقه المتعلق بعزل المسيرين السابقين كما استلزم القانون المنظم للشركات ذات المسؤولية المحدودة لعدم توفر الحاضرين بها على النصاب وهو أغلبية 4/3 ، ومن جهة أخرى فإن تعيين كل من السيد ابراهيم (ص.) ومحمد (ب.) باطل إذ يتعلق بتغيير أحد بنود القانون الأساسي الذي يستلزم أغلبية 4/3 ، طالبين لذلك التصريح ببطلان الجمعية العمومية المنعقدة في 28-08-06 مع التنفيذ المعجل.

وأجاب المدعى عليهم بانعدام صفة المدعيين لعدم إثبات علاقتهم بالشركة ولعدم إرفاق المقال بمحضر الجمعية المؤرخ في 02-05-06 وما سمي بمحضر الجمعية العمومية المؤرخ في 4-5-06 . وأن المدعى الأول والثاني تورطا في عمليات أضرت بمصالح الشركة مما جعلهما خارجها بمقتضى محضر 29-01-07 وبالنسبة لورثة (ح.) فلا صفة لهم لعدم إثباتهم تفويت الحقوق إليهم طبقا للفصل 1060 من ق.ل.ع. وأن المدعية الرابعة لم تثبت صفتها ولا علاقتها بالشركة وبالنسبة للمدعي الثالث فقد زعم أنه كلف بالتسيير طبقا لمحضر 4-5-06 ، ولم يدل به على أنه سبق وأن صرح للشرطة القضائية بتمارة أنه لم تعد له أية علاقة بالشركة . وبالنسبة للاختصاص فالقضاء التجاري غير مختص لعدم إثبات صفة التاجر وفي الموضوع وعلى فرض الاحتجاج بالمحضر المؤرخ في 4-5-06 فهو غير قانوني لعدم قانونية مصدره إذ لاحق للسيد (ب.) لوحده في الدعوة لعقد جمعية عمومية . كما لم يثبت المدعون تملكهم لأسهم، والحال أن شركة (م. ع. ف. خ.) لوحدها تملك 60 في المائة من الأسهم . بالإضافة لأسهم السيد (ب.) والسيد (ص.) . أما انعقاد الجمعية العمومية في 28-08-06 فقد تم وفق القانون ، فالاستدعاءات وجهت لجميع المساهمين . وأن السيد محمد (ب.) معين كمسير منذ 20-04-90 مما يطلبون معه عدم قبول الطلب وعدم الاختصاص، وموضوعا برفض الطلب وفي 01-11-07 أصدرت المحكمة المذكورة حكما باختصاصها لتصدر في 22-05-08 حكماً بقبول الدعوى وببطلان محضر الجمعية العمومية للشركة (ش. م. خ.) المنعقدة بتاريخ 28-08-06 وتحميل المدعى عليهم الصائر. استأنفه المدعى عليهم، فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وذلك بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض.

حيث يعيب الطاعنون القرار بعدم الارتكاز على أساس قانوني سليم ومخالفة المادة 71 من القانون رقم 96-5 المتعلق بالشركة ذات المسؤولية المحدودة والفصول من 306 لغاية 318 من ق.ل.ع ومخالفة الفصل 399 من ق.ل.ع وضعف التعليل الموازي لانعدامه بدعوى أن البطلان هو غير الإبطال والمادة 71 التي اعتمدها القرار تنص على إمكانية الابطال . ولا تنص على البطلان الذي ذهب إليه الحكم الابتدائي والقرار المطعون فيه غير مرتكز على أساس قانوني سليم ومخالفا للمادة 71 المذكورة والفصول من 306 لغاية 318 من ق.ل.ع . كما جاء في حيثيات القرار " أن الطاعن لم يثبت صفة مسير عند توجيه الدعوة للجمع العام مناط النزاع " لكن ان الذي ينفى على موجه الدعوة صفة مسير هو الملزم بالإثبات والفقرة الثانية من المادة 71 تنص على أن الدعوة للجمع العام تتضمن جدول الاعمال ولا تتضمن أي مقتضى قانوني يلزم " إثبات صفة المسير عند توجيهها" والقرار حينما ألزم الطاعن بذلك يكون غير مرتكز على أساس قانوني سليم ومخالفا للمادة 71 في الفقرة الثانية منها ، كما أورد القرار " أن الفريق الطاعن لايتوفر على النصاب القانوني على اعتبار شركة (ش. م. خ.) لم تكن ممثلة بصفة قانونية " وهي حيثية لم توضح لماذا وأين وكيف لايتوفر النصاب القانوني، وأنه ليس فقط شركة (ش. م. خ.) كانت ممثلة بصفة قانونية وفق الوثائق المدلى بها وخاصة المحضر الموثق رسميا (مرفق 7 بالمقال الافتتاحي) بل هي مدعى عليها ومستأنفة ولم تطعن في الجمعية العمومية ولم تصرح بعدم تمثيلها قانونا . فتلك الحيثية غامضة ومحرفة لواقع الملف مما يعد ضعفا في التعليل يوازي انعدامه ويعرض القرار للنقض.

لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار عللته بما جاءت به من أن " الفريق الطاعن لم يثبت صفة المسير عند توجيه الدعوة للجمع العام مناط النزاع ... " ورتبت على ذلك تأييد الحكم المستأنف بعد أن تبين لها أن صفة كل من السيدين (ص.) و (ب.) كمسيرين غير قائمة عند توجيه الدعوة لانعقاد الجمع موضوع محضر 28-08-06 وتعليلها مطابق لواقع الملف الذي يفيد أن محضر 2 ماي 06 أسند التسيير لكل من السيد (م.) والسيد (ب.) والذي لم يتم إثبات الطعن فيه باي مطعن . في حين أن الاستدعاء لجمعية 28-08-06 وجه من طرف السيدين (ص.) و(ب.) . وأنه في مثل هذه الحالة ترتب المادة 71 من ق 56. 5 إيطال محضر الجمع المستدعى إليه ولا يمكن توقي الابطال إلا إذا حضر جميع الشركاء بدون استثناء كما هو منصوص عليه صراحة في الفقرة الأخيرة من المادة المذكورة وهو مالم يتم لعدم حضور المطلوبين في الجمع المذكور إذ حضره فقط شركة (م. ع. ف. خ.) ، والسيد ابراهيم (ص.) والسيد محمد (ب.) ، فتكون المحكمة بذلك قد طبقت صحيح مقتضيات المادة 71 المحتج بخرقها تطبيقاً سليما وإشارتها إلى البطلان بدل الإبطال لا أثر له على سلامة القرار مادامت المادة 71 المذكورة قد استعملت المصطلحين معا للتدليل على ما قضت إليه خرقها . ومعللا تعليلا سليما والوسائل على غير اساس.

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعيه.