وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت ربيعة (خ.) ومن معها بواسطة نائبهم بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 25/05/2021، يستانفون بموجبه الحكم عدد 3458 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 05/04/2021 في الملف عدد 6474/8204/2020 والقاضي بانهاء حالة الشياع بين المدعين و المدعى عليهم و ذلك باجراء قسمة عينية بين طرفي النزاع في المحل الكائن بشارع [العنوان] الدارالبيضاء المدعى فيه تبعا لتقرير الخبير السيد محمد فالح بتاريخ 08/02/2021 وذلك وفقا لاحد المشروعين المضمنين بتقرير الخبير المذكور أعلاه,و في حالة تعذر تطبيق المقترحين القيام بقسمة تصفية بالبيع الإجمالي للأصل التجاري المذكور عن طريق المزاد العلني بواسطة كتابة الضبط وذلك بعد اعتماد الثمن الافتتاحي الذي حدده الخبير مع تمكين المدعين من نصيبهم بعد عملية الفرز وتحميل طرفي الدعوى الصائر بالنسبةو رفض باقي الطلبات.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وصفة وأداء، فهو مقبول.

في الموضوع:

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المطعون فيه ان المستانف عليهم ورثة محمد (ح.) تقدمين بواسطة نائبهن بتاريخ 10/09/2020 و 23/10/2020 بمقالين افتتاحي واصلاحي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضن فيه انهن تملكن على الشياع إلى جانب السادة: ورثة خالد (ح.) وهم أرملته ربيعة (خ.) وأبناؤها منه للأصل التجاري المسجل بالسجل التجاري لدى المحكمة التجارية بالدارالبيضاء عدد، 2418 لمالكه المسمى قيد حياته محمد (ح.) وهو عبارة عن محل تجاري معد لإصلاح السيارات, وانه مند وفاة مورثهن بتاريخ 17 / 04 / 1983 وهن محروما من استغلاله إلى جانب باقي الورثة ,وانهن بادرن إلى توجيه انذار غير قضائي بواسطة المفوض القضائي وذلك من اجل تمكينهم من استغلال نصيبهم من الملك المشاع إلا أنهم امتنعوا عن دلك وبشكل تعسفي، وأن العارضات لم يسبق لهن أن كلفن المدعى عليهم من اجل استغلال المحل المذكور اوکرائها وتفويته للغير, و انه لايجبر أحد على البقاء في حالة الشياع طبقا للفصل 978 ق ل ع، فإنهن يلتمسن الحكم بتمكينهن من نصيبهن من الاصل التجاري عدد 2418 والمعد لإصلاح السيارات واجراء خبرة عقارية تسند إلى مختص في الشؤون العقارية قصد تحديد الثمن الافتتاحي للبيع بالمزاد العلني,* مع حفظ حقهن في التعقيبوتحميل المدعى عليهم كافة الصائر. وارفقن المقال بنسخة من النموذج 7و نسخة أصلية من رسم الإراثة, ونسخة من الإنذار و محضر التبليغ.

وبناء على مذكرة جوابية لنائب المدعى عليهم بجلسة 26/10/2020 عرضوا فيها ان طلب المدعيات ببيع الأصل التجاري للمحل المتواجد بالرقم 246 بدعوى أن له أصل تجاري يتعلق بمهنة الميكانيك فإن المحل المذكور ومند وفاة الهالك محمد (ح.) والذي كان يمارس مهنة ميكانيكي لم يعد يمارس به أي نشاط سواء تجاري أومهني وظلت زوجته تعتمر المحل من اجل السكن لتوفره على مطبخ ومرحاض كما هو ثابت من الامر الرئاسي الذي استصدرته، و لما كان الأصل التجاري يشمل الأموال المنقولة التي يخصصها التاجر لممارسة نشاطه التجاري ويتكون من مجموعة عناصر مادية ومعنوية متحدة، فإن زوال عناصر الأصل التجاري تؤدي حتما إلى إندثار الأصل بصفة كلية وبالتالي فانه لم يعد أي وجود لأي أصل تجاري الذي تحول إلى محل سكنيهن، مما يجعل الدعوى الحالية عديمة الأساس الواقعي والقانوني، ملتمسين الحكم برفض الطلب .

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 02/11/2020 عدد 941 القاضي باجراء خبرة حسابية عهدت للخبير السيد محمد فالح .

وبناء على مذكرة تعقيب بعد الخبرة لنائب المدعين بجلسة 01/03/2021 عضروا فيها ان الخبير المنتدب استهل تقريره بكل الإجراءات الأولية التي قام بها بما فيها استدعاء الأطراف والاستماع إليهم ثم انتقل إلى الأصل التجاري موضوع القسمة لإجراء معاينة ميدانية عليه ووصفه من حيث الموقع والمساحة وان السدة مستغلة كمسكن للمدعى عليهم، كما أن المحل التجاري كان معد الإصلاح ميكانيك السيارات و مکری بسومة كرائية قدرها 635 . 00 درهما كما ان الخبير اطلع على صور شمسية لإعلامات ضريبية على الدخل برسم السنوات 2020/2019/2017/2015/2014 واشار في تقريره الى أن مورث العارضات وافته المنية بتاريخ17/04/1983 وأن ابنه خالد (ح.) استمر في امتهان مهنة الميكانيك الى غاية أن وافته المنية بتاريخ، 2019 / 09 / 27 .و حدد قيمة الارباح الصافية الى تاريخ اجراء الخبرة بالاعتماد على التصاريح الضريبية وكدا كون المدعى عليها ربيعة (خ.) تمتهن حراسة الدراجات النارية داخل المحل موضوع الأصل التجاري بمدخول يومي حدده في مبلغ 50 درهما وأن الأصل التجاري غير قابل للقسمة العينية، ومن ثم انتقل إلى تحديد مشروعي قسمة اولهما تخلي العارضات عن نصيبهن في المحل المتمثل في 3168 سهما على 5120 سهما لفائدة المدعی عليهم مقابل حصول هؤلاء على تعويض قدره 236 . 300 درهما وثانيهما تخلي المدعى عليهم عن نصيبهم في المحل المتمثل في 1952 سهما على 5120 سهما لفائدة العارضات مقابل تعويض قدره145.600 درهم وانه في حالة تعدر تطبيق المقترحين اقترح الخبير تحديد الثمن الافتتاحي للبيع بالمزاد العلني للأصل التجاري المتواجد في مبلغ 343 .710 .00 . دراهم ، وهو تحديد هزيل جدا بالمقارنة بمواصفات الأصل التجاري ، المتواجد بوسط مدينة الدارالبيضاء التي تعرف رواجا تجاريا واقتصاديا هاما وطبيعة النشاط الممارس فيه مما يرفع من قيمته كما ان السيد الخبير اشار الى ان عنصري الزبائن والسمعة اندثرا وفي سياق اخر عاین تواجد دراجات نارية داخل المحل ، وهذا في حد ذاته تناقض كبير علما ان المحل لازال مفتوحا في وجه العموم وبه دراجات نارية، كما انه بنی تقریره على التخمين ولم يحتكم إلى العناصر التقنية المكونة للأصل التجاري.

وحيث ان مقترح القسمة لا يمكن ان يتحقق، فمن جهة لا يمكن للعارضات التخلي عن نصيبهن بالأصل التجاري مقابل ادائهم للمدعى عليهم مبلغ236 . 300 درهم لكونهن يعشن ظروفا مادية جد صعبة ولايتوفرن على المبلغ المحدد في الخبرة. وبالتالي فانه لامحالة من بيع الاصل التجاري بالمزاد العلني وفق ماجاء في مقترح الخبير ملتمسا الحكم بالمصادقة على الخبرة المنجزة بالرغم من الإجحاف وتحميل المدعى عليهم الصائر.

وبناء على مذكرة تعقيب على الخبرة مع طلب العدول عن الامر باجراء خبرة لنائب المدعى عليهم بجلسة 29/03/2021 يعرض فيها أن الخبير وضع تقريره، والذي تضمن عدة خلاصات لم تكن مرتكزة على أي اساس من القانون او الواقع لأنه اورد في تقريره بخصوص تحديد النشاط الممارس بان المحل كان معدا الإصلاح ميكانيك السيارات، ممايعني أن النشاط المذكور كان في الماضي ودون أن يحدد هذا التاريخ، ولا أن يبين من اين استنتج هذه الخلاصة، خاصة وأن المحل يحتوي على دراجات خاصة بالعارضة وابنائها، والنشاط المذكور الذي استخلصه الخبير يجب أن يحتوي على عدة وسائل خاصة بالنشاط المذكورفضلا عن ان خلاصاته جاءت اعتباطية وغير مبنية على اساس، وصرح بان ابن الهالك محمد (ح.) خالد (ح.) خلفه في ممارسة المهنة دون أن يقيم أي دليل على هذه المزاعم، خاصة وأن الهالك خالد (ح.) لم تكن له أي علاقة بالمهنة المذكورة، وان الاستنتاجات يجب أن تبنى على اليقين لا على الظن والتخمين، وان الخبير نفسه أقر بان عناصر الزبناء والسمعة التجارية لم يعد لهما أي وجود وان مهمة العارضة وهي حارس دراجات و لا علاقة لها بالمحل موضوع الدعوى ، و ان الدخل الذي تجنيه فضلا عن انه راجع لمجهوداتهما في حراسة الدراجات ، فانه لا علاقة للمحل به ، مما تبقى معه مقومات تواجد الاصل التجاري والمتكونة في الاسم والاثاث والشعار والبضائع وغيرها من العناصر الواجب توافرها وجوبا القيام الأصل التجاري، غير متوفرة علما ان عنصر الزبناء يعتبر العنصر الأساسي المسيطر في الأصل التجاري ، وحيث أن المحل موضوع الدعوى ونتيجة للتوقف عن ممارسة اي نشاط منذ اكثر من 20 سنة بعد وفاة مورث المدعين لارتباط النشاط بشخصه، و بوفاته توقف النشاط التجاري للمحل المذكور ، و ان مورثهم خالد (ح.) لم يمارس مهنة ميكانيكي بالمحل ، بل ان المحل المذكور تم استغلاله فقط من اجل السكن ،و أن هذا التوقف نتج عنه فقدان الأصل التجاري لعنصر الزبناء والسمعة التجارية والذي يعتبر المعيار الاساسي للقول باندثار الأصل التجاري، و هي مسالة واقع يمكن اتباتها بمختلف وسائل الاتبات، ولا يعتبر استمرار التسجيل بالسجل التجاري دليلاعلى استمرار وجود عنصر الزبناء والسمعة التجارية ولا يعد إلا قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس ،وان العارضة اثبت سواء بواسطة محضر المفوض القضائي الذي انتقل الى المحل المذكور وعاين عدم وجود أي نشاط تجاري وعدم وجود عنصر الزبناء والسمعة التجارية، والشهود الذين أكدوا أن المحل لايمارس به أي نشاط منذ اكثر من 20 سنة، وحيث أن العارضة فضلا عن ذلك تدلي ايضا بالملف الطبي لمورثها خالد (ح.)،والذي كان يعاني من عدة امراض جعلته طريح الفراش مما يؤكد دفوعها، ويتعين ترتيبا على ذلك و التصريح بالعدول عن الأمر التمهيدي القاضي باجراء خبرة ، و الحكم تبعا لذلك برفض الطلب واحتياطيا اجراء بحث اومعاينة الأماكن مع تحميل المدعين الصائر.

و بتاريخ 05/04/2021 صدر الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يتمسك الطاعنون بأن الصفة و المصلحة من النظام العام و تثيرها المحكمة تلقائيا ، وانهم و خلال سريان الدعوى قاموا بتفويت حقوقهم المزعومة في الأصل التجاري لاحد الاغيار

و أن هذا التفويت يجعل صفتهم و مصلحتهم على فرض انها كانت قائمة خلال تسجيل الدعوى قد انعدمت، علما

أن المستانف عليهم و بتواطؤ مع اخد الاغيار غالطوا المحكمة و قاموا بتضليلها و احتكار المعطيات و اخفاءها

و الاستمرار في ممارسة الدعوى رغم واقعة التفويت مما يثبت سوء نيتهم في التقاضي مخالفين بذلك مقتضيات الفصل 5 من قانون المسطرة المدنية و التي تقتضي التقاضي بحسن نية،

كما يعيب العارضون على الحكم مجانبته الصواب و سوء التعليل الموازي لانعدامه ذلك أنهم دفعوا خلال جميع الدعوى بكون المحل موضوع النزاع لم يعد يمارس به أي نشاط تجاري أو مهني منذ وفاة محمد (ح.) ، وانهم بعد وفاة صاحب الاصل التجاري ظلوا يعتمرون المحل على سبيل السكن ، باعتبار أن الأصل التجاري كان مرتبطا بشخص الهالك ، وقاموا باستصدار امر عن السيد رئيس المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء من اجل معاينة و استفسار حول النقط المذكورة ، و أن المعاينة اكدت ان المحل لم يعد يمارس به أي نشاط منذ اكثر من 20 سنة ، و انه مستغل فقط کسکن، وادلوا بشهادة صادرة عن مصلحة السجل التجاري خلال المداولة تفيد ان السجل التجاري قد شطب عليه ، الا أن الحكم الابتدائي لم يتعرض لها و لم يلتفت لها

و أن محضر المعاينة المدلى به من الطرف العارض و الذي له الحجية القانونية في الإثبات والمنجز من طرف المفوض القضائي وفقا للقانون، بالإضافة إلى ما عاينه الخبير من عدم وجود اي اثر للأي نشاط تجاري بالمحل ، بل انهما اكدا واقعة وجود سكن الطرف المستانف بالمحل ، و ان الحكم الابتدائي لم يرد على دفوعه بهذا الخصوص

و أن تأسيس الحكم على تقرير الخبير للقول بوجود اصل تجاري من الناحية الواقعية لم يكن مصادفا للصواب خاصة و انه لم يدل بأي معطيات من شانها تدعيم ما خلص اليه ، و ان استنتاجاته تأسست فقط على التخمين و الظن سيما وان مسالة اندثار الأصل التجاري و توقف النشاط التجاري هي مسالة واقع يمكن إثباتها بمختلف وسائل الإثبات ، و لا يعتبر استمرار التسجيل بالسجل التجاري من عدمه دليلا على استمرار وجود عنصر الزبناء و السمعة التجارية كما ذهب إلى ذلك تعليل الحكم الابتدائي

و أن التوقف عن ممارسة النشاط التجاري نتج عنه فقدان الأصل التجاري لعنصر الزبناء و السمعة التجارية و الذي يعتبر المعيار الأساسي للقول باندثار الأصل التجاري، ملتمسين الغاء الحكم المستانف فيما قضى به وبعد التصدي الحكم برفض الطلب.

وارفقوا مقالهم بنسخة حكم وشهادة التشطيب.

وبجلسة 01/07/2021 ادلى المستانف عليهم بواسطة دفاعهم بمذكرة جوابية يعرضون فيها إن كافة مزاعم المستأنفين تبقى واهية و تفتقر لعنصر الإثبات، خاصة وانهم لم يقوموا بإثبات ادعاءاتهم و بالتالي خالفوا مقتضيات الفصل 32 من قانون المسطرة المدنية، وأنهم اكتفوا بسرد مجموعة من الوقائع دون تدعيمها بالدلائل و الحجج التي تثبت صحة الادعاءات.

وبخصوص زعم المستانفتين بانذثار الأصل التجاري بدعوى انه لم يعد له أي وجود و أن النشاط الممارس فيه أي إصلاح و ميكانيك السيارات" لم يعد قائما مند وفاة مورثهم و أنهم يستغلون المحل على سبيل السكن فقط، فإن هذه الادعاءات تضحدها الخبرة المنجزة خلال المرحلة الابتدائية من طرف الخبير محمد فالح و الذي قام بانجاز تقرير مفصل للأصل التجاري و كافة عناصره المادية و المعنوية و حدد بذلك قيمته و نصيب كل مالك، وكذا نسخة من نموذج "ج" و التي سبق الإدلاء بها بملف النازلة و التي توضح على أن النشاط التجاري المتعلق بالأصل التجاري موضوع النزاع هو استغلال المركبات و ليس "ميكانيك السيارات، كما انه بالرجوع إلى تقرير الخبرة يتضح أن الأصل التجاري لا زال مستغلا لغاية يومه في استغلال و حراسة السيارات و الدراجات ،و بالتالي فان كافة ادعاءات المستأنفين تبقى واهية و لا أساس لها من الصحة.

و إن المستأنفين و بالرجوع إلى مقال الدعوى تارة يصرحون أن الأصل التجاري لم يعد معدا لإصلاح السيارات بل فقط حراسة السيارات و الدراجات النارية و تارة أخرى يصرحون انه شطب عليه نهائيا من السجل التجاري و لم يعد له وجود ، و بالتالي فمن تناقضت أقواله سقطت دعواه.

و إن تقرير الخبير خلال المحكمة الابتدائية جاء مفصلا لكافة العناصر المكونة للاصل التجاري بخلاف محضر المعاينة المدلى به من طرف المستانفين علما أن النشاط التجاري المرتبط بالأصل التجاري هو استغلال السيارات او المركبات و ليس حرقة الميكانيك إضافة إلى أن المحل التجاري لا زال مفتوحا في وجه الزبناء و لا زال يستغل طبقا للنشاط المقرر فيه بخلاف ما يدعيه المستانفين، ملتمسين الحكم وفق الحكم الابتدائي في جميع مقتضياته وتحميل المستانف عليهم الصائر.

وبعد إدلاء المستانفين بمذكرة تعقيبية أكدوا من خلالها دفوعهم الواردة في مقالهم الاستئنافي أدرج الملف بجلسة 09/12/2021 الفي خلالها بمذكرة تعقيبية من طرف دفاع المستانفين تسلم نسخة منها دفاع المستانف عليهم، مما تقرر معه حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 23/12/221 .

محكمة الاستئناف

حيث انه بخصوص ما يدفع به الطرف المستانف من انعدام صفة المستانف عليهن بدعوى انهن قمن بتفويت حقوقهن اثناء سريان الدعوى، فإن الدفع المذكور جاء مجردا من الاثبات مما يتعين معه رده.

حيث يتمسك الطاعنون بان المحل موضوع الدعوى توقف عن ممارسة اي نشاط منذ اكثر من 20 سنة بعد وفاة مورث المستانف عليهم لارتباط النشاط بشخصه ، وان مورث العارضين لم يمارس مهنة الميكانيك، وان المحل المذكور تم استغلاله من اجل السكن كما هو ثابت من محضر المعاينة الذي تبقى له حجيته، مما يثبت اندثار كافة عناصر الاصل التجاري.

وحيث ان الثابت من وثائق الملف ان السجل التجاري لازال قائما قانونيا وواقعيا لانه مسجل بالسجل التجاري، وان الخبرة المنجزة أثبتت أن الاصل التجاري لا زال مستغلا مما لا محل معه للقول باندثار عناصر الاصل التجاري سيما وان التشطيب على اسم مورثهم من السجل التجاري لم يتم إلا بعد رفع الدعوى الماثلة، فضلا عن ان الاصل التجاري طبقا للمادة 79 من مدونة التجارة عبارة عن مال منقول يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري من زبناء وسمعة تجارية والحق في الكراء، مما يبقى معه الدفع المتمسك به باندثار كافة عناصر الاصل التجاري غير مرتكز على اساس ويتعين استبعاده.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا

في الشكل : قبول الاستئناف

وفي الموضوع: برده وتاييد الحكم المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه.