وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم مصطفى (ق.) بمقال بواسطة دفاعه مؤدى عنه بتاريخ 3/04/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط رقم 2056 بتاريخ 28/6/2016 في الملف عدد 3448/8201/2015 و القاضي في منطوقه :

في الشكل : بقبول الطلب.

في الموضوع : بأداء المدعى عليه لفائدة المدعية مبلغ 110.721.89 درهم مع تحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى وتحميله الصائر ورفض الباقي .

وحيث قدم الاستئناف وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن شركة (ر.) تقدمت بمقال بواسطة دفاعها أمام المحكمة التجارية الرباط و المؤدى عنه بتاريخ 05/01/2016 تعرض فيه أن المدعى علیه مرتبط معها بعقد اشتراك من اجل تزویده بمادتي الماء و الكهرباء و كذا خدمات التطهیر السائل و أنها شركة معهود إلیها بمقتضى عقد التدبیر المفوض امر تدبیر و تسییر مرافق الماء و الكهرباء و تطهیر السائل و انه بمقتضى هذه الصفة فان مستخدمیها أصبحوا یملكون الصفة والصلاحیة لمراقبة عدادات الزبناء و ضبط كل مخالفة أو مخاتلة مرتبطة بالاستهلاك لمادة الماء والكهرباء مع تحریر محاضر رسمیة من طرف أعوان أدوا الیمین القانونیة أمام المحاكم المغربیة للقیام بهذه المعاینات و تحریر المحاضر في شأنها و انه على العقد الرابط بینها و بین و المدعى علیه فانه یتعین علیه استهلاك مادة الكهرباء وفق الطرق المشروعة والقانونیة وهو التزام صریح و ملزم به، و هذا فضلا عن صلاحیتها في قیامها بواسطة مستخدمیها المختصین بمراقبة العدادات و كیفیة الاستهلاك مع ما یستتبع ذلك من ضبط المخالفات و تحریر محاضر رسمیة في شانها و أنه بناء على الصلاحیات القانونیة المكتسبة بمقتضى عقد التدبیر المفوض و كذا دفتر التحملات و في إطار الحملات المخصصة لمراقبة العدادات و ضبط المخالفات فانه تم ضبط المدعى علیه في حالة مخاتلة ثابتة مرتبطة باستهلاك مادة الكهرباء و المتمثلة في الاستهلاك المباشر لهذا المادة دون مرورها عبر العداد و ذلك في سیاق یعدم احتساب الاستهلاكات الحقیقیة من طرف المدعى علیه و أن هذه العملیة تمت من طرف أعوان مختصین یملكون الصفة و الصلاحیة للقیام بها و أنه تم تحریر محضر یثبت المخاتلة من طرف عون محلف أدى الیمین القانونیة امام المحاكم المغربیة للقیام بهذه المأموریة و ان الفصل الأول من ظهیر رقم 179/57/1 وأنه ترتب عن عملیة المخاتلة عدم تقیید العداد للاستهلاكات و التي وصلت قیمتها الى 110.721,89 درهم و هي قیمة خضعت لضوابط علمیة و تقنیة مؤسسة سواء على مستوى الواقع او على مستوى القانون في احتسابها لأجله تلتمس الحكم على المدعى علیها بأدائها لفائدة المدعیة مبلغ 110.721,89 درهم مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و الإكراه في الأقصى و تحمیلها الصائر .وأرفقت مقالها ب محضر معاینة الخلل ومحضر أداء اليمين ونسخة من الفاتورة موضوع الأداء .

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى حول نقصان التعليل الموازي لانعدامه وخرق المقتضيات القانونية المنصوص عليها في مادة الاثبات بداية لابد من التأكيد على كون المستأنف عليها حاولت وبشتى الوسائل الحيلولة دون توصل العارض بالاستدعاء قصد حضور جلسات المحاكمة خلال طورها الابتدائي ودليله في ذلك أن الاستدعاء حينذاك وحسب الثابت من محاضر الجلسات الابتدائية وكذا شهادة التسليم آنذاك رجع بعبارة المحل مغلق باستمرار، وحيث لابد من التأكيد على كون المحل هو عبارة عن مقهى وبالتالي لا يمكن البتة أن يكون مغلقا باستمرار خلافا للإفادة المضمنة بشهادة التسيلم ، علما أن المستأنف بلغ بالحكم الابتدائي المطعون فيه حاليا بالاستئناف بنفس العنوان وبنفس المحل ومن تم يتضح أن المستأنف عليها التي تحايلت على القضاء قصد الحيلولة دون أمل المستأنف بالاستدعاء وقصد إبداء أوجه دفاعه خلال المرحلة الابتدائية، إنما كانت تعلم علم اليقين أن طلباتها جاءت غير مرتكزة على أساس سليم ذلك أن محضر معاينة الخلل وحتى على فرض صدوره عن عون مختص ومحلف بعد ثبوت أداءه اليمين، فإنه لا يمكن الاعتداد به في نازلة الحال، لينهض كوسيلة إثبات مادام انه يبقى وفي كافة الأحوال حجة من صنع الجهة المستأنف عليها وبعد الأخذ بعين الاعتبار كون العون محرر محضر المخالفة يبقى مستخدما لدى الأخيرة، وليس جهة محايدة حتى يمكن الركون الى ذلك المحضر والاعتداد به لتكوين مجلس القضاء قناعته في الموضوع وفضلا عن كون تحرير المحضر ومعاينة المخالفة ظل خاليا مما يفيد حضور المستأنف ومعاينته للإجراءات التي اتبعها العون لتحرير تلك المخالفة في حقه وبالتالي، فذلك المحضر الصادر عن الجهة المستأنف عليها وعلى حالته انما شكل حجة من صنعها ولا يجوز بالتالي الاعتداد به في نازلة الحال كوسيلة إثبات هذا من جهة ومن جهة ثانية فإن كانت الجهة المستأنف عليها تزعم كون العون المختص والمستخدم لديها محلف وأدى اليمين القانونية وبالتالي فمحضر المخاتلة تبقى له حجيته أمام مجلس القضاء المحترم، فهل يبقى مختصا في تحديد لا هو ولا المستأنف عليها نفسها التعويض ذلك أن تحديد هذا الأخير التعويض. يبقى من اختصاص مجلس القضاء المحترم من خلال الأمر بإجراء خبرة تقنية التقدير قيمة التعويض المناسب للضرر الحاصل للمستأنف عليها إن ثبتت فعلا المخاتلة المزعومة وهو الأمر الذي سار عليه العمل القضائي بالمملكة بل إن محكمة النقض وجدت عملها واجتهادها في هذا الموضوع إذ ورد في التقرير السنوي لمحكمة النقض منذ حوالي سنين خلت أنه لا يجوز اطلاقا الاعتداد بالتعويض المقدر من شركة (ر.) (المستأنف عليها) واعتماده في القضاء بالتعويض المستحق لفائدتها في حالة وجود مخاتلة ما، بل لابد من اللجوء الى الخبرة التقنية لتحديد ذلك التعويض وتقديره بناء على السلطة التقديرية لمجلس القضاء المحترم، ملتمسا قبول الطعن بالاستئناف شكلا وموضوعا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به والحكم تصديا بصفة أساسية برفض كافة طلبات المستأنف عليها لعدم ارتكازها على أساس وبصفة احتياطية الأمر تمهيديا بإجراء خبرة تقنية مع حفظ حقه في الإدلاء بمستنتجاته الى ما بعد الانجاز وجعل الصائر على من يجب قانونا . وأرفق بغلاف التبليغ ونسخة من الحكم الابتدائي .

و حيث بجلسة 03/12/2019 أدلى دفاع المستأنف عليها بمذكرة جوابية عرضت فيها أن الفصل الأول من ظهیر رقم 179/57/1 يعطي الحق لأعوان الأشخاص المرخص لهم في استثمار مصالح عمومية تحرير محاضر يدلي بها لدى مختلف محاكم المملكة ويعتمد في مضمونها بعد أدائهم اليمين القانونية و نصت مقتضيات المادة 22 من القانون 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العمومية والتي جاءت تحت عنوان معاينة مخالفات المرتفقين على ما يلي " يمكن معاينة المخالفات التي يرتكبها المرتفقون في إطار التدبير المفوض من الدين الأعوان المحلفين التابعين للمفوض إليه والحاملين لسند قانوني يشهد على وظيفتهم " وهو ما يجعلها تكتسي الحجية و القوة الثبوتية وفقا لما جاء في قرار محكمة النقض عدد 265/3المؤرخ في 12/4/2017 رقم 377/3/3/2016 وأن العمل القضائي استقر في أحكامه وقراراته على إعطاء الحجية في الإثبات للمحاضر المحررة بمناسبة المخاثلات المضبوطة من طرف المستخدمين المحلفين وكذا لعملية احتساب الاستهلاكات الناتجة عن عملية المخاثلة منها القرار الاستئنافي رقم 1199 الصادر في الملف عدد 3621/8202/2015 وكذا القرار عدد 217 الصادر في الملف عدد 4278/8202/2016 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ، وكذا القرار الإستئنافي عدد 125 الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط في الملف عدد 750/1201/2016 والقرار الإستئنافي عدد 757 الصادر في الملف عدد 303/1201/2016 عن محكمة الاستئناف بالرباط وقرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 12/1/2016 في الملف المدني عدد 483/1/2/2015 وعليه تكون محكمة البداية مصادفة للصواب فيما قضت به الأمر الذي تكون معه أسباب النعي المثارة من طرف المستأنف غير مسعفة وغير جديرة بالاعتبار ، ملتمسة رد الاستئناف والحكم تبعا لذلك بتأييد الحكم المستأنف.

و حيث أدرجت القضية بجلسة 03/12/2019 حضرها دفاع الطرفين وألفي بالملف بمذكرة جوابية لنائب المستأنف عليها واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 17/12/2019

التعليل

حيث أسس الطاعن استئنافه على الأسباب المبسوطة أعلاه .

وحيث بخصوص السبب المستمد من عدم استدعاء الطاعن من طرف محكمة البداية ، فإنه خلاف ما أثاره الطاعن بهذا الخصوص وبالرجوع الى محضر الجلسة المنجز في الطور الابتدائي تبين أنه بجلسة 3/11/2015 سبق أن أفيد بأن عنوانه ناقص وتبين أنه نفس العنوان المضمن بالوثائق وتعهد دفاع المستأنف عليها بالإدلاء بالعنوان الكامل بجلسة 1/12/2015 وخلال هذه الجلسة أدلى نائب المستأنف عليها بالعنوان التالي رقم [العنوان] سلا حيث قررت المحكمة استدعاء الطاعن بالعنوان الجديد ، وبعد رجوع استدعائه بواسطة البريد المضمون بملاحظة أن العنوان غير صحيح وتبين للمحكمة بأنه نفس العنوان الوارد بالفاتورات المدلى بها في الملف تقرر تنصيب قيم في حقه .

وحيث يستشف مما سبق أن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه قامت باستدعاء الطاعن لحضور الجلسة وفق مقتضيات الفصول 37 و 38 و 39 من قانون المسطرة المدنية ، وما أثاره هذا الأخير بخصوص خرق حقوق الدفاع يبقى خلاف الواقع وما بالسبب المذكور على غير أساس كذلك ويتعين رده.

وحيث بخصوص السبب الثاني المؤسس على كون محضر معاينة الخلل لايمكن الاعتداد به كوسيلة إثبات ، وأنه خال مما يفيد حضور الطاعن ومعاينته للإجراءات ، فإنه يبقى مردودا كسابقة اعتبارا لكون المستأنف عليها أنجزت محضرا يثبت المخالفة بواسطة عون محلف سبق ان أدى اليمين القانونية أمام المحكمة الابتدائية بالرباط ، وحسب الثابت من محضر أداء اليمين المؤرخ في 29/8/2012 ، مما يضفي عليه صبغة الرسمية لاسيما وأن الطاعن نفسه قد حضر أثناء إنجاز المحضر المذكور وأدلى للعون المحلف برقم بطاقته الوطنية ووقع على المحضر وعليه فإن المحضر المذكور يكتسي صبغة الرسمية ويتمتع بقوة في إثبات ما تمت معاينته طالما أن المستأنف لم يطعن فيه بالزور .

وحيث مادامت واقعة اختلاس مادة الكهرباء ثابتة والمستأنف عليها سبق أن ادلت بفاتورة مفصلة توضح قيمة الاستهلاكات المختلسة فإن ما ادعاه الطاعن كذلك بشأن عدم بيان طريقة احتساب قيمة الاستهلاكات المذكورة يبقى على غير أساس طالما أنه لم يدل بأية حجة تدحض ما جاء في الفاتورة المعتمدة في الطلب ، مما يتعين رده وتأييد الحكم المطعون فيه فيما قضى به ، وتحميل الطاعن الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر .