و بعد المداولة طبقا للقانون.

يستفاد من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه المذكور أعلاه ان المطلوب عمر (ب.) تقدم بمقال مفاده أنه شريك بنسبة 50% في الأصل التجاري المسمى (م. ح.) الكائن (...) بعدما انسحب السيد عبد الحميد (ع.) وفوت نصيبه له والمدعى عليه، وبما أن تفويت المدعى عليه الثاني لحقوقه لم يتم الا في سنة 1995، فانه من الضروري استدعاؤه لعملية المحاسبة للفترة ما بين 1988 و1995، وأنه لم يسبق له منذ 88 أن اجري أي محاسبة مع شريكه بحكم القرابة التي تربطه بالمدعى عليه الأول الذي يعد خالا لأبنائه، وأنه حاول حبيا مع هذا الاخير إجراء المحاسبة دون جدوى ملتمسا الأمر تمهيديا بإجراء محاسبة بينهما لتحديد نصيبه عن الفترة المذكورة بخصوص الثالث وبين المدعى عليه الأول من سنة 1996، والتاريخ الذي ستجرى فيه المحاسبة بنسبة النصف، والحكم بقسمة الأصل التجاري لـ(م. ح.) منهما، وذلك ببيعه بيعا اجماليا وتوزيع ثمنه بينهما، مع حفظ حقه في تحديد مطالبه النهائية بعد المحاسبة، وبعد جواب المدعى عليه الأول بكون المحاسبة عن المدة من 88 إلى 2001 تقادمت وفق الفصل 5 من م ت، والتماس المدعى عليه الثاني الحكم بسقوط الطلب للتقادم وتمام الإجراءات، صدر الحكم بعدم قبول الطلب، استأنفه المطلوب، وبعد إجراء خبرة حسابية لتحديد نصيب الطالب في الأرباح الناتجة عن استغلال الأصل التجاري والتعقيب عليها، وإجراء خبرة ثانية قضت محكمة الاستئناف التجارية بإلغاء الحكم المستأنف، والحكم من جديد على المستانف عليه علال (ب.) بأدائه مبلغ 1.429,976 درهم نصيبه في الأرباح عن الفترة من 88/10/28 الى 07/12/31 مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب، وبعدم قبول ما زاد على ذلك وبيع الأصل التجاري (م. ح.) بيعا إجماليا بالمزاد العلني مع تحديد الثمن الافتتاحي للبيع في مبلغ 2.500,000 درهم بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.

أضر بحقوق الأطراف بناء على الفصل 63 من ق م م، لأن محكمة الاستئناف أمرت بإرجاع الخبرة للسيد طالب (ه.) لإكمال المأمورية التي أنيطت به غير أنه أرجع الخبرة دون انجاز ما كلف به بدعوى أن الطرفين تمسكا بدفوعها، وهي الخلاصة الغير المنطقية والمقنعة، فمن جهة كان من المفروض ان يستند الى الخبرة الأولى وما جاء فيها من تصريحات صادرة عن المستأنف ولم ينازع فيها مطلقا كما كان عليه أن يستمع الى شهوده ولاسيما الشريك عبد الحميد (ع.) الذي لم ينازع في حصول المحاسبة عندما كان شريكا والى حدود سنة 95 على الأقل عند تخليه، وكذا المستخدمين الذين كانوا يحضرون إجراءات المحاسبة وواقعة تسلم المستأنف مبالغ مالية من قبيل نصيبه في الأرباح ونظرا لانه لم يقم بذلك فان خبرته تظل مبتورة وكان الأحرى أن تستبعد كليا ويؤمر بخبرة أخرى لا أن يؤخذ بها على علتها وقد سبق للمحكمة أن استبعدتها واقعا بحكم انها أمرت بإرجاعها وإكمال ما نقص بها وأصبح من الحري عدم الرجوع اليها. كما أن الخبير السيد طالب (ه.) لم يستدع دفاعه مطلقاً لإجراءات الخبرة وهو موجب كاف لإبطالها وعدم اعتمادها من يعرض القرار للنقض.

لكن من جهة فان محكمة الاستئناف التجارية عندما أمرت بإرجاع الخبرة للخبير المعين للقيام وانجاز ما جاء في القرار التمهيدي القاضي بإجرائها. لم تستبعد الخبرة الأولى. ومن جهة أخرى فان الخبير مقيد بالنقط المأمور بها في منطوق القرار القاضي بتعيينه وليس من حقه الاستماع الى الشهود كما يتمسك بذلك الطالب لان ذلك اختصاص المحكمة. أو اعتماد التصريحات الواردة في الخبرة الأولى مادامت هذه الاخيرة لم يتم استبعادها. والمحكمة باستجابتها لطلب إجراء خبرة جديدة بواسطة الخبير محمد طالب (ه.) والتي بين بها من تقرير هذا الأخير أن التقديرات التي انتهى اليها الخبير جاءت معتدلة ومتسمة بالموضوعية لتحديد معدل الربح الصافي بعد خصمه المصاريف والنفقات الأخرى بنسبة 16% من معدل الرائج السنوي وهي نسبة معقولة. واعتمدتها في قضائها، ولم تستبعدها كما يتمسك بذلك الطالب عند أمرها بخبرة تكميلية لم تخرق أي قاعدة مسطرية. وبخصوص ما استدل به بشأن الفصل 63 من ق م م من عدم استدعاء الخبير لمحامي الطالب لحضور إجراءات الخبرة لم يسبق للطالب أن تمسك به أمام محكمة الاستئناف أثير لأول مرة أمام محكمة النقض فيبقى غير مقبول لاختلاط الواقع فيه بالقانون. مما تكون معه الوسيلة في هذا الشأن غير مقبولة وفي الباقي على غير أساس.

و ينعى على القرار في الوسيلة الثانية عدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام التعليل، بدعوى انه طالب بإجراء بحث وهو ما لم ينازع فيه المطلوب، كما طالب بضم الملف موضوع القرار المطعون فيه الى الملف عدد 11/552 الرائج أمام نفس الهيئة ونفس المستشار المقرر لتعلقه بنفس الطلبين السابقين رغم قانونيتهما ولم تجب عليهما مما يعرض القرار للنقض.

لكن حيث إنه فيما يخص طلب إجراء بحث الذي تمسك به الطالب بخصوص المبالغ المتوصل بها من لدن المطلوب فان محكمة الاستئناف التي ثبت لها من تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير الحسين (ع.) أن المستأنف أقر بانه كان يتوصل من الطالب بمبلغ يتراوح ما بين 4000 درهم و 8000 درهم سنويا او كل سنتين بدون توصيل أو وثيقة وان الخبير خلص الى احتساب المبالغ المتوصل بها في حدود 105.000 درهم وقامت بخصم المبلغ المذكور من مستحقات المطلوب، لم تكن في حاجة إلى إجراء بحث الموكول لسلطتها التقديرية، وفي ذلك رفض ضمني للطلب المذكور، وبخصوص طلب الضم فانه يخضع لسلطة المحكمة وهي غير ملزمة بالاستجابة له وفي ذلك رفض ضمني أيضا.

وينعى على القرار في الفقرة الثانية من الوسيلة الأولى قضاء القرار بأكثر مما طلب ذلك انه بناء على الفصل 3 من ق م م فانه بالرجوع الى الصفحة السابعة من القرار يلاحظ أن المستأنف قد طالب بالفوائد القانونية من تاريخ الحكم والحكم عليها متضامنين بمبلغ 416.9 درهم يوميا مع الفوائد القانونية من يناير 08 الى يوم التنفيذ في حين أن القرار قضى بالفوائد القانونية من تاريخ الطلب ودون تحديد وبذلك يكون قد قضى بأكثر مما طلب مما يعرضه للنقض.

حيث صح ما عابه الفرع الثاني من الوسيلة الأولى ذلك أنه بالرجوع الى طلبات الطرف المدعي يتبين أنه التمس الحكم له بالفوائد القانونية من تاريخ الحكم . إلا أن القرار الاستئنافي المطعون فيه قضى لفائدة المطلوب بنصيبه من الأرباح مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب متجاوزا طلبات المدعي مما تكون معه المحكمة قد خرقت مقتضيات الفصل 3 من ق م م الذي ينص على أنه يتعين على القاضي أن يبق في حدود طلبات الأطراف ... " مما يكون ما استدل به الفرع المذكور وارد على القرار يستوجب نقضه فيما قضى به بهذا الخصوص.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه فيما قضى به من فوائد والرفض في الباقي وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل الطرفين الصائر مناصفة. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.